102年度勞簡上字第12號｜民事：給付資遣費等｜裁判日期：102 年 12 月 09 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　 102年度勞簡上字第12號上　訴　人　顏美平兼訴訟代理人　張傑銓被上訴人　　金礦有限公司法定代理人　陳進益訴訟代理人　逄紹峰律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國101 年12月18日本院臺北簡易庭100年度北勞簡字第55號第一審判決提起上訴，本院於民國102年11月18日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人起訴主張：上訴人張傑詮、顏美平為夫妻，分別自民國97年4月16日及98年1月1日起受僱被上訴人擔任專業按摩師，為顧客提供推拿和腳底按摩等服務，無約定固定薪資，採按件佣金報酬制，薪資收入端視上訴人當日推拿服務之客人數、節數定之。惟上訴人平日工作時間為12小時，假日為14至15小時，上下班時均須打卡，被上訴人定有「老師注意事項」、「老師宣達事項」等規範拘束旗下按摩師，按摩師必須服從被上訴人之要求和指示，若有不從即受停牌處分，且上訴人如曠職一日將被扣薪新臺幣（下同）1,200元，兩造間應為僱傭關係。上訴人顏美平於99年10月2日晚間因認當日有老客人消費未按規則安排之情，而向時任被上訴人公司法定代理人之林春鳳反映，然林春鳳竟大聲咆哮，並表示上訴人顏美平無權質疑。翌日上訴人如往常前往工作至晚間後，林春鳳即以負責人身分告知上訴人已遭解雇，上訴人只好無奈離去。兩造間既有勞動契約存在，則被上訴人於99年10月3日無理要求上訴人離職，並拒絕上訴人再前往提供勞動服務，顯有勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第5款後段「對於按件計酬之勞工不供給充分之工作」之情形，上訴人自得終止勞動契約。又上訴人曾向臺北市政府勞工局申請勞資爭議調解，請求被上訴人給付資遣費及預告工資，並經該局通知被上訴人，故上訴人業已終止勞動契約，縱認該局通知函並無終止勞動契約之效力，上訴人亦以起訴狀繕本之送達通知被上訴人終止勞動契約，故上訴人得依勞工退休金條例第12條規定，請求被上訴人給付資遣費。又上訴人張傑詮、顏美平於事故發生前6個月平均工資分別為73,948元、90,808元，故被上訴人應給付上訴人張傑銓、顏美平資遣費91,270元、75,881元。另上訴人任職期間，被上訴人均未依法提繳退休金，上訴人每月薪資收入均達6萬元以上，應屬勞工保險投保薪資等級第22級，依勞工退休金條例施行細則第15條第4項之規定，被上訴人每月應為上訴人提繳之退休金遠高於2,634元，則算至99年10月3日止，上訴人張傑銓、顏美平分別受有76,386元、52,680元之損害。總計被上訴人應分別給付上訴人張傑銓、顏美平167,656元、128,561元，爰依勞工退休金條例第12條、第31條規定提起本訴。並聲明：被上訴人應給付上訴人張傑銓167,656元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；被上訴人應給付上訴人顏美平128,561元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。二、被上訴人則以：上訴人張傑銓、顏美平與被上訴人商議來店合作擔任專業按摩師，提供客戶推拿及腳底按摩。雙方係以合作分配利益、佣金拆帳之方式，由被上訴人提供場地、房間、水電、毛巾等設備及清潔、管理服務人員，由各個來店合作之按摩師按當日掛牌之次序，上鐘後依自己所習得按摩之技術、手法為客人服務，並無所謂薪資單及全勤獎金；又因合作之按摩師彼此間易搶客人引起紛爭，故被上訴人係由按摩師們自己先行協商排定來店時間，按摩師到店後打卡將牌號掛出，櫃台按掛牌之次序排定承接客人按摩，以維持公平，而按摩師等待客人時，均自由在老師休息室休閒或睡覺，如臨時有急事，向櫃台人員告知退牌即可離開；且合作之按摩師因個人因素，也有人在家設點接客按摩，甚至當月不排班；如按摩師自行排班後，不遵守團體約定而不到班，則由按摩師自律管理處罰。又為考慮安全性及服務水準，使來店合作之按摩師能公平承接客人按摩，而衍生之管理規則或處罰問題乃基於實際需要，兩造並無勞動契約關係存在。