102年度建字第136號｜民事：損害賠償｜裁判日期：103 年 03 月 11 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　102年度建字第136號原　　　告　京莊營造股份有限公司法定代理人　蘇熯溏訴訟代理人　林復宏律師吳家鳳律師被　　　告　臺北市政府工務局新建工程處法定代理人　陳得意訴訟代理人　涂惠民律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國103年2月11日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣捌拾萬壹仟柒佰參拾柒元，及自民國一百零二年七月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔百分之九十六，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣貳拾陸萬捌仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣捌拾萬壹仟柒佰參拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、程序方面按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第262條第1項規定甚明。次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第262條第1項、第255條第1項第2款、第7款分別定有明文。本件原告起訴時本係以臺北市政府為被告，依侵權行為之規定請求損害賠償。嗣於本院102年7月8日言詞辯論期日當庭表示撤回對臺北市政府之訴，另以書狀追加臺北市政府工務局新建工程為被告（見本院卷二第2頁反面、第3頁），生追加新訴及撤回原訴之效果。又原告於前揭書狀表明請求權基礎變更為系爭契約第3條約定，其請求基礎事實同一，尚無礙於被告之防禦及訴訟之終結，參諸上開規定，原告所為訴之變更、追加，應予准許。貳、實體方面一、原告主張：㈠原告承攬被告發包之「99年度道路附屬設施改善維護及人手孔調昇降開口契約工程（第一標）（士林北投）」（下稱系爭工程），兩造於99年4月26日簽訂工程契約（下稱系爭契約），約定工程總價10,253,162元。系爭工程原定完工日為99年12月31日，經被告核定展延至100年9月6日，原告已如期完工。施工期間，被告於100年2月9日以原告第3次通報單分項工程逾期27.5日為由，以該分項工程金額為基礎，扣罰逾期違約金10,811元，因原告尚能承受此不利益，故未予爭執。詎料，被告於結算時，竟以第3次、第6次及第8次通報單分項工程分別逾期27.5日、3日及14日，共計遲延44.5 日為由，以系爭工程結算金額18,749,403元之千分之一計算逾期違約金，扣除原告工程款834,348元。然原告全部工作均係於最後竣工日前完成，被告應不得扣罰逾期違約金，且原告前後扣罰標準不一，縱應扣罰逾期違約金，亦應以各分項工程之金額為計算基礎，況原告就第3次、第6次及第8次通報單分項工程並未有逾期之情形，故被告應返還不當扣減之逾期違金834,348元，茲就各分項工程說明如下： 1.第3次通報單部分：系爭工程第3次通報單分項工程內容係施作「至善路3段169 巷擋土橋改善工程」，預定竣工日為99年11月10日，而原告實際上亦係於99年11月10日竣工，因工地現場完工後尚有部分模板未清理完畢，經被告發現糾正原告，故否准原告表定之竣工日，然模板清理屬工地衛生範圍，並非表示原告未完成工作。嗣原告於99年12月7日將模板清運完畢，被告因此計罰27.5日之逾期違約金，並於100年2月9日通知原告將以第3次通報單價金393,136元為基礎，扣罰逾期違約金10,811元，原告雖有不服，但因扣罰金額尚在原告能承受之範圍內，故當時未予爭執。 2.