臺灣臺北地方法院101年度重訴字第1071號｜法律人

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　101年度重訴字第1071號原　　　　告　饗賓餐旅事業股份有限公司法定代理　人　陳啓昌訴訟代理　人　李庚道律師陳志峯律師上　一　　人複　代理　人　張百欣律師張智鈞律師訴訟代理　人　簡芯妤被　　　　告　友連國際開發股份有限公司兼法定代理人　楊旭明被　　　　告　楊家祥共　　　　同訴訟代理　人　羅子武律師李志正律師參　加　　人　大通海產有限公司法定代理　人　陳朝煌訴訟代理　人　簡宏明律師複　代理人　李錫永廖雅如參　加　　人　雋林企業有限公司法定代理　人　林文信訴訟代理　人　黃振翔上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於中華民國104年7月8 日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由甲、程序部分 按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。又參加人參加訴訟，係在輔助當事人之一造為訴訟行為，使得勝訴結果，藉以維持自己私法上之利益。申言之，第三人之輔助參加，形式上之目的雖在協助一造當事人取得勝訴判決，實質之目的則在保護第三人自己之利益。因此，第三人之權利如存在於當事人間之訴訟標的物上，或就他人間之訴訟，因當事人之一造敗訴，於法律上或事實上依該裁判之內容或執行之結果，將使第三人在私法上之地位，受不利益之影響者，均應認為有法律上之利害關係（最高法院51年台上字第3038號判例意旨及100年度台抗字第843號裁判意旨參照）。查本件原告主張被告友連國際開發股份有限公司（下稱友連公司）所銷售之韓國生蠔存有病菌污染之瑕疵，致多名於原告餐飲集團之饗食天堂用餐之消費者發生食物中毒事件，爰起訴請求被告賠償因此所生之相關損害；被告則陳稱大通海產有限公司（下稱大通公司）、雋林企業有限公司（下稱雋林公司）為提供被告友連公司生蠔產品之上游廠商，依法應就所販售之生蠔負瑕疵擔保之責，則本件訴訟結果將影響被告友連公司是否得依買賣契約關係向大通公司、雋林公司求償，故大通公司、雋林公司就兩造間本件損害賠償事件之訴訟有法律上利害關係等語，而聲請為訴訟告知。經本院依被告聲請向大通公司、雋林公司為告知訴訟後，大通公司、雋林公司均表明為被告參加訴訟，於法尚無不合，應予准許，合先說明。 參加人大通公司法定代理人原為陳素珍，嗣於訴訟繫屬後變更為陳朝煌，變更後之法定代理人陳朝煌遂提出書狀聲明承受訴訟，有公司登記資料查詢在卷可稽（參見本院卷5第286至289 頁）；經核與民事訴訟法第170條、第175條、第176條規定相符，應予准許。 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。本件原告起訴時，原請求被告應連帶給付原告新臺幣（下同）70,607,878元，嗣以民國101年12月6日民事更正訴之聲明狀，將訴之聲明變更為先位聲明第一項請求被告楊旭明與被告友連公司應連帶給付原告70,607,878元；訴之聲明第二項請求被告楊家祥與被告友連公司應連帶給付原告70,607,878元；訴之聲明第三項為前二項聲明，如其中一被告已履行給付，在其給付範圍內，他被告免給付之義務；備位聲明請求被告友連公司應給付原告70,607,878元（參見本院卷2第7頁及背面）。復以102年6月3日民事減縮訴之聲明狀，將先備位之訴全部聲明之請求金額均變更為69,897,678元（參見本院卷4第69頁及背面）。末以102年9 月10日民事減縮訴之聲明㈡暨陳報狀，再將先備位之訴全部聲明之請求金額變更為69,882,099元（參見本院卷5第36頁及背面）。經核擴張或減縮應受判決事項之聲明，而與前揭規定相符，應予准許，先予敘明。乙、實體部分 原告起訴主張：㈠101年5、6月間，多名消費者至原告餐飲集團之「饗食天堂」用餐後發生食物中毒事件（下稱系爭事件），原告旋與受害消費者和解並賠償損失，且遭政府衛生單位罰款。系爭事件經媒體報導揭露後，嚴重損及原告於餐飲界長久經營之品牌形象與商譽，使消費者對原告提供之餐飲品質存疑慮，致原告流失客源而有營業利益之損失。嗣系爭事件之致病原經確認為被告友連公司供應之韓國生蠔，含有仙人掌病毒/腹瀉型腸毒素、病原性大腸桿菌/血清型、諾羅病毒GII型、星狀病毒、沙波病毒所致，因被告友連公司供應原告之生蠔存有遭受前述病因性微生物污染之瑕疵，造成原告損害，原告已依民法第354條、第359條規定，通知被告友連公司，解除買賣契約並拒付貨款，且被告友連公司之瑕疵給付，另造成原告固有利益損害，原告依民法第227條第2項規定，請求被告友連公司賠償損害。又自 101年5月起，美國食品藥物管理局（下簡稱FDA）及媒體均報導即有禁止韓國生蠔銷售食用之警告，被告友連公司代表人即被告楊旭明、經理即被告楊家祥，身為專營農水產進出口事業之專業人士，明知或無法諉為不知韓國生蠔遭受污染並含有致病原之資訊，卻仍繼續進口並出售予原告，且知悉原告購入生蠔係為提供消費者生食，未對原告為相關資訊之告知或提醒，顯有違一般交易觀念上，具有一定知識、經驗之人所應盡之善良管理人注意義務，其等更於事發後拒不承認所供應之韓國生蠔含有致病原，依侵權行為之規定，被告友連公司、楊旭明、楊家祥應就原告損害連帶負責賠償。㈡關於系爭事件所造成原告損失包含： ⒈已賠償消費者部分：原告因系爭事件對消費者之退費及賠償等相關費用，京站、內湖、明曜、信義、臺中5家分店合計支出 7,774,221元（計算式：2,685,632元＋1,516,656元＋1,208,570元＋1,549,235元＋814,128元＝7,774,221元），詳細賠償明細如原告所提之附表6至10所示。 ⒉營業利益損失部分：系爭事件於101年6月初揭露後，影響原告營業甚鉅，至101年9月9日止，原告所營饗食天堂各分店營業額已較去年同期（明曜店以99年同期營業額比較；信義店及臺中店以系爭事件前後營業額平均值比較），總計差額達50,215,268元。原告所受損害（場所成本＋人事成本，為固定成本）及所失利益，經估算約佔營業額之6成，計為30,129,161元（計算式：50,215,268元×60%＝30,129,161元）。 ⒊遭行政裁罰部分：系爭事件致原告遭有關行政機關裁罰6萬元，應由被告賠償。 ⒋支付檢驗費部分：原告為求消費者致病原因釐清真相，支出檢驗費1,918,717元（計算式：1,318,717元＋60萬＝1,918,717 元），應由被告賠償。 ⒌商譽損害部分：依現行實務見解，法人就債務不履行所造成商譽之非財產上損害亦得請求賠償，而以原告近4億元之資本額，為國內首屈一指之吃到飽餐廳，並已有上櫃計畫，竟因系爭事件導致品牌形象與商譽遭受重創，審酌原告公司資本額、年度營業額、業界排名、品牌知名度、服務品質形象等，以去（100）年高達9億餘元之營業規模，爰請求3,000萬元之商譽損害。㈢為此，先位本於侵權行為之法律關係，依民法第184條第1項、第28條及第188條第1項約定，起訴請求被告連帶負損害賠償責任；備位本於債務不履行之法律關係，依民法第227條及第227條之1規定，起訴請求被告友連公司賠償損害等語。並聲明： ⒈先位聲明： ⑴被告楊旭明與被告友連公司應連帶給付原告69,882,099元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 ⑵被告楊家祥與被告友連公司應連帶給付原告69,882,099元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 ⑶前二項聲明，如其中一被告已履行給付，在其給付範圍內，他被告免給付之義務。 ⑷願供擔保，請准宣告假執行。 ⒉備位聲明： ⑴被告友連公司應給付原告69,882,099元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 ⑵願供擔保，請准宣告假執行。㈣對被告抗辯所為陳述略以： ⒈臺北市政府衛生局雖未確認封存之產品為未拆封之原裝箱，惟桃園縣政府衛生局於101年6月20日前往原告公司中央倉儲抽驗「韓國生蠔」產品時，均係由未拆封之原裝箱內，以無菌袋套於手上再取出並置於無菌抽驗袋中，再送至行政院衛生署食品藥物管理局檢驗。而檢驗結果驗出仙人掌桿菌/腹瀉型腸毒素、病原性大腸桿菌/血清型、諾羅病毒GII型及星狀病毒等致病原，被告友連公司前就未拆封之原裝箱不爭執為其所供應，當可認定驗出致病原之生蠔，確係由被告友連公司供應予原告無疑。