另上訴人係因與櫃台人員王意清相處不佳、對協調按摩師們排定來店時間之資深按摩師吳榮茂大小聲，並一再傳述店家要倒了等訊息，林春鳳始勸告上訴人，如果合作不愉快，可考慮不要再來店合作，上訴人乃決定終止合作。上訴人所稱被上訴人拒絕上訴人再前往提供勞動服務，與事實不符。況上訴人已自行將公司客人帶往自家按摩，也有傳簡訊邀請被上訴人之客人在其住家接受按摩服務，顯見上訴人根本無意再與被上訴人合作。再者，縱認被上訴人應賠償未提繳勞工退休金之損害，上訴人請求直接給付，而非由被上訴人提繳至勞工退休金專戶，亦屬無由。三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人張傑銓167,656元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢被上訴人應給付上訴人顏美平128,561元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執事項（見本院卷第129頁正反面）：㈠上訴人張傑銓、顏美平為夫妻關係，分別自97年4月16日、 98年1月間起，均至99年10月3日止，在被上訴人公司擔任按摩師，提供推拿及腳底按摩服務，兩造簽訂有承攬合作契約書。㈡被上訴人與店內按摩師均無每月固定薪資之約定，而係約定依按摩師完成推拿服務客人之收入（即按摩推拿服務客人之各個項目、節數計算），由按摩師與被上訴人依比例拆帳分配款項。上訴人與被上訴人依承攬合作契約書及其完成按摩推拿服務費用項目統計表，以各分得50％拆帳計算款項。㈢有關每月排班休假，係由被上訴人設計好空白表格，每人每月可由全體按摩師自行協商排定師父休假表（如原審卷二第22頁至25頁），決定休假及工作時間。㈣上訴人顏美平並無參加勞工保險之紀錄，上訴人張傑銓參加勞工保險之期間為59年4月1日起至同年月5日止、59年4月15日起至60年8月12日止、64年1月8日起至同年2月8日止、87 年11月2日起至88年11月25日止，其後則無參加勞工保險紀錄。五、得心證之理由：㈠按勞工，謂受雇主僱用從事工作獲致工資者；雇主，謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人；勞動契約，謂約定勞雇關係之契約，勞基法第2條第1款、第2款及第6款分別定有明文。參酌25年12月25日公布未施行之勞動契約法第1條規定：「稱勞動契約者，謂當事人之一方，對於他方在從屬關係提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約。」，及勞基法施行細則第7條第1款、第11款及第12款分別規定，勞動契約應約定工作場所及應從事之工作、應遵守之紀律、獎懲等有關事項，可知勞工係在從屬關係下為雇主提供勞務，此一特徵亦為判斷勞務給付契約是否屬於勞動契約之決定性因素，至於從屬性之內容，可分為人格上之從屬、經濟上之從屬及組織上之從屬。人格上之從屬指勞工提供勞務之義務履行受雇主之指示，雇主決定勞工提供勞務之地點、時間及給付量、勞動過程等，勞工對於自己之作息時間不能自行支配，雇主在支配勞動力之過程即相當程度地支配勞工人身及人格，受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響，在勞工有礙企業秩序及運作時得施以懲罰。經濟上從屬性指勞工完全依賴對雇主提供勞務獲致工資以求生存，其經濟上雖與雇主有相當程度緊密聯絡，但企業風險由雇主負擔，勞工不負擔風險，其勞動力需依賴雇主之生產資料始能進行勞動。因其不負擔經營盈虧，只要勞工依據勞動契約確實提供勞務，雇主即有給付報酬之義務。組織上從屬性所強調者乃勞工非僅受制於雇主的指揮命令，更屬於雇主經營、生產團隊之一員，必須遵守團隊、組織內部規則或程序性規定。而判斷契約性質是否屬勞動契約，應著眼義務給付實際情形，非僅依契約名稱。又因判斷是否為勞動契約應斟酌前開各因素，若各該勞動契約因素不能兼而有之，應以義務提供之整體及主給付義務為判斷。㈡查上訴人顏美平與被上訴人簽署合作契約書，約定「合作方式：甲方（即顏美平）提供個人專業技術服務消費者。乙方提供服務場地及所耗用材料（水電費、毛巾、茶水...）。利潤分配方式：以單項、單次消費計算（以公布之收費標準為計算基礎）。甲方可分得收入之50%，乙方分得收入之50%。