第6次通報單部分：系爭工程第6次通報單分項工程係施作「仰德大道護欄新設及修復工程」，預定竣工日為100年2月15日。原告施工期間因連日下雨影響基礎開挖及混凝土澆置作業，曾向被告要求展延工期未獲回應。嗣原告於100年2月18日竣工，被告逕行認定原告逾期3日，原告要求被告重新檢討工期，被告仍拒絕給予合理工期。因100年1、2月間降雨密集，應有22日雨天得免計工期，被告雖辯稱降雨量未達中央氣象局大雨標準50毫米，然兩造並未約定以50毫米作為免計工期之標準，仍應以是否影響正常工作之進行為斷，故扣除因雨無法施工之日數後，原告施作第6次通報單分項工程並無逾期之情形。 3.第8次通報單部分系爭工程第8次通報單分項工程係施作「劍南路新增溝蓋、至善路2段護欄更新工程」，預定竣工日為100年1月11日，因劍南路新增溝蓋及至善路金屬護欄屬可並行之項目，原告本得於被告核定之30個工作天並聯施工，然因被告所屬之工務局衛生下水道工程處於至善路旁進行衛生下水道工程，致原告無法同時施工，僅得施作劍南路部分之工作，遂於100 年1月3日申請停工並經被告核准。嗣原告於100年4月7日復工後，被告卻未重新檢討僅再給予9日之工期，並認定原告遲延14日。然因原告原有30個工作天可施作至善路部分之工作，被告僅給予9日之工期形同不當扣減21日，故如經合理給予工期，應不致逾期。㈡從而，原告爰依系爭契約第3條約定、民法第490條、第505 條規定，請求被告給付工程款834,348元。並聲明：1.被告應給付原告834,348元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。2.願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則辯以：㈠本件爭議之第3次、第6次及第8次通報單等分項工程，均分別定有完工日期，分別為99年11月10日12時、100年2月15日及100年4月15日，應分別計算逾期違約金，而非以系爭工程最後履約期限為逾期認定之基準。原告就上開分項工程分別逾期27.5日、3日及14日，系爭契約第18條第1項已約定逾期依契約價金總額千分之一計算逾期違約金，所謂契約價金係指系爭工程之實做數量結算金額即18,749,403元，原告上開分項工程既分別逾期27.5天、3天、14天，共計44.5天，被告依系爭契約第18條第3項、第5條第3項等約定，扣罰逾期違約金834,348元（18,749,403×0.001×44.5＝834,348），並自被告應付之契約價金中扣抵，並無違誤。況原告於提出竣工計價單已同意上開扣罰金額並表示計價款已核對無訛，豈能事後再予爭執，顯見原告之請求無理由。原告雖否認有逾期，惟其就前述各分項工程均有逾期之情形，原告之主張與事實不符，分述如下： 1.第3次通報單部分：原告所申報第3次通報單之工程竣工報告表已載明99年12月7日竣工，並非99年11月10日，原告主張第3次通報單分項工程係於99年11月10日完工，與事實不符。又依公共工程監造日報表之記載，原告遲至99年12月7日才進行洗石子項目，且監造單位99年11月填報之詳細表中，洗石子、植筋等項目數量均為0，至99年12月間始有數量之記載，足證原告並非於99年11月10日完工。況模板清理屬工程詳細表中之工作項目，原告未完成清運自不得謂已完工，故被告認定自99年11月10日12時起至99年12月7日共計逾期27.5日，自屬有據。 2.第6次通報單部分：原告於100年3月4日以仰德大道管制大貨車及會勘等事由分別申請展延工期6日、9日，經監造單位審查認確屬施工障礙，建議分別展延工期7日、9日，並經被告同意在案，原告並未以雨天為由申請展延或免計工期。又依臺北市政府工程契約訂約後工期核算要點規定，天雨必須確認影響正常工作之進行，並列舉天雨影響主要工作、項目或要徑，始得提報展延工期，並非雨天即可不計工期。原告於100年1、2月間施工時，降雨量均未達中央氣象局大雨標準50毫米，故監造單位認定不得展延，應無不當，且施工期間多日未下雨原告均無施工，可見並無原告所稱因雨天影響工進之情形。