被告嗣雖否認已遭拆封之生蠔為其供應之事實，但此係因部分生蠔原已初步處理待上架供消費者食用，突遭衛生單位查封，原告一時間難尋得原裝箱加以儲存所致。臺北市政府衛生局所謂「清點數量」，係依原告公司人員口頭告知受封存之生蠔數量而記載，非一一拆封清點，而於101年12月27日兩造會同現場勘查扣押物時，被告亦表示有8箱未拆封之原裝箱，是縱系爭生蠔曾遭開箱清點數量，然諾羅病毒之傳染途徑，係以糞口傳染為主，於臺北市政府衛生局拆箱清點數量、取樣檢驗時，實難以想像系爭生蠔當時有受病人糞便污染之可能。就被告爭執生蠔因有解凍現象，係查扣時部分生蠔原已解凍待供消費者食用，其餘未拆封之原裝箱，原告均以合於標準之方式運送儲存，乃因遭查扣封存後，冷凍庫有不定期之除霜作業，作業人員礙於系爭生蠔遭查封，且屬待銷毀物品，不敢任意移動，以致系爭生蠔因除霜作業而有解凍情形，惟於檢驗前確無被告所稱解凍、變質致受污染等情事，被告否認部分封存生蠔應非被告友連公司所供應，或質疑原告於保存生蠔過程有疏失，實屬無稽。參加人雋林公司亦表示「諾羅病毒不會在食物中繁殖」，諾羅病毒等病毒性腸胃炎，係因人與人直接接觸傳染或食用被病人糞便、汙水所污染的食物而感染，系爭生蠔既經有關衛生單位說明係自未拆封之原裝箱內取出、檢驗亦符合相關流程，顯見系爭生蠔於原產地封箱進口前即已受污染，自無於原告保存或處理過程遭受污染或因變質而生病毒可能。且相同期間內，原告由被告友連公司供應生蠔之饗食天堂5家分店均於同時期發生食物中毒事件，縱各家分店遭認有之衛生缺失亦不相同，難認系爭事件導因於原告本身衛生管理上疏失，且韓國生蠔確有受諾羅病毒之污染、遭他國（美國）禁止進口，以及國內亦有進口韓國生蠔廠商同遭檢出諾羅病毒等情，當可認系爭事件係因被告友連公司給付之生蠔帶有致病原而致，甚者，由行政院衛生署食品藥物管理局101年7月19日新聞稿表示，總封存數量7,204箱及155,682顆之韓國生蠔應予全數銷毀，而原告遭封存之生蠔僅97箱，亦見病毒污染生蠔之原因絕非原告所致，否則，豈需銷毀全部封存之韓國生蠔，被告所辯因原告單一分店有衛生缺失、冷凍溫度不足、保存不當而致生蠔污染，顯非可採。被告所稱臺北市政府衛生局第一時間所為檢驗結果，僅表示無因「細菌性」中毒，並未就「病毒性」腸胃炎予以檢驗，被告據此主張系爭事件與所提供之生蠔受污染無關，顯有未足，況系爭事件已經有關衛生單位最終判斷造成食物中毒之原因為生蠔，而被告友連公司供應原告之生蠔檢出諾羅病毒、星狀病毒、仙人掌桿菌等病因性微生物，被告仍執衛生單位早前初步檢驗結果等陳詞為爭執，實無理由。此外，原告所營「饗食天堂」所供應之生吃生蠔為招牌菜色之一，而被告友連公司長期供應原告生蠔等生鮮食材，無法諉為不知原告向其購買生蠔係為供消費者生食之用，故兩造雖未明文約定生蠔之品質標準，然依兩造主觀認知，被告友連公司應負有給付未含致病原、符合生食標準之生蠔予原告之義務，否則自應就不得生食之交易重要之點善盡提醒、告知義務。而觀之新北市政府衛生局101年6月8日稽查工作日誌表，被告友連公司完全未提及所販售之生蠔須加熱熟食，反強調須以逆滲透水進行解凍，顯見被告友連公司係基於供生食用之認知下，販售生蠔予原告，參加人雋林公司辯稱系爭生蠔非供生食之用，為臨訟卸責之詞。依一般交易觀念、消費常情，縱含有致病原之生蠔加熱熟食後無影響健康之虞，絕大多數廠商或消費者亦不願意購買含有致病原之生蠔，且諾羅病毒為食物中根本不得檢出之致病原，不因熟食、生食有別，故被告友連公司給付原告帶有仙人掌桿菌、諾羅病毒、星狀病毒等致病原之生蠔，顯為瑕疵給付甚明。另且於101年5、6月間，FDA係禁止「所有」韓國生產之生蠔進口並應下市，後於101年12月21日再度發布維持「101年期間於生長地區1、2」所採收製成之罐頭軟體貝類水產得要求限制進口之訊息，參加人雋林公司稱其進口之冷凍生蠔係來自非禁止之第3區統營市外海，顯然有所混淆，且依行政院衛生署食品藥物管理局102年5月22日FDA北字第0000000000號函之內容，桃園縣衛生局（101年6月20日）、臺中市衛生局（101年6月20日）、臺北市衛生局（101年6月7日）送驗、檢驗不合格之生蠔檢體，來源均指向參加人雋林公司；高雄市衛生局檢出星狀病毒之生蠔，雖註明進口商為升翊冷凍食品有限公司，然參加人大通公司亦有交付生蠔予該公司之事實，即受病因性微生物污染、不合格生蠔檢體之進口商，均與參加人雋林公司、大通公司直接、間接有關，則參加人雋林公司辯稱其進口之冷凍生蠔皆未檢出含有微生物病原菌，並不實在，被告及參加人欲將系爭生蠔受污染之責任歸因於原告，顯非可取。 ⒉多位消費者至原告餐飲集團「饗食天堂」用餐時，通常係由1 位消費者事先訂位，並開立1張發票，故發生消費爭議時，原告僅與持有發票之消費者協議賠償事宜，並無不妥，而協議書中有消費者重複情形，係因同一消費者受其他同事或友人委託辦理所致，非原告虛報，又部分消費者有遺失發票或結帳單，原告憑電腦訂位紀錄予以比對確定消費事實並非不可，諾羅病毒潛伏期為18至72小時，且各受害消費者之體質、抵抗力、忍受程度均有別，本即未必用餐後立即出現症狀或立即就醫，就診日期、請假日期與用餐日期不同，至為正常，而部分消費者或因症狀尚輕或忍受力較高，故未就醫或有遺失醫療費用單據，並非即未受有損害，本件受害消費者有噁心、上吐下瀉等不適症狀，精神上受有相當痛苦，又原告經營為中高價位之餐廳，原告與每位消費者以1,000元慰問金達成協議，尚為合理。所謂「疫學上之因果關係」，係指某種因子與其所引發疾病間之關係，在臨床醫學或病理學上如無法確實加以證明，依照統計學大量觀察之方法，而能證明其中具有高度蓋然性時，就可推定具有因果關係之存在，以補傳統因果關係理論於流行疾病、公害事件之不足，而就現實檢驗技術而言，縱具有公權力、得運用各種檢驗技術與工具之有關衛生單位，經初步檢驗，尚無法確定系爭事件之病因與致病原，且受害消費者因每人抵抗力、症狀輕重不同，或自行忍受，或僅至一般醫療院所治療，若要求受害消費者均須提出確定病因與致病原之診斷證明書方能受償，為事實上不能，若強求原告需以嚴格標準要求受害消費者備齊單據、詳加求證，將致查證花費遠超過賠償金額之失衡情形。原告與受害消費者協議賠償事宜時，係以個案處理，斟酌受害情形、基於自身判斷予以賠償，故賠償金額或有高低不同，然原告如數支出金額，業經受害消費者簽立協議書，且協議金額均經承辦主管簽單核可，絕無浮報金額向被告求償，何況，原告予以從寬認定對消費者之賠償，致或有欠缺單據、賠償金額不一等被告所爭執情形，乃是秉持第一時間負責之態度及基於信賴消費者之立場所致，因原告事後實際能由被告處獲償多少，實非原告與消費者協商賠償時所能預料，系爭事件之發生，應歸責於被告之加害給付，且被告一概否認，原告與受害消費者協議時，無請被告參與可能，縱因有現實檢驗技術之限制及經濟成本之考量，肇生有不肖消費者乘機虛報賠償金額之風險，此風險亦應同由被告承擔方合理。原告公司職員固未經有關機關核准破壞查封標示，將系爭生蠔送檢行為，然能否因此將整體送驗過程及檢驗結果均評價為違法行為，誠有可疑，且原告自行送驗，實為當時可得避免損害擴大之手段，故送檢費用應列為原告損害。因媒體報導未就各分店有無食物中毒事件予以區分，所造成之負面影響層面顯為全部分店，而非限於發生食物中毒事件之各該分店，原告以7家分店營業額為計算營業利益損失，並無不合。原證20係針對單一事件、特定目的所為之查核報告，自無一般公認審計準則之適用，既經專業會計師簽核，其形式及實質之真正不容置疑，至以淨利率計算營業損失，因原告所營饗食天堂為「吃到飽」型態，固定成本之支出，未隨營業額下降而減少，反因營業額下降致固定成本大幅上升，淨利率即低於原先水準，且各分店獲利水準本有差異，故以淨利率計算營利損失，無法反應原告因系爭事件所受損害及所失利益。依附表6所示，原告所營饗食天堂7家分店於101年6月10日至9月9日間，營業額較前年度同期減少達50, 215,268元，而系爭事件經媒體報導，形同對原告之負面廣告，各家電視新聞頻道連續數日全天24小時反覆播送，遑論報章、雜誌、廣播、網路等，重傷原告於業界及消費者心中形象，足見系爭事件對原告商譽影響實至深且鉅。 被告方面：㈠行政院衛生署食品藥物管理局檢驗報告書，僅客觀說明檢體結果，不當然證明結果係被告所造成，桃園縣政府衛生局102年2月19日桃衛食藥字第0000000000號函，雖說明「係由未拆封之原裝箱內以無菌袋套於手上再取出並置於無菌抽驗袋中」，惟未拆封之原裝箱，非當然屬於具有保存於低溫及不受污染之情事，況桃園縣政府衛生局於函文中亦說明相關檢驗流程方式及有無防止檢品污染，應由行政院衛生署食品藥物管理局說明，，至於行政院衛生署食品藥物管理局102年2月27日FDA研字第0000000000號函雖表示，檢驗程序係依檢驗標準作業程序進行，無檢品污染之虞。