帳務及給付方式：每日向客戶所收之款項由乙方統籌代為保管；為求拆帳資料之正確，平時客戶服務日報表應由甲方簽章認可，俾乙方於每月5日及20日統計計算，核撥甲方應收之服務款。本於雙方誠意合作基礎下，甲方應遵守乙方規定之場地使用及維護規則，對外提供專業技術服務，以期能達到更高合作效率及增加彼此收入。甲、乙雙方係屬獨立之營運個體，本於合作基礎下，其利潤分配係依營業收入拆帳比例計算之，應各自負擔成本之開銷（如人事、設備、交通、伙食、保險、清潔及稅捐等）。甲方非屬乙方聘僱員工，甲方應依法自行辦理勞工保險及全民健康保險之投保。當發生下列情事時，甲、乙各一方均可單獨提出立即終止本契約：⒈基於競業條款立場，在本契約有效期間內，甲方禁止與其他公司配合提供相同或類似之專業技術服務。⒉甲方嚴重違反相關場地使用及維護規則之規定而屢勸不聽。甲、乙雙方於各自權責範圍內，若致客戶身體或財務損失時，應各自對客戶負責。」（見原審卷一第111頁）。又上訴人張傑詮與被上訴人簽有合作契約書，為兩造所不爭執已如前述，而被上訴人與盧柏豪、盧長助、葉雲星及張正平間簽有與上訴人顏美平相同約定內容之合作契約書，亦有合作契約書4份在卷可查（見原審卷二第18頁至第21頁），堪認上訴人張傑詮與被上訴人簽署之合作契約書亦與被上訴人顏美平簽署者相同，上訴人間與被上訴人之契約上權利義務關係均相同。而自上開約定可知，兩造係以各負成本之方式，由被上訴人提供場地、耗材供上訴人進行按摩推拿技術服務，並按消費者單項、單次消費金額平分拆帳之方式合作，復因追求增加彼此收入及提高合作效率，而約定上訴人應遵守場地使用及維護規則，且兩造均享有契約終止權，如上訴人欲在其他按摩店提供服務，或不願遵守場地使用及維護規則，兩造均得單方終止契約。從而，兩造在收入分配、契約終止權等之地位平等，兩造別無上下隸屬關係，上訴人非從屬於被上訴人為被上訴人之目的而勞動，且上訴人與其他按摩師間係各自獨立完成推拿之工作，並非居於分工合作之狀態，兩造間契約關係難認具有勞動契約之經濟從屬性、組織從屬性特質。㈢次查，被上訴人店內按摩師每月排班休假，係由被上訴人設計好空白表格，全體按摩師再自行協商排定師父休假表，以決定休假及工作時間，為兩造所不爭已如前述，並有師父休假表在卷可查（見原審卷一第111頁、原審卷二第22頁至第 25頁），信為可採。又證人葉雲星到庭結證稱：伊為按摩師，與被上訴人間為承攬關係，按摩時間係由按摩師們自行協調訂定，如當月不上班，可不用排按摩時間，排定之按摩日若臨時有事只要沒有服務客人，就可以向櫃台人員反應而提早離開等語（見原審卷一第83頁至第84頁），被上訴人抗辯上訴人得自由決定排班日期、時間、天數等語，應屬有據。又證人邵偉益、張靜琪固均證述：一個月有6天假，超休的話，不管有沒有理由一天都要扣1,200元云云（見原審卷二第43頁、第46頁），惟自99年6月師父佣金表可知，證人邵偉益、張靜琪於99年6月均排休7日、盧長助則排休10日，且無扣款紀錄（見原審卷一第121頁至第124頁），此情顯與渠等證述不同，渠等所為前開證述並無可採。至上述契約第8 條第1款雖約定上訴人與他公司配合提供相同或類似之技術服務時，兩造均得單方終止契約，惟約定之範圍僅及於其他公司，則被上訴人抗辯店內按摩師得在自家設點提供按摩推拿服務等語，應為可採，自難僅憑該約定，即認被上訴人支配上訴人之工作時間、地點。綜上堪認上訴人得自由決定排班日期、時間、天數，則其提供服務之時間、給付量，既非由被上訴人決定，兩造間契約關係即與一般勞動契約之雇主以支配勞工提供勞務時間而獲致營收不同，尚乏人格從屬性。㈣上訴人另主張被上訴人所定老師注意事項、老師宣達事項均具有一定拘束力，不遵守者會被處以停牌處分，曠職一日扣薪1,200元，兩造間契約具有人格從屬性云云。惟查： ⒈老師注意事項第19點、第26點固規定：「老師欲請假，請事先提出申請，主管可視當天排休及現場狀況，是否准假，早班老師當天不得臨請，下班前一個小時，不得臨請，特殊狀況須先報備」、「外出時間為半小時，請填寫外出紀錄表」（見原審卷一第13頁），然按摩師自行協商排定休假日後，如有按摩師需臨時請假或外出時間過久，可能產生客人登門消費卻無按摩師可以提供服務之窘境，進而影響消費者該次或再次消費之意願，而兩造係按消費者單次、單項消費金額平分拆帳，並因追求增加收入之理念而約定上訴人應遵守被上訴人所定場地使用及維護規則，已如前述，則上述情形之發生對兩造均屬不利，是被上訴人抗辯為使客人因兩造合作而得舒適及安全之服務，增加雙方收入，創造共贏之局面，乃為上揭規範，尚屬可採，該等規範難認係被上訴人基於指揮、監督之目的所為。