但倘檢體在送至行政院衛生署食品藥物管理局前已受污染，縱依規定於檢體未受污染情況下作檢驗，其檢驗結果，亦非屬該產品最初交付之狀況。依行政院衛生署食品藥物管理局檢驗報告書可知，檢體係經原告各分店所退還之生蠔產品，未說明原告各分店於退還前之保存情況，該部分生蠔顯有受污染可能，兩造會同桃園縣政府衛生局於101年12月27日至原告公司中央倉儲現場勘查生蠔，發現8箱完整（未拆開）箱外，其餘10箱皆有退冰、解凍及品質腐敗狀況，可知生蠔產品於退運過程有嚴重保存疏失及不當情事；蓋生蠔需冷凍保持於負18℃之超低溫，然系爭事件發生於101年6月間，正值高溫，不論是退運前放置在原告各分店時、退運過程中，縱係未拆封之原裝箱，亦會影響品質，就系爭生蠔之檢驗結果，當非屬可歸責被告。況依臺北市政府衛生局分別至原告所營饗食天堂明曜店、信義店、京站店所作之查驗工作報告表，原告已將遭臺北市政府衛生局查封之生蠔拆封、清點，再封箱，此由封箱裝存之生蠔數量，每箱不一致可證，因此，自臺北市政府移交至原告公司中央倉儲之18箱生蠔，非屬原封箱生蠔，即非屬被告友連公司銷售原告之原狀態，桃園縣政府衛生局固稱抽驗生蠔係由「未拆封之原裝箱」內取出，仍非證遭抽驗之生蠔確屬原封箱之生蠔，足見行政院衛生署食品藥物管理局所抽驗之生蠔檢體非真空無菌包裝，縱有病毒驗出，被告亦不應負責。原告徒憑行政院衛生署食品藥物管理局檢驗報告書，即認被告友連公司售予原告之生蠔有瑕疵。但系爭事件後，臺北市政府衛生局對就醫之23人檢體病原體檢驗結果均陰性，顯無因細菌中毒情事，而依行政院衛生署食品藥物管理局101年8月1日FDA研字第0000000000號函所示，就生蠔部分，僅在京站店檢驗出大腸桿菌、仙人掌桿菌，其他分店之生蠔皆符合規定，至於京站店之生蠔，據臺北市政府衛生局102年4月22日北市衛食藥字第00000000000號函表示，檢體係自附有冰塊之供應檯上取得，後續處理過程（送檢過程）為冷藏狀態，可見檢體生蠔非自冰凍封箱中取樣，非當初被告友連公司販售原告生蠔狀態，縱經檢驗結果有大腸桿菌、仙人掌桿菌，亦與被告友連公司無關。又原告各分店均有衛生缺失，其檢驗結果有大腸桿菌、仙人掌桿菌，應係歸責原告，原告向被告請求賠償無理由。臺北市政府衛生局於通報時，未從人體檢體中驗出食品中毒病菌，且自原告店內取得之生蠔檢體亦未檢出諾羅病毒等10項病毒及食品中毒菌，至臺北市政府衛生局將所封存之生蠔運送至原告公司中央倉儲存放後，再經桃園縣政府衛生局取樣送檢，即檢出諾羅病毒GII型、星狀病毒等，應係在封存、運送期間，生蠔遭受污染。又高雄市政府衛生局於102年10月11日業以無證據證明有應銷毀事證，將參加人雋林公司進口之生蠔啟封，顯見被告友連公司所購之韓國生蠔無病菌，參加人雋林公司表示販售之生蠔係來自FDA批准指定之養殖海域，非受污染之生蠔，原告無法證明被告友連公司售予原告之生蠔來自韓國地區已受污染之養殖海域。被告否認兩造係約定生食之目的而購買生蠔，原告如何經營生意不得作為原告與被告友連公司間買賣契約之內容，且被告友連公司以非生食方式銷售生蠔，一般人認知冷凍海產需熟食，被告毋庸就警示或告知生蠔無法供生食一事舉證，而新北市政府衛生局現場稽查工作日誌表，非為調查原告與被告友連公司間有無約定生食，被告友連公司僅係針對原告以自來水解凍生蠔，說明解凍流程之建議，不得以此推認原告買受生蠔有約定生食。原告對冷凍生蠔之處理過程，不符合保存及解凍程序，違反行政院衛生署「生食用食品類衛生標準」，則原告將所購得之生蠔供消費者生食使用，因此所生之損害，與被告無關。綜上，原告主張損害之責任原因事實與被告友連公司無相當因果關係，原告向被告友連公司請求賠償無理由。系爭生蠔之購買流程，係直接由參加人大通公司運送至原告指定處所，被告楊旭明、楊家祥沒有檢查機會，且被告楊旭明、楊家祥未獲生蠔係受污染之告知，政府單位亦無警告不得購買韓國生蠔，被告楊旭明、楊家祥正常買賣生蠔之行為，應無損害原告情事，原告尚未證明生蠔有病毒，所生消費者損害，係可歸責原告，原告對被告楊旭明、楊家祥請求賠償無理由。㈡被告否認原告與消費者間協議書之真正，且觀之協議書前言欄記載「疑似食物中毒產生之消費爭議事件」，非記載因食用生蠔且因生蠔產生病毒引起腹瀉，無法特定是被告友連公司販售之生蠔使消費者不適，原告以協議書對被告請求，與法未合，協議書中有同名消費者重複簽立，然依諾羅病毒產生腹瀉病症，豈有連續用餐不合理情事，可證協議書不實在，又原告賠償慰問金無具體依據且數額不一，消費者無請求醫療費用，證明未有損害，自無庸給付慰問金；消費單據、用餐人數不符、退費金額不一致；醫療費用就診與用餐日期不一，或無醫療單據、醫療單據不足等情；工作損失亦有請假與消費日期不符、無請假或無薪資證明等情，無法認定消費者是受諾羅病毒侵害，不能當然歸責被告，又交通費、停車費、無單據之藥品、麻醉等花費應與系爭事件無關聯，不可為損害請求。再營業額多少，原因很多，原告以不同年度之同月份為比較，非屬客觀有效比對，所獲得之數據，不得為本件之主張，無法證明原告各分店營業額較去年同月減少與被告有關，原告此部分主張不足採。臺北市政府衛生局罰鍰處分書未說明抽驗產品如何取樣及過程，得否將處分結果歸責被告，不無疑問，且臺北市政府衛生局102年2月23日以北市衛食藥字第00000000000號函覆表示「無法確認是否為未拆封之原裝箱」，益證抽驗產品於處理過程中有污染可能，臺北市政府衛生局102年4月22日北市衛食藥字第00000000000號函，更指出抽驗檢體是供應檯上已遭解凍且經處理之生蠔，縱抽驗結果有仙人掌桿菌，亦非生蠔之原生菌，與被告無關，自不能向被告請求。系爭事件發生後，原告各分店之生蠔即全數經封存於原告公司中央倉儲，原告應無再供予檢驗之生蠔，原告是否因檢驗被告友連公司銷售之生蠔支出費用，不無疑問。倘檢驗費用係原告擅自拆封經封存之生蠔而支出，則該違法取得之生蠔之檢驗費用，與被告無關。依臺北市政府衛生局函文、臺北市政府衛生局調查紀錄表、101年饗食天堂疑似食品中毒案件調查情形表、臺北市政府衛生局101 年饗食天堂食品及環境檢體抽驗結果名冊，可見原告各分店有衛生疏失，京站店、明曜店生魚片檢出有大腸桿菌，原告就冷凍之控溫及生蠔之處理方式違反食品衛生管理法規定，原告生意受影響係歸責於原告經營管理上之疏失。㈢並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 參加人方面：㈠參加人大通公司陳述略以：被告友連公司交付生蠔時是否有瑕疵、原告就生蠔之保存方式是否妥當，乃本件爭點。原告就系爭生蠔之保存，當盡力維持被告友連公司交付時之狀態，豈會放任系爭生蠔因除霜作業而解凍，進而破壞被告友連公司交付時之品質，原告臨訟編捏，且依原告提出之賠償請求中，有未附消費、醫療單據者；有單據不清者；有單據與本件認無關者，實與被告行為無相當因果關係，原告漫無依據賠償，卻欲轉嫁與無參與賠償事宜之被告及參加人承擔，洵為無據。並聲明：原告之訴駁回。㈡參加人雋林公司陳述略以：參加人雋林公司從事冷凍生蠔進口業務已10餘年，所進口生蠔，係由採購人員親自至獲美國FDA 批准指定之韓國廣尚南道統營海洋牧場之清淨水域確認養殖生蠔之環境符合衛生安全規範後，始辦理採購事宜，並經韓國QIA及駐韓國臺北代表部釜山辦事處發給合法證明文件，依行政院衛生署食品藥物管理局發給之輸入食品及相關產品許可通知，備齊產品合格相關文件，依法辦理進口通關手續，經繳交關稅核准放行。系爭事件後，衛生主管機關針對5家業者進口之冷凍生蠔進行檢驗，參加人雋林公司進口產品無受病原菌污染情事。參加人雋林公司係依參加人大通公司之需求，將冷凍水產品，以冷凍貨櫃置於冷凍狀態下貯存運送，並於完成進口通關手續後直接將裝載冷凍生蠔之冷凍貨櫃，拖至參加人大通公司指示之冷凍倉庫，經參加人大通公司委託之倉儲業者拆卸進倉，完成冷凍生蠔之交付程序。參加人大通公司售予被告友連公司時，係依低溫物流運送方式交付，被告友連公司亦依低溫物流運送方式交付原告，並經原告驗收無誤，且原告亦自承每月定期將生食即食食品主動留樣送至全國公證檢驗公司進行檢驗，結果皆未驗出受病因性微生物污染，符合國家規定標準。至美國FDA於101年5月敦促美國國內食品分銷商和零售商下架從韓國進口生蠔，僅指採收自韓國廣尚南道第1區、第2區海洋牧場製成之罐頭軟貝類食品，而參加人雋林公司進口之冷凍生蠔，係來自第3區統營市外海之清淨海域，並非受污染之海洋牧場，自無微生物病原菌感染之情事。再原告曾於101年5月8 日及6月，分別透過博多國際流通股份有限公司購進韓國生蠔，則系爭事件是否係被告友連公司所提供之韓國生蠔存有微生物病原菌，顯有疑義。再者，供生食之生蠔須為活體，並經淨化程序、紫外線及臭氧處理，而冷凍生蠔非活體，縱於解凍後淨化處理，仍無法排出體內雜物，且解凍不當更有受污染之風險，是系爭事件之肇因乃原告在處理冷凍生蠔作業時，違反生食用食品類衛生標準作業，將低價、非供生食用且處理不當之冷凍生蠔，提供消費者生食所致。又原告經營之饗食天堂，經臺北市政府衛生局調查發現有廚房地面濕滑、冷凍溫度不夠、開放廚房堆放廢棄物、生蠔放在水槽上方塑膠盆內解凍等食品衛生缺失，換言之，原告為商業利益，明知冷凍食材容易受微生物污染，未經充分煮熟提供消費者食用，有造成食物中毒可能，卻將未有得生食、現流、Raw Food、Sashimi Food字樣標示之冷凍生蠔自行解凍加工後，未經烹煮即提供消費者生食食用，致發生消費者食物中毒，原告就系爭事件顯有未必故意，自應對受害消費者負完全責任。系爭事件發生後，衛生機關採樣檢驗5家進口業者，101年5月16日檢驗報告書確認，參加人雋林公司進口之冷凍生蠔無大腸桿菌、腸炎弧菌或其他病因性微生物污染情事，卻被隱匿事實，做出全數銷毀之行政裁量，參加人雋林公司已依法向高雄高等行政法院提起行政訴訟，並業於102年10月11日與高雄市政府衛生局達成訴訟上和解，除經撤銷不當之行政處分外，亦就封存之冷凍生蠔予以啟封，自不容原告據違法行政處分，爭執系爭生蠔進口前已受病因性微生物污染。綜上，參加人雋林公司所進口之韓國生蠔，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，並無食用上之風險，桃園縣政府衛生局檢驗出受病因性微生物污染之系爭生蠔，實係臺北市政府衛生局自原告餐廳置放於常溫環境解凍下，採樣再封存，經2次冷凍之產物，已非被告友連公司交付冷凍生蠔之原始狀態，系爭事件之發生，係消費者食用經原告自行加工之系爭生蠔，且原告有可歸責於己之衛生缺失，原告率爾以臆測之詞指摘興訟，並質疑衛生主管機關第1時間未檢出諾羅病毒等10項病毒及食品中毒菌之檢驗結果之公信力，顯非可採。並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。 本件經兩造合意之不爭執事項：㈠原告經營「饗食天堂」，為國內供消費者「吃到飽」業者，於101年5、6月間，有供應消費者生吃生蠔之菜色。原告之分店有臺北之京站店、明曜店、內湖店、信義店4家、臺中1家、桃園2家、臺南1家。㈡被告友連公司係供應原告臺北及臺中分店關於生蠔等冷凍海鮮食材之經銷商，被告楊旭明為被告友連公司之負責人、被告楊家祥為被告友連公司之經理，在被告友連公司業務範圍負責銷售包括生蠔在內之冷凍水產品予原告公司。且被告友連公司供應原告之生蠔，係來自參加人大通海產有限公司、雋林企業有限公司進口之韓國生蠔產品。又依臺北市政府衛生局102年5月6日北市衛食藥字第00000000000號函稱：友連國際開發股份有限公司的韓國生蠔，係向「大通海產有限公司」購買。新北市政府衛生局101年6月13、14日現場稽查工作日誌表記載：「大通海產有限公司」101年4、5月間之韓國生蠔，係向「雋林企業有限公司」進口商進貨。㈢原告經營「饗食天堂」，因於101年5、6月間，發生多名消費者用餐後疑有食品中毒事件（下稱系爭事件），而經蘋果日報、自由日報、奇摩新聞等媒體對此予以報導。㈣原告為求減少商譽及營業損失，於系爭事件後，旋於101年6月至8月期間，自行與多位消費者進行和解，並給付金錢賠償消費者，並留存有客訴事件處理明細表、與消費者之協議書、承辦人經手單據暨發票、診斷證明書或醫療收據等件（非全部消費者均有，參見本院卷1第72至269頁、本院卷5第79至82頁）。原告因此遭政府衛生單位查扣封存店內及位於桃園中央倉儲內之生蠔及罰款6萬元。又原告曾於101年6月22日及同月29日，自行將生蠔送檢驗，結果為無病原菌，原告並因而支付檢驗費1,918,717元（計算式：1,318,717元＋60萬＝1,918,717元）並留存單據。㈤行政院衛生署食品藥物管理局101年7月19日有關於封存之韓國進口生蠔因受病因性微生物污染，將依法銷毀之公告資訊，其公告內容：有關日前因因疑似造成消費者食品中毒而封存之韓國生蠔（總封存數量為7204箱及155682顆），經衛生機關調查檢驗，確認已受病因性微生物污染，將依法全數銷毀。本案抽驗29件韓國生蠔，進行食品中毒病原菌及病毒檢驗，其中4件檢出仙人掌桿菌不符規定，3件檢出感染性腹瀉疾病病毒（諾羅病毒及星狀病毒）。經流行病學調查，結果顯示消費者食用生蠔與中毒事件有顯著統計相關，判斷造成中毒之原因食品為生蠔。另外，美國FDA評估認為，韓國貝類可能有受人體排泄物和諾羅病毒污染之風險。綜合本案之檢驗結果、流行病學調查及美國FDA評估資訊，顯示目前封存之韓國生蠔已受到病毒污染，依食品衛生管理法第11條第1項第4款規定，食品受病因性微生物污染，致對人體健康有害或有害之虞者，併依同法第29條第1項第1款規定，應予全數銷毀等語（參見本院卷1第22 頁）。㈥系爭事件發生後，臺北市政府衛生局至原告京站店抽驗供應之生食用生蠔，經檢出仙人掌桿菌B.cereusⅠ4.6×10^2MPN/g（標準：10^2MPN/g以下）（參見本院卷1第37頁），惟臺北市政府將就醫23位消費者檢體病原體檢驗結果為陰性。臺北市政府衛生局並以101年7月6日北市衛食藥字第00000000000號裁處書表示：於101年6月7日於原告京站店（大同區承德路1段1號4樓）抽驗供應之生食用「生蠔」產品，檢驗結果檢出仙人掌桿菌B.cereusⅠ4.6×10^2MPN/g（標準：10^2MPN/g以下），查上開食品不再經加熱煮熟即供客人食用，依據行政院衛生署公告之「污染食品或食品添加物食品中毒原因菌或食品中毒微生物名稱表」判定，已違反食品衛生管理法之規定，故以違反食品衛生管理法第11條第1項第4款規定處分，處原告罰鍰6萬元，案內違規同批產品應立即回收、銷毀等語（參見本院卷1第37頁）。臺北市政府衛生局復以102年2月23日北市衛食藥字第00000000000號函稱：查本局至饗賓餐旅事業股份有限公司京站店、明曜店、信義店封存之生蠔產品，係由饗賓餐旅事業股份有限公司中央倉儲供應至各分店，封存之產品所盛裝之外箱為保麗龍箱，無法確認是否為未拆封之原裝箱。上述封存之產品均已移至該公司倉儲（桃園縣大園鄉○○路000巷00號）存放，本局並同意授權由桃園縣政府衛生局依食品衛生管理法處理產品解封、清點、封存、抽樣檢驗及後續處理等相關事宜（參見本院卷2第78頁）。㈦臺北市政府衛生局以102年4月22日北市衛食藥字第00000000000號函稱：本局針對饗食天堂京站店、明曜店、內湖店、信義店各次稽查結果，均發現有部分衛生缺失，除京站店發現衛生缺失未於通知期限內改善完成，其他分店經複查結果，均已改善完竣。另總計抽驗4家分店之43件食品及環境檢體（包含1件RO水、1件食用冰塊、12件生魚片、11件生蠔、1件淡菜、17件環境檢體），檢驗結果如下：京站店：1件「生蠔」檢出大腸桿菌群衛生標準不符規定，經通知限期改善後複抽1件相同製程「淡菜」產品，檢驗結果符合規定。1件「生蠔」檢出大腸桿菌、仙人掌桿菌不符規定。1件「鯛魚生魚片」檢出生菌數及大腸桿菌群衛生標準不符規定，經通知限期改善後複抽結果，符合規定。明曜店：1件「鮭魚生魚片」檢出大腸桿菌群衛生標準不符規定，經通知限期改善後複抽結果，檢出生菌數、大腸桿菌群衛生標準不符規定。1件「旗魚生魚片」檢出大腸桿菌群及大腸桿菌衛生標準不符規定，經通知限期改善後複抽結果，符合規定。上述各次詳細稽查結果，詳如「101年饗食天堂疑似食品中毒案件調查情形表」。本局封存之生蠔產品，取自京站店、明曜店、信義店，另檢體為自附有冰塊之供應檯上取得，後續處理過程（送驗過程）為冷藏狀態。本件就醫之23件人體檢體病原體檢驗結果均為陰性。本局101年7月6日裁處饗賓餐旅事業（股份）有限公司6萬元罰鍰，係因本局101年6月7日於該公司京站店附有冰塊之供應檯上以無菌取樣方式將供應之生食用「生蠔」產品盛裝於無菌容器後置於冰桶中送檢驗室檢驗，檢驗結果檢出仙人掌桿菌B. cereusⅠ4.6×10^2MP N/g（標準：10^2MPN/g以下），該產品不再經加熱煮熟即供客人食用，依據行政院衛生署公告之「污染食品或食品添加物食品中毒原因菌或食品中毒微生物名稱表」判定，違反食品衛生管理法第11條第1項第4款規定（參見本院卷3第11頁）。㈧系爭事件發生後，行政院衛生署食品藥物管理局以101年7月12日FDA研字第0000000000號函（參見本院卷2第174頁）檢送桃園縣政府衛生局送驗之生蠔檢體3件之檢驗報告書，該鑑定報告結果認為：於101年6月20日至原告倉儲抽樣之生蠔中，檢出仙人掌桿菌（CFU/g）腹瀉型腸毒素陽性、諾羅病毒GII型陽性與星狀病毒陽性（參見本院卷2第175至176頁）。