至其餘老師注意事項或老師宣達事項，如「老師送客時，一定要遞上名片」、「一樓的安全門，進出請務必隨手帶上」、「老師使用熱毛巾熱敷時，要注意數量，不要過於浪費」、「工作時間結束後，不接客人需事先告知，否則櫃檯叫牌後，就一定要接」、「請勿在客人面前爭執」、「計時器開啟10分鐘內，可更換老師…，如客人未同意，自己更換者，費用不予計算，並將排往最後1支拉」、「平日上班時數為11小時，假日上班時數為12小時，如果老師當日加班，隔天可視現場情況，請假3小時回去休息」、「老師介紹客人買足部禮券-獎金50元，身體禮券-獎金100元，當天向櫃檯領取」（見原審卷一第11頁至第15頁），乃係協助眾多按摩師間可各別承接按摩推拿工作之合理分配，及就場地、材料等之使用為規範，其目的亦在達到更高合作效率，增加被上訴人與上訴人及其他店內按摩師收入，互蒙其利，亦非著重在管理、監督，洵堪認定。 ⒉證人邵偉益、張靜琪、陳正寶雖證述按摩師一旦被停牌，需整日待在被上訴人公司，不得接客提供按摩服務云云（見原審卷二第43頁、第46頁、第49頁）。惟證人葉雲星到庭結證稱：按摩師排班順序係按上班時間先後而定，被上訴人所定停牌，意指被停牌者不會列入當天之排序，但如公司所有列入排序之按摩師均正在為客戶提供按摩推拿服務，尚有客人等待消費時，被停牌者仍會被安排為客人提供按摩推拿服務等語在卷（見原審卷一第85頁）。衡諸常情，如有超過可提供服務按摩師人數之客人來店，使客人等待其他按摩師完成工作，而不使停牌之按摩師即時為該名客人提供服務，對被上訴人而言並無利益；且被上訴人與上訴人、店內按摩師約定如不願接受場地使用及維護規則，均得單方終止契約關係，已如前述，則上訴人或店內按摩師因違反老師注意事項、老師宣達事項而被停牌時，既得選擇不到被上訴人公司工作，單方終止合作關係，何須自願到被上訴人公司鎮日枯坐而無所獲，是被停牌者猶願到被上訴人公司，應係期待仍有機會提供按摩推拿服務以賺取報酬，足認證人葉雲星之證述較為可取，證人邵偉益等所證，尚難採信。 ⒊綜上，老師注意事項、老師宣達事項均非被上訴人基於指揮、監督之目的而定，上訴人違反上揭規範，雖可能被處以停牌處分，惟此僅上訴人將減少提供按摩推拿服務之機會，並非扣薪，且上訴人如不願被停牌，仍得自由決定是否終止合作關係以為反制。此外，上訴人就其主張之曠職一日由被上訴人扣薪1,200元一事，並未舉證以實其說，則上訴人據老師注意事項、老師宣達事項、停牌及曠職扣薪主張兩造具有人格從屬性，並非有據。㈤上訴人另據各類所得扣繳暨免扣繳憑單主張被上訴人以薪資所得申報其收入，兩造應為僱傭關係云云。惟所得稅之徵收乃政府行政管理之範疇，被上訴人雖將上訴人收取之報酬列為薪資所得，然此僅涉及其有無遵守所得稅法上規範之情事，關於上訴人收取報酬之性質，仍應審究兩造間約定、權利義務遂行內容予以判斷，故此亦不足以認定兩造間具有勞動契約之經濟上從屬性。㈥承前所述，兩造間契約關係不具人格、經濟、組織從屬性之特徵，揆諸首揭說明，非屬勞動契約，自無勞基法及勞工退休條例之適用。則上訴人主張被上訴人應給付資遣費及賠償未提撥勞工退休金之損害，即屬無由。六、綜上所述，上訴人依勞工退休金條例第12條、第31條規定請求被上訴人給付上訴人張傑銓167,656元、上訴人顏美平128,561元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，洵非有據，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、本判決之基礎已臻明確，兩造之其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，並此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中華民國 102 年 12 月 9 日勞工法庭審判長法官劉又菁法官林芳華法官趙雪瑛以上正本係照原本作成。本件不得再上訴。中華民國 102 年 12 月 9 日書記官廖素芳

臺灣臺北地方法院102年度勞簡上字第12號

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