行政院衛生署食品藥物管理局另以102年2月27日FDA研字第0000000000號函稱：本局執行關於微生物檢驗，皆依照本局檢驗標準作業程序進行，即自檢體前處理至檢驗分析，皆依據本局公告檢驗方法，並於生物安全操作台以無菌操作模式進行，無檢品污染之虞等語明確（參見本院卷2第90頁），並提出檢驗標準作業程序說明（參見本院卷2第146至154頁）。且依行政院衛生署食品藥物管理局101年7月5日檢驗速報單記載，參加人雋林企業有限公司在高雄凍庫查扣送驗之生蠔1批未檢出諾羅病毒、星狀病毒，參加人大通海產有限公司在高雄凍庫查扣送驗之生蠔2批，其中1批未檢出諾羅病毒、星狀病毒（參見本院卷7第35 頁）。㈨系爭事件發生後，桃園縣政府衛生局以101年7月19日桃衛食藥字第0000000000號函稱，略以：於101年6月20日前往原告公司表示回收存放之中央倉儲（桃園縣大園鄉○○路000巷00號）抽驗「韓國生蠔」產品，其中「韓國生蠔（批號：2012.04.26）」經行政院衛生署食品藥物管理局檢出「仙人掌桿菌/腹瀉型腸毒素」：陽性4.0×100/檢出、「病原性大腸桿菌（MPN/g ）/血清型」：23/無法判別，及「韓國生蠔（北市移交，批號：2012.04.24）」檢出「仙人掌桿菌/腹瀉型腸毒素」：陽性 4.0×1000/檢出、「諾羅病毒GII型」：陽性、「星狀病毒」：陽性，與規定不符涉違反食品衛生管理法，且由該局已於101年6月20日倉儲現場查封韓國生蠔89箱及北市移交18箱等語（參見本院卷1第18頁）。另桃園縣政府衛生局以102年2月19日桃衛食藥字第0000000000號函表示：係於101年6月20日前往原告中央倉儲抽驗生蠔，均係由未拆封之原裝箱內，以無菌袋套於手上再取出並置於無菌抽驗袋中，送至行政院衛生署食品藥物管理局檢驗等語（參見本院卷2第71頁）。而依101年6月20 日工作稽查紀錄表亦記載：現場有生蠔2批，其1批為臺北市各分店退運之生蠔18箱，有臺北市政府衛生局封條完整，現場解封1箱（2012.4.24）抽樣10件生蠔後再貼上本局封條（NO.100165A）；另1批為原存放於原告倉儲之生蠔（未出貨）89箱，現場開封1箱（2012.4.26）抽樣10顆生蠔，抽樣後，89箱一起查封（NO.100166A-NO.100169A）共4張封條（參見本院卷2第 72頁），並以102年3月18日桃衛食藥字第0000000000號函稱：本局於101年6月20日前往饗賓餐旅事業股份有限公司中央倉儲（桃園縣大園鄉○○路000巷00號）抽驗「韓國生蠔」產品，均是在冷凍倉儲環境下進行抽驗，再將置於無菌抽驗袋之「韓國生蠔」檢體放置冰桶中，委託宅急便以冷凍方式送至行政院衛生署食品藥物管理局檢驗（參見本院卷2第168頁）。㈩兩造於本件訴訟中之101年12月27日下午，曾偕同桃園縣政府衛生局人員，至原告前揭桃園中央倉儲察看封存之生蠔狀態，並經桃園縣政府衛生局嗣以102年1月7日桃衛食藥字第0000000000號函知本院稱：當場清點「韓國生蠔」數量97箱，現場予以解封條，確認生蠔外觀後，再度查封等語（參見本院卷2第 25頁），兩造當次察看結果，被告對於由桃園縣政府衛生局查封之79箱及臺北市政府衛生局移交之8箱部分，即部分查封之生蠔，均係由被告友連公司供貨予原告，並不爭執。被告主張現場封存之部分生蠔，已曾有解凍過再冰凍之情形，原告亦無爭執（參見本院卷2第44頁、第93頁背面）。 臺北市政府衛生局以102年5月9日北市衛食藥字第00000000000號函覆稱：仙人掌桿菌、諾羅病毒及星狀病毒之傳染途徑如下：仙人掌桿菌：該菌在環境中分布廣泛，通常係藉由灰塵及昆蟲傳播污染食品。諾羅病毒：人是唯一的帶病毒者，主要透過糞口途徑傳染。星狀病毒：目前針對該病毒傳染途徑之資料並非十分清楚，惟在日本曾報導因食物遭受星狀病毒之污染而導致大規模感染。針對食物控溫不當，有無可能使原本未受污染之生蠔檢驗出上開細菌病毒一事，因食品中毒案件係採樣嫌疑食餘、環境或人體檢體進行病因物質檢驗，若食餘檢體未遭受污染，尚無法檢出食品中毒原因細菌或病毒，惟食物控溫不當，亦可能造成品質變異，進而使得食用者攝入後出現身體不適症狀等語（參見本院卷3第193頁）。 高雄市政府衛生局101年7月31日高市衛食字第00000000000號函表示：有關饗食天堂食物中毒案，本局前奉貴局指示並會同貴局南區管理中心人員抽驗並封存之韓國生蠔說明如下：本局101年6月9日封存進口商「雋林企業有限公司」共3375箱生蠔（其中30箱為5月9日前進口，3345箱為6月6日進口），非貴局檢附「封存生蠔統計表」所列數量（2160顆、52140顆、4000 箱）。本案依貴局函示：「封存之韓國生蠔經檢驗確認已受病因性微生物污染，按食品衛生管理法第11條第1項第4款並按同法第29條第1項第1款規定應予全數銷毀。」，惟貴局傳真101/6/18、101/6/22、101/6/26、101/6/30、101/7/5檢驗速報單結果，本市進口商僅「升翊冷凍食品有限公司」（檢體編號：Z0000000000）進口之生蠔檢出星狀病毒陽性，其餘廠商（雋林企業有限公司-6月6日進口、名昇海產有限公司、漢威冷凍水產有限公司）之檢體報告，無法佐證已違反食品衛生管理法第11條及第29條規定須予銷毀，其產品銷毀之適法性不明確。是以，案內進口商僅「雋林企業有限公司」5月9日前進口之韓國生蠔（未抽驗）為造成食物中毒之嫌疑食品，及「升翊冷凍食品有限公司」進口之生蠔檢出星狀病毒陽性，惠請貴局明示需銷毀之產品範圍，並提供相關違規佐證（檢驗報告）俾利本局據以辦理（參見本院卷7第7至8頁）。 行政院衛生署食品藥物管理局以102年5月22日FDA北字第0000000000號函表示：有關本局101年7月19日發布新聞稿「封存之韓國進口生蠔因受病因性微生物污染，將依法銷毀」，經函請不合格生蠔檢體送驗之4家衛生局提供進口商名單，如下：桃園縣衛生局101年6月20日送驗不合格生蠔檢體，分別為韓國生蠔（批號：2012.04.26）：檢出仙人掌桿菌；韓國生蠔（北市移交，批號：2012.04.24）：檢出諾羅病毒GII型、星狀病毒仙人掌桿菌。進口商為「雋林企業有限公司」，說明如下：桃園縣政府衛生局102年4月9日桃衛食藥字第0000000000號函：2批不合格生蠔檢體抽驗自「饗賓餐旅事業股份有限公司」，係101年6月6日至6月7日跟「友連國際開發股份有限公司」（即被告）進貨（參見本院卷4第30至31頁）。 臺中市衛生局101年6月20日送驗不合格「生蠔檢體」，係抽驗自天蓮農水產股份有限公司：檢出仙人掌桿菌。進口商為「雋林企業有限公司」，說明如下： 1.臺中市政府衛生局102年4月10日中市衛食藥字第0000000000號函：「天蓮農水產股份有限公司」生蠔之供應商為「大通海產有限公司」。依附件4臺中市政府衛生局食品業者101年6月15日對天蓮農水產股份有限公司稽查記錄表記載，天蓮農水產股份有限公司表示於101年5月23日將韓國生蠔送SGS 檢驗大腸桿菌群、腸炎弧菌、總生菌數，均符合規定等語。2.新北市政府衛生局101年6月13、14日現場稽查工作日誌表記載：「大通海產有限公司」101年4、5月間之韓國生蠔，係向「雋林企業有限公司」進口商進貨。 ⒋臺北市衛生局101年6月7日自行檢驗「饗賓餐旅事業股份有限公司京站店」生蠔：檢出仙人掌桿菌。該公司生蠔係透過「友連國際開發股份有限公司」向「雋林企業有限公司」進貨（臺北市政府衛生局102年4月10日北市衛食藥字第00000000000號函）。前揭新聞稿中不合格生蠔檢體，係101年6月間由前述衛生局抽樣送本局檢驗。因應食品中毒事件發生，衛生局全數封存自韓國進口之生蠔，於101年7月間並無抽驗「友連國際開發股份有限公司」、「大通海產有限公司」、「雋林企業有限公司」之生蠔。（參見本院卷4第30頁背面、第43頁） 參加人雋林企業有限公司遭高雄縣政府衛生局於101年6月21日查扣之生蠔送驗結果未檢出諾羅病毒、星狀病毒，且仙人掌桿菌為陰性（參見本院卷7第25至26頁）。 原告公司總經理陳毅航於101年6月16日，在網路上發表「致愛護饗食天堂朋友的一封信」，其主要內容為：我們未能從檢驗結果找出任何造成顧客身體不適的可能原因，‧‧‧我們推測極有可能是生食生蠔造成顧客身體不適，‧‧‧對於用餐後產生身體不適而就醫的顧客，我們除了將全額餐費退給您、負擔您的醫療費用‧‧‧等語（參見本院卷3第100至101頁）。 臺北市政府衛生局食品藥物管理處101年6月20日，致桃園縣政府衛生局傳真資料，記載「有關本局封存饗食天堂之生蠔（京站店5箱310顆、明耀店10箱688顆、信義店3箱383顆）已於101年6月15日移動至貴轄饗食天堂中央倉儲「桃園縣大園鄉○○ 路000巷00號」等語（參見本院卷3第49頁）。 行政院衛生署食品藥物管理局101年8月1日FDA研字第0000000000號函表示，案內6件生蠔，除1件檢出仙人桿菌尚符合規定外，其餘檢驗結果均未檢出諾羅病毒等10項病毒及食品中毒菌。案內6件生蠔為封存於饗食天堂京站店及信義店之生蠔，檢出仙人掌桿菌為封存於京站店之生蠔（參見本院卷3第67至82頁）。 高雄高等行政法院102年訴字第132號，參加人雋林公司與高雄市政府衛生局，就食品衛生管理法事件，於102年10月11日，簽訂和解筆錄，該和解筆錄內容係針對高雄市政府衛生局101 年10月8日高市衛食字第00000000000號行政裁處書（參見本院卷7第44頁、第68頁）。又高雄市政府衛生局101年10月8日高市衛食字第00000000000號行政裁處書，主旨係針對參加人雋林公司現場封存之6179箱（以高雄市政府衛生局101年11月6日高市衛食字第00000000000號函更正數量），需裁處書文到30 日內提具體銷毀計畫書並通知該局督促銷毀，內容包括現場封存4673箱（嗣更正為6,179箱）帶殼生蠔（天連公司、浩展公司退貨及諭知不得販售之生蠔肉）及原告於103年8月7日退運之1506箱帶殼生蠔，並記載參加人雋林公司代表人表示101年6月6日自韓國進口之3345箱生蠔檢驗食因性病毒陰性不同意銷毀，但5月9日前進口之生蠔及參加人大通公司、被告友連公司分別退貨而封存之生蠔請再予以依法詳查等語（參見本院卷7 第38至42頁）。 原告與被告於100年7月8日簽訂「食材供應契約書」（參見本院卷5第352至355頁）。（以上參見本院卷7第193頁背面至194頁背面） 本件經兩造合意之爭點㈠原告所營店內消費者發生系爭事件之原因，是否為可歸責被告銷售供應之韓國生蠔？㈡被告銷售予原告之生蠔，兩造有無供生食之約定？若有，因原告使用被告銷售供應之韓國生蠔，導致系爭事件發生損失，兩造之過失歸責各為何？亦即，如認定系爭事件之發生，係可歸責於被告供應受污染之生蠔行為時，原告就後續供應生蠔予一般消費者食用，有無與有過失存在？㈢依行政院衛生署食品藥物管理局101年7月19日前述公告所載封存之韓國生蠔中受污染之部分，是否為被告所銷售供應予原告之生蠔？兩者間之關連性為何？㈣原告依民法第184條第1項前段，請求被告友連公司就系爭事件發生之損失，負賠償之責，有無道理？其又依民法第184條第1項前段、公司法第28條規定，請求被告楊旭明與被告友連公司連帶負賠償責任，有無理由？另依民法第184條第1項前段及第188條規定，請求被告楊家祥與被告友連公司連帶負賠償責任，有無理由？㈤如認定系爭事件之發生，係可歸責於被告之供應受污染之生蠔行為時，原告主張因系爭事件其所受損失應由被告賠償，包括： ⒈因協議賠償消費者之金錢損失7,774,221元，是否有理由？ ⒉原告之營業利益損失，即以與前一年度同時期營業額比較之減損為據，為30,129,161元，是否有理由？ ⒊原告遭行政罰鍰6萬元（即前揭101年7月6日北市衛食藥字第 00000000000號裁處書），是否有理由？ ⒋原告請求支付自行送驗之檢驗費0000000元，是否有理由？ ⒌原告請求所受商譽損失3千萬元，是否有理由？（以上參見本院卷7第193頁背面至194頁背面、第211至214頁） 本院之認定：㈠原告主張其經營「饗食天堂」，供應消費者生吃生蠔，且為其招牌菜色之一，且被告友連公司即係供應原告生蠔等生鮮食材之經銷商。惟於101年5、6月間發生系爭事件，且經媒體報導揭露，原告為求減少商譽損失，先與消費者進行協調和解，陸續賠償消費者，並遭臺北市衛生局罰款等情，業經其提出蘋果日報、自由日報、奇摩新聞列印及行政院衛生署食品藥物管理局101年7月19日關於封存之韓國進口生蠔因受病因性微生物污染，將依法銷毀之公告資訊列印（參見本院卷1第13至17頁、第22至23頁）可按，並提出客訴事件處理明細表、與消費者之協議書、承辦人經手單據暨發票、診斷證明書或醫療收據等件（參見本院卷1第72至269頁、本院卷5第79至82頁）為憑。依此，原告若非因為系爭事件之發生，且經裁罰、媒體大肆報導，嗣尚經行政院衛生署食品藥物管理局於101年7月19日為前揭公告判斷造成中毒之原因食品為生蠔，並認為綜合檢驗結果、流行病學調查及美國FDA評估資訊，顯示當時封存之韓國生蠔已受到病毒污染，依食品衛生管理法第11條第1項第4款、第29條第1項第1款規定應銷毀等語（參見本院卷1第22頁），致原告認為已嚴重影響其所經營之「饗食天堂」營運及商譽，自無可能旋耗費相當之人力、時間及鉅額，於101年6至8月期間，與於同年5、6月間前來消費之消費者進行大規模之協調、和解、賠償之舉，則原告因所經營之「饗食天堂」發生系爭事件，為求降低營運、商譽之損害而為前揭舉措，應為真實。㈡被告否認原告系爭事件之原因，係可歸責於被告銷售供應之韓國生蠔，且抗辯造成系爭事件原告供應消費者之生蠔，經檢驗受污染之檢體，非被告友連公司供應；又縱為被告友連公司供應，但尚有可能係因原告保存或處置供應與消費者生食過程遭受污染，並否認被告友連公司出售供應予原告之生蠔有受細菌或病毒污染情形。經對照系爭事件發生後，桃園縣政府衛生局及臺北市政府衛生局採樣過程，以及行政院衛生署食品藥物管理局檢驗報告結果，其中，臺北市政府衛生局至原告經營「饗食天堂」餐廳封存抽樣者，既經臺北市政府衛生局表示就採樣時已出貨封存之生蠔產品置放之保麗龍箱無法確認是否為未拆封之原裝箱（參見本院卷2第78頁），固因無法完全排除有被告所抗辯之恐係在原告京站店或其他分店中央倉儲出貨後存放或原告人員處理過程時，生蠔保存狀態之不良（例如：處裡過程不潔、不當之污染、控溫不佳等環境因素），致檢驗結果有諾羅病毒GII型陽性與星狀病毒以及仙人掌桿菌（CFU/g）腹瀉型腸毒素均陽性之結果。然而，在系爭事件發生後，桃園縣政府衛生局在原告位於桃園中央倉儲，自現場原告未出貨、未拆封過保麗龍箱中，由衛生局專業人員以無菌袋套於手上、置於無菌抽驗袋中，全程在冷凍環境下進行抽驗、再將置於無菌抽驗袋之檢體放置冰桶中，委託宅急便以冷凍方式送至行政院衛生署食品藥物管理局，而完成取樣之帶殼生蠔（批號：2012.4.26）（參見同上卷第71至72頁、第75至76頁、第168頁），行政院衛生署食品藥物管理局以101年7月12日FDA研字第0000000000號函檢送之檢驗結果（參見本院卷2第174至175頁）仍認檢出仙人掌桿菌（CFU/g）腹瀉型腸毒素陽性之情形（參見本院卷2第175至176頁），且同時送檢驗之取樣之帶殼生蠔（批號：2012.4.20）雖未檢出諾羅病毒（兩型）、星狀病毒或沙波病毒等，但就仙人掌桿菌（CFU/g）腹瀉型腸毒素並未列載（參見本院卷2第175頁），是以，由被告供應送至原告中央倉儲於採集檢體前冷凍存放、尚未出貨至原告各家分店，始終置於原裝保麗龍箱內之帶殼生蠔部分，於排除被告抗辯之恐遭原告分店另行病原污染可能之情形下，仍非如被告所辯均未檢出可能導致系爭事件中腹瀉症狀之病原菌，即仙人掌桿菌（CFU/g ）腹瀉型腸毒素。而衡之仙人掌桿菌，在環境中分布廣泛，可由細菌本身或由細菌產生之毒素而導致食品中毒，引起之中毒症狀可分為嘔吐型及腹瀉型，食品被仙人掌桿菌污染後，大多沒有腐敗變質的現象，大多數食品的外觀都正常，造成食品中毒的原因主要是冷藏不夠，保存不當，尤其在夏天，食品於20℃以上的環境中放置時間過長，使該菌大量繁殖並產生毒素，再加上食用前未經徹底加熱，導致中毒，腹瀉型：較長為8至 16小時之情節。亦即，桃園縣政府衛生局以101年7月19日桃衛食藥字第0000000000號函所稱檢出仙人掌桿菌/腹瀉型腸毒素陽性4.0×1000/檢出、諾羅病毒GII型陽性、星狀病毒陽性之「韓國生蠔（北市移交，批號：2012.04.24）」（參見本院卷1第18頁），雖經被告抗辯如前，非無理由，尚無可認此係不利於被告之事證，但該函所表示：於101年6月20日前往原告公司表示回收存放之中央倉儲抽驗「韓國生蠔（批號：2012.04.26）」檢出仙人掌桿菌/腹瀉型腸毒素陽性之部分，則屬被告供應並於運送交予原告倉儲之前，該抽驗所屬批次之帶殼生蠔即存有之病原毒素，且可能性極高，被告對此僅空言抗辯不知運送至原告倉儲前有無遭解凍導致前述檢驗結果等語，然未舉證以實其說，且被告既自承係依原告指示送貨至指定處所，則運送過程溫度控制合宜與否，當屬被告之責任，是被告於此質疑難以採信，則該批抽驗「韓國生蠔（批號：2012.04.26）」，係被告供應並於運送交予原告倉儲前，即受仙人掌桿菌/腹瀉型腸毒素污染，應屬事實。㈢衡酌兩造於本件訴訟中之101年12月27日下午，曾偕同桃園縣政府衛生局人員至原告倉儲察看封存之生蠔狀態，並經桃園縣政府衛生局以102年1月7日桃衛食藥字第0000000000號函知本院，內容為：當場清點「韓國生蠔」數量97箱，現場予以解封條，確認生蠔外觀後，再度查封等語，兩造當次察看結果，被告友連公司對於由桃園縣政府衛生局查封之79箱及臺北市政府移交之8箱部分，即部分查封之生蠔，均係由被告友連公司供貨予原告並不爭執，足見原告經主管機關採樣檢驗之生蠔檢體之來源，應為被告友連公司出售供予原告無誤。又兩造對現場封存之部分生蠔已有解凍過之情形亦無爭執（參見本院卷2第 44頁、第93頁背面），然本件經封存之生蠔，乃主管機關在原告經營之店面及存放之倉儲中查扣，經取樣送驗，本無可能完全維持被告友連公司送交原告時之原裝箱狀態，被告友連公司以此為由否認部分生蠔恐非其出售予原告，藉以質疑前揭檢驗結果與其有關，並無可採；而臺北市政府衛生局亦以102年5月9日北市衛食藥字第00000000000號函覆本院稱：依據行政院衛生署網頁資料，仙人掌桿菌之傳染途徑如下：仙人掌桿菌：該菌在環境中分布廣泛，通常係藉由灰塵及昆蟲傳播污染食品。‧‧‧針對食物控溫不當，有無可能使原本未受污染之生蠔檢驗出上開細菌病毒一事，因食品中毒案件係採樣嫌疑食餘、環境或人體檢體進行病因物質檢驗，若食餘檢體未遭受污染，尚無法檢出食品中毒原因細菌或病毒，惟食物控溫不當，亦可能造成品質變異，進而使得食用者攝入後出現身體不適症狀等語（參見本院卷3第193頁），是以，倘若受檢之生蠔檢體未有受到仙人掌桿菌之污染，實難想像該未經出貨至原告各家分店之封裝帶殼生蠔，於封存中，單純僅因在倉儲時解凍或溫度變化，即發生污染情事，則被告執遭封存之生蠔疑有解凍過之情形，質疑前揭檢驗結果與其無關連性，實無理由。再者，由前述檢驗結果觀察，固有部分採樣送驗生蠔未檢出（無法判定）致病性細菌或病毒，但臺北市政府衛生局就原放在原告桃園中央倉儲之生蠔，檢出仙人掌桿菌，足見被告供應之生蠔貨品，部分確存有受污染情形，倘如被告抗辯僅係因原告在分店供消費者食用時之處理流程中受污染，則應無始終存放之倉儲之生蠔，亦檢出仙人掌桿菌污染之情形，衡之被告之韓國生蠔來源，係自參加人雋林公司進口之韓國生蠔而來，而臺中市衛生局抽驗來源同自參加人大通公司、雋林公司進口、出售之韓國生蠔，亦有檢出相同之仙人掌桿菌情事（參見本院卷4第30頁背面），據此，更徵被告於此抗辯，並無可信。被告及參加人雖另以：前揭函中雖表示抽驗參加人進口之生蠔檢出仙人掌桿菌，但該函所附附件4稽查記錄表卻載天蓮農水產股份有限公司表示於101年5月23日將韓國生蠔送SGS檢驗大腸桿菌群、腸炎弧菌、總生菌數，均符合規定等語，認前揭臺中市衛生局檢驗結果應有誤等語，然卷存附件4稽查記錄表係受稽查對象於抽驗當時之陳述（參見本院卷4第44頁），與前揭函文述及之送驗後檢驗結果，兩者並無扞挌之處，被告及參加人容有誤會，在此說明。㈣被告雖又辯稱：恐因遭封存之生蠔於主管機關採樣或檢驗過程中，始遭受污染，而與交付原告時之生蠔狀態已有不同，不能執該等檢驗結果，為對被告不利之證據等語。惟據桃園縣政府衛生局送以102年2月19日桃衛食藥字第0000000000號函表示：係於101年6月20日前往原告中央倉儲抽驗生蠔，均係由未拆封之原裝箱內，以無菌袋套於手上再取出並置於無菌抽驗袋中，送至行政院衛生署食品藥物管理局檢驗等語（參見本院卷2第 71頁），而卷存101年6月20日工作稽查紀錄表亦記載：現場有生蠔2批，其1批為臺北市各分店退運之生蠔18箱，有臺北市政府衛生局封條完整，現場解封1箱（2012.4.24）抽樣10件生蠔後再貼上本局封條（NO.100165A）；另1批為原存放於原告倉儲之生蠔（未出貨）89箱，現場開封1箱（2012.4.26）抽樣10顆生蠔，抽樣後，89箱一起查封（NO.100166A-NO.100169A）共4張封條等情（參見本院卷2第72頁），可徵原告於系爭事件發生後，將被告供應之生蠔存放於倉儲，並由桃園縣政府衛生局依規定執行抽驗流程後送行政院衛生署食品藥物管理局進行檢驗。而行政院衛生署食品藥物管理局亦以102年2月27日FDA 研字第0000000000號函稱：本局執行關於微生物檢驗，皆依照本局檢驗標準作業程序進行，即自檢體前處理至檢驗分析，皆依據本局公告檢驗方法，並於生物安全操作台以無菌操作模式進行，無檢品污染之虞等語明確（參見本院卷2第90頁），並提出檢驗標準作業程序說明（參見本院卷2第146至154頁），則行政院衛生署食品藥物管理局既為專責主管機關，其提出之檢驗方式，經核亦有相當專業檢驗能力，其檢驗結果之準確度應可憑認，被告僅空言辯稱前揭生蠔受污染之檢驗結果，亦有可能於採樣、檢驗過程發生，並未具體就前揭檢驗流程或方式有何不妥具體指摘，當無足可採。㈤被告另以：因臺北市政府衛生局將就醫23人檢體送驗結果為陰性，認其供應予原告之生蠔均無受污染可能等語。然查被告供應予原告之生蠔，有受仙人掌桿菌污染情形，業經認定如前，雖原告主張被告供應之生蠔，尚有受病原性大腸桿菌/血清型、諾羅病毒GII型、星狀病毒、沙波病毒等病原菌之污染，依現存事證資料，或無法排除被告抗辯之情事，或單純書面之敘述報告而無相關檢驗資料而經被告予以否認，固無從認定為事實，僅能認定被告供應予原告之生蠔之部分，有仙人掌桿菌毒素之污染情形。且因原告各家分店稽查結果，亦多有衛生、環境、處理方式有未盡符合規定之缺失，例如：生蠔檢出大腸桿菌、生魚片檢出生菌數或大腸桿菌群衛生標準不符規定等情事，並據臺北市政府衛生局前揭102年5月9日北市衛食藥字第00000000000號函覆內容，引起原告消費者飲食後腹瀉等身體不適之原因，除供應之生蠔本身所存之病原毒素、病菌之污染外，原告處理生蠔時作業或控溫不當，當然亦可能造成生蠔品質發生變異，使得消費者出現類似之身體不適症狀。據上，堪認至原告各分店消費、部分發生身體不適，甚至就醫診療之消費者，應非完全可歸咎於食用被告供給而由原告各分店供應之生蠔所導致，且可能性非低。㈥原告主張其所營各家分店內，消費者發生系爭事件之原因，可歸責被告所銷售、供應之韓國生蠔。查本件因被告供應之韓國生蠔確檢出仙人掌桿菌/腹瀉型腸毒素陽性，可認被告供應之商品確有瑕疵，而此顯非原告締約時可容認之瑕疵，此由兩造間「食材供應契約書」約定內容亦可知悉（參見本院卷5第352至355頁），被告於銷售韓國生蠔時，將部分受有污染之生蠔出售供應予原告，且依兩造長久合作模式，被告人員甚至在稽查時誠實告知稽查人員，已建議下游即原告需以逆滲透水方式解凍等情，並經原告陳稱：兩造合作約8年，被告係長期供應商等語無誤（參見本院卷5第276頁背面），則被告若非知悉原告有供應消費者生食購入之生蠔情形，且若認原告購入韓國生蠔目的在熟食，理應毋庸特意建議原告應採之解凍方式，是被告當無可能不知原告向被告購入生蠔之經營型態，係為坊間餐飲業常見、供消費者直接食用處理過後之生蠔（參見本院卷4 第49頁背面），且被告供應予原告之韓國生蠔仍可認受仙人掌桿菌/腹瀉型腸毒素陽性之污染，是被告供應受污染之韓國生蠔貨品此舉，除給付之商品不符契約本旨外，亦為侵害原告權利之行為，固屬無疑。然按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又不論請求履行債務之訴或請求侵權行為損害賠償之訴，均應先由原告就其主張此項事實或相當因果關係，負舉證之責任，為舉證責任分擔原則，原告主張就此部分之主張，如未能舉證以實其說，自屬無據。本件原告主張被告供應受仙人掌桿菌/腹瀉型腸毒素陽性污染而檢出病原菌之部分生蠔，究否為造成系爭事件之主要原因或原因之一，依前所述，並無法認定系爭事件之發生與之有相當關連性，故此部分顯有疑義。原告雖又舉疫學上之因果關係，認本件被告供應且已供消費者食用之韓國生蠔，與原告發生系爭事件造成損失、損害之間，具關連性或有相當因果關係存在，惟本院衡酌卷存證據，原告主張被告所供應之韓國生蠔，於銷售供應予原告時，即應受病原性大腸桿菌/血清型、諾羅病毒GII型、星狀病毒、沙波病毒，誠如前述，尚無所憑；則雖於原告各分店之稽查結果檢出前述病原菌或病毒，依法尚難歸由被告予以負責並賠償，縱認被告供應之韓國生蠔或有部分受有仙人掌桿菌/腹瀉型腸毒素檢出陽性之污染，但該部分受污染之韓國生蠔，是否已經供予系爭事件消費者食用，並產生消費者反應或報導所指之諸多身體、健康不適之症狀，究否造成系爭事件消費者大規模食物中毒症狀，容有可疑之處，此由原告提出之中毒者8位之理賠資料、原告各分店之理賠資料，部分顧客飲食日期，與發生噁心、嘔吐、腹痛、腹瀉等食物中毒症狀而就醫日期相同，衡情應無無法適時採取顧客檢體送驗之情形，然衛生局對於原告消費者就醫，在醫院時採集之病毒檢體，該23件人體檢體病原體檢驗結果，均為陰性，而倘若該就醫之消費者確因食用受有仙人掌桿菌/腹瀉型腸毒素污染之韓國生蠔所致，客觀上應無不能驗出病原菌之情形，足見原告主張所有向之求償已經就醫之消費者，均係因被告供應之韓國生蠔受病原菌污染，或可推測絕大部分肇因於被告供應之韓國生蠔受病原菌污染，難以採認。亦即，原告雖以系爭事件遍佈其各分店之用餐消費者，但其各分店經稽查之疏失，並非一致，進而認本件係大規模之食物中毒流行疫學事件，應依疫學因果關係減輕原告對因果關係之舉證責任。然依臺北市政府衛生局102年4月22日前揭函文之內容（參見本院卷3第11頁），原告各分店各次稽查結果，均發現衛生上之缺失，且攸關生蠔部分，尚有檢出大腸桿菌（群）衛生標準不符規定、檢出仙人掌桿菌不符規定，並有非屬生蠔之其他生魚片等食物，亦檢出生菌數及大腸桿菌群衛生標準不符規定，而消費者前往原告各分店，僅單一食用生蠔之可能性極低、前揭稽查撿出之原告各分店衛生疏失，亦非不能導致食用之消費者產生類似噁心、嘔吐、腹痛、腹瀉等食物中毒症狀，或需就醫治療，故本件已難認定食用餐點後，發生噁心、嘔吐、腹痛、腹瀉等食物中毒症狀之消費者，純粹係因原告所主張因被告供應韓國生蠔中含有前已認定之「仙人掌桿菌／腹瀉型腸毒素」，甚或原告另行主張之病原性大腸桿菌（MPN/g）血清型、諾羅病毒GII型、星狀病毒、沙波病毒等其他病原菌所致。據上，對照原告主張及本件相關事證，尚無從憑認本件須依民法第277條但書規定減輕原告就損失或損害結果、相當因果關係之舉證責任。本院復衡酌經檢出之「仙人掌桿菌／腹瀉型腸毒素」通常症狀為腹瀉，少併存嘔吐，然原告主張自101年5月22日起至6月間諸多消費者用餐後，發生之症狀，噁心、嘔吐、腹痛、腹瀉等食物中毒症狀均包括之，衡之常情以及原告各分店亦有多項衛生上不同疏失之情節，則系爭事件之發生，因係複合多種不同原因，且因被告供應出售予原告之生蠔，或有未經檢驗出病原菌者、就醫之消費者採集之檢體亦均為陰性結果，故無法認定被告所供應、已受污染之生蠔，確認為系爭事件發生之原因而有相當因果關係存在，且無從認定本件屬於相同因素或來源引發之大規模食物中毒、食品安全之流行疫學事件，即不存在有相同危險因子之情事，更無法認該危險因子與食物中毒之結果，有何時間、空間、集團性之密切關聯，而得依學說上所謂疫學因果關係、民法第277條但書規定，以減輕本件原告之舉證責任。是原告就此既無法舉證使本院得對其有利之心證，依前說明，其主張即無從採認。㈦原告請求因系爭事件與消費者協議和解，而已實際退費及支付相關費用之款項達7,774,221元，扣除保險金已經支付部分外，其餘請求被告如數賠償，雖據提出原告京站、內湖、明曜、信義、臺中5家分店與消費者之協議書為憑，堪認原告確有支付該等款項予消費者。然被告抗辯生蠔部分，依前揭檢驗結果，原告除京站店檢出仙人掌桿菌外，原告其餘信義店、內湖店、明曜店生蠔，或未檢驗，或抽驗結果並無受污染，且依仙人掌桿菌之污染經驗過程，並無法排除於原告分店處置時始受到污染之可能。且本件依原告舉證結果，無從使本院認定前揭因系爭事件而由原告支付退費及支付相關費用款項之消費者，確係肇因於被告供應受污染韓國生蠔。因據卷證資料，無從肯認該部分之因果關係或損失、損害之關連性，自無從認原告支付之前述款項金額，均係被告不完全給付債務不履行之結果，或係侵權行為之損害結果，並有相當因果關係，則原告依此請求被告如數給付，即無從准許。㈧原告又以因系爭事件發生，影響原告營業甚鉅，至101年9月9 日止，原告所營饗食天堂各分店營業額已較同期差額達50,215,268元，因原告為吃到飽型態之餐廳，所受損害包括固定支出之場所及人事成本，及因到客量減少所失利益，經估算約佔營業額之6成即30,129,161元（計算式：50,215,268元×60%＝ 30,129,161元），然經被告否認在卷，姑不論被告雖有銷售受污染之韓國生蠔，但因原告各分店均有衛生上之疏失，且就採樣之生蠔檢體驗有仙人掌桿菌（毒素）者，僅有原告京站店，原告其餘分店所供應之生蠔並無檢出，更證原告主張被告供應予原告各分店之韓國生蠔均受有污染，顯有疑義，亦即，尚無從足以認定系爭事件之發生，均係因為被告供應受仙人掌桿菌/腹瀉型腸毒素污染之韓國生蠔所導致，則縱然原告主張其因系爭事件後續引發之營業額或商譽受有影響，而依其近4億元資本額並為國內首屈一指之吃到飽餐廳、已有上櫃計畫，因系爭事件導致品牌形象與商譽重創等情為真，然既無從可認原告前揭損害或損失之結果，與被告供應檢出仙人掌桿菌/腹瀉型腸毒素陽性部分之韓國生蠔相關，亦無從認定被告供應予原告且已經原告各分店陳列出售予消費者之韓國生蠔，亦同受前揭或其他病原菌之污染，則原告執此請求被告為債務不履行之損害賠償或侵權行為損害賠償，亦難認有理由。㈨又依臺北市政府衛生局101年7月6日北市衛食藥字第00000000000號裁處書表示：於101年6月7日於原告京站店（大同區承德路1段1號4樓）抽驗供應之生食用「生蠔」產品，檢驗結果檢出仙人掌桿菌B.cereusⅠ4.6×10^2MPN/g（標準：10^2MPN/g以下），查上開食品不再經加熱煮熟即供客人食用，依據行政院衛生署公告之「污染食品或食品添加物食品中毒原因菌或食品中毒微生物名稱表」判定，已違反食品衛生管理法之規定，故以違反食品衛生管理法第11條第1項第4款規定處分，處原告罰鍰6萬元，案內違規同批產品應立即回收、銷毀等語（參見本院卷1第37頁）。原告據上主張其京站店遭抽驗供應之生蠔因經檢出仙人掌桿菌B.cereusⅠ4.6×10^2MPN/g，而由臺北市政府衛生局處分罰鍰6萬元之事實，固堪認定，且被告友連公司對此亦無爭執。然而，前述經檢驗染有仙人掌桿菌由被告供應之韓國生蠔，既尚未出貨至原告各分店，則終究非該裁處書所指原告京站店供人生食之受污染生蠔，且該裁處理由為該食品未經加熱煮熟即供客人食用，又該已經原告分店陳列、販賣遭受污染、經送檢驗之生蠔，是否亦係被告供應交予原告之時，即已受污染，或係因為原告各分店處置不當導致，依前所述，亦有可議之處，因無從肯認，則原告請求被告友連公司賠償因此導致需支出6萬元之損失，尚無可採。㈩原告雖主張被告應賠償其所支付其檢驗費1,918,717元（計算式：1,318,717元＋60萬＝1,918,717元），並提出單據為證，然經被告否認在卷，並以前詞置辯。原告固不爭執此部分費用係其公司職員未經有關機關核准，即自行破壞查封標示而將生蠔送檢所生之檢驗費之事實，但主張原告自行送驗屬可得避免損害擴大之必要手段等語，惟此部分既未檢出有何病原菌存在，已難認原告所支付之檢驗費有必要性，且被告供應受污染之韓國生蠔，依現存事證，僅得認定係尚存於中央倉儲遭主管機關查扣之部分，原告送驗之該部分生蠔並無病原菌污染之情事，則被告抗辯不應賠償檢驗費，當為有理由。 綜上，原告依先位本於侵權行為之法律關係，依民法第184條第1項、第28條及第188條第1項約定，請求被告連帶負損害賠償責任，因原告無從舉證證明被告提供出售原告之韓國生蠔，確有造成系爭事件中原告主張之損害，且與原告提供經檢驗出遭仙人掌桿菌污染之韓國生蠔有相當因果關係，則原告依此向被告請求連帶負侵權行為損害賠償之責，為無理由；而其備位既本於債務不履行之法律關係，依民法第227條及第227條之1 規定，請求被告友連公司賠償損害，因依卷證資料尚無從認定被告提供之韓國生蠔均遭受污染，至確認為被告提供時即已受仙人掌桿菌污染之韓國生蠔，係存放在原告中央倉儲而未出貨送至各分店陳列、供消費者生食食用，亦無從認為有何原告主張之因該部分債務不履行導致之損害結果，並依卷證資料，尚無從肯認原告主張產生身體、健康不適或就醫之消費者，可得排除肇因於原告其他（非生蠔）供應食物不良（受病原菌污染）或衛生上之疏失所致，亦即，無法確定係因被告提供銷售予原告受病原菌污染之生蠔所致，縱原告主張被告部分供貨有未符合品質之不完全給付情事存在，但無從認定原告主張之前揭請求賠償之損害範圍屬之，亦無理由，是以，原告據以請求被告給付如其訴之聲明所示，因先、備位均無理由，自應予駁回。 原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。 本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，業經本院詳為斟酌後，認或已無調查必要或均不足以影響本判決之結果，爰不詳予論駁，併此敘明。 據上論結，本件原告之訴，為無理由。爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國 104 年 8 月 19 日民事第七庭法官徐千惠以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 104 年 8 月 19 日書記官劉碧輝

臺灣臺北地方法院101年度重訴字第1071號

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