況原告所提出之竹子湖氣象站雨量資料僅能證明竹子湖地區有下雨，無法作為工區下雨之證明，原告既未具體提出無法施作之相關佐證資料，其所稱因雨天無法施作之展延工期事由，顯然無據。 3.第8次通報單部分：兩造開工前於99年11月25日與監造單位共同至工地現場會勘，決定第8次通報單於99年12月1日開工，預定之工期30日係包含劍南路溝蓋工程及至善路分隔島護欄更新工程之總工期，並非二個工程各給30日工期。原告當時已知悉至善路2段工區同時有臺北市政府工務局衛生下水道工程處進行下水道工程，但原告施工位置在道路中央分隔島，衛生下水道工程地點在道路兩旁，非不能同時施工。嗣原告於99年12月1日開工後因至善路分隔島護欄更新工程如與下水道工程同時施工將造成交通阻塞，被告乃同意自100年1月3日至4月6日先辦理停工，然原告自開工日起至停工日前，均未進行劍南路部分之工作，遲至100年2月21日始進行劍南路溝蓋工程，實際上僅施作5日即完成，復工後施作至善路分隔島護欄更新工程亦僅費時5日，期間更有多日未為施工，顯見兩造決定之工期充裕，遲延完工顯可歸責於原告，被告扣罰逾期違約金自無不當等語。㈡答辯聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項：㈠兩造業於99年4月2日簽訂工程契約（即系爭契約），約定由原告承攬「99年度道路附屬設施改善維護及人手孔調昇降開口契約工程（第一標）（士林北投）」（即系爭工程），契約上限金額為10,253,162元，依實際施作或供應項目及數量結算工程款，履約期限為「契約執行至上限金額或至99年12月31日止，無論何者先屆至，即表示契約完成」，有系爭契約1份在卷可稽（見本院卷一第6至48頁）。㈡系爭工程業於99年7月1日開工，履約過程中，履約期限變更為「契約執行至上限金額或至100年3月31日止，無論何者先屆至，即表示契約完成」，預定於100年9月6日竣工，並於 100年9月6日竣工等情，有工程竣工報告、被告北市○○○ ○○00000000000號函等件存卷供參（見本院卷一第49至50 頁）。㈢系爭工程業已完工驗收，工程結算總價為18,749,403元，針對系爭工程之第3、6、8次通報單工程，業經被告於101年6 月19日以分別逾期27.5日、3日、14日為由，以工程結算金額18,749,403元之千分之一為計算基準，扣罰逾期違約金共計834,348元，有工程結算驗收證明書、被告北市新工字第 00000000000號函文等件附卷為憑（見本院卷一第55頁、第 75頁）。四、本院得心證之理由：原告主張其就第3、6、8次工程通報單之分項工程並未逾期，被告不當扣減逾期違約金，依系爭契約、民法相關規定請求被告返還溢扣之工程款848,348元，惟為被告否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：㈠原告施作系爭工程第3 次、第6次及第8次通報單之分項工程，是否有逾期之情形？㈡若原告有逾期之情形，應扣罰之違約金為何？原告是否得請求被告返還溢扣之工程款？及其金額若干？茲析述如下：㈠原告就系爭工程第3次、第6次及第8次通報單之分項工程，分別逾期27.5日、3日及14日： 1.第3次通報單「自強隧道西側入口轉彎處等7處附屬設施更新工程」部分： ①系爭工程第3次通報單分項工程，自99年8月30開工，工期為開工日起41工作天，經工期檢討應完成期限為99年11月10日（已扣除星期假日20日、民俗節日1日、雨天10.5日，共計免計工期31.5日），原告實際於99年12月7日竣工等情，有原告提報經被告核定之工程竣工報告表、監造單位填製之工期檢討表及回報單暨系爭工程應辦事項彙整表等件在卷可稽（見本院卷一第108至110頁、第77頁）。是被告抗辯自預定竣工日99年11月10日起，至原告實際完工日99年12月7日止，原告此部分逾期完工27.5日（11月20.5天、12月7天，共 27.5天），自屬可採。 ②原告固主張工程確實於99年11月10日完工，僅有部分模板未清理完畢，而該事項屬工地衛生範圍，並非原告未完工云云。然查，系爭工程第3次通報單詳細表所載項次1.75「洗石子」及項次1.98「鋼筋，植筋，D16mm，鑽孔（含空氣槍清孔）及化學藥劑」等項目，均屬該次通報單之工作內容（見本院卷一第111頁），惟原告於99年11月間並未施作前開項目，而係於99年12月間施作完成，此以99年11月、99年12月之公共工程監造日報表互核對照即可自明（見本院卷二第56、58、77、79頁），堪認前開工項係於99年12月間完成，是原告空言第3次通報單實際上係於99年11月10日竣工，僅模板未清運云云，自非可採。 2.第6次通報單「仰德大道護欄新設及修復工程」部分： ①系爭工程第6次通報單分項工程，自99年12月15開工，原工期為開工日起25工作天，經2次工期檢討被告同意展延16工作天，修正工期為41工作天，經工期檢討應完成期限為100 年2月15日（已扣除星期假日16日、民俗節日6日，共計免計工期22日），原告實際於100年2月18日竣工，有原告提報經被告核定之工程竣工報告表、被告核定展延工期函文、監造單位填製之工期檢討表及回報單暨系爭工程應辦事項彙整表等件在卷可稽（見本院卷一第128至133頁、78頁）。是被告抗辯自預定竣工日00年2月15日起，至原告實際竣工日100年2月18日止，原告此部分逾期完工3日，堪可採信。 ②原告固主張100年1、2月間降雨密集，係屬不可歸責於原告之事由致無法進行工程，共有22日雨天得免計工期云云，並提出竹子湖氣象站逐日雨量資料為憑（見本院卷一第51頁），惟為被告否認，並以前詞置辯。按系爭契約第7條第1項第2款約定：「工期核算依『臺北市政府工程契約訂約後工期核算要點』規定辦理。」，又臺北市政府工程契約訂約後工期核算要點第五點第三項規定：「…第一項所稱不計工作天，規定如下：（一）前點第二項第一款之情形，致全部工程或要徑作業不能進行，並經機關核定之期間。（二）天雨或氣溫異常等天候因素經確認影響正常工作之進行者。…。」，第六點復規定：「不論所訂工期為日曆天或工作天，有下列因素之一者，廠商得向機關申請檢討工期。但其與前二點重疊者，只計其一：…（六）各項工程於施築下列項目，因天雨影響無法施工且屬預定進度表之主要工作項目或預定進度網狀圖主要徑之工程項目時，得提報停工或展延工期，並於提報工期檢討時，檢附氣象資料佐證：1.需分層夯（壓）實並作壓密試驗者：如土堤、路床、路基、管溝回填、整地工程等。2.各類面層：如人行道、露天混凝土地坪、面磚、外牆或表層粉飾、油漆、屋頂防水、瀝青混凝土鋪築、環氧樹脂地坪等。3.鋼構之工地現場組裝焊接、護坡或邊坡工程、伸縮縫處理等。」（見本院卷一第17、135至136頁），是系爭工程若有因雨無法施工之情形，應依上開約定辦理展延。經查，原告所提出之竹子湖氣象站逐日雨量資料，僅能推論竹子湖附近之下雨情形，惟竹子湖在山上，第6次通報單施工區域是在山下偏山腰間，所以尚難推論100年1月份第6 次通報單仰德大道全線施工區域有多日下雨之情形等情，業據負責系爭工程現場會勘、品管稽查之世偉工程顧問有限公司監造人員暨品管工程師即證人鄭乃龍於本院103年1月3日言詞辯論期日證述明確（見本院卷三第121頁反面）。又原告並未具體敘明有何主要工作項目如何受影響，本難據此認定第3次通報單所應施作之項目，確有因天雨而影響施作之情形。再者，原告第3次通報單所應施作者亦非所謂天雨即難以施工之項目，其中施作澆置混凝土並未受下雨影響，鋼筋綁紮、模板組立、鋼管護欄安裝等事項受雨天影響亦不大等情，復據證人鄭乃龍於上開期日證稱：「（問：可否指出原告公司何時真正進行第6次通報單有關仰德大道護欄基礎工程、鋼筋綁紮、模板組立、混凝土澆置、鋼管護欄安裝等事項？上開事項何時完工？有無受天雨影響而無法施作的情形？第6次通報單有無該要點第6項第6款1、2、3目所稱受天雨影響而無法施工情形？）一、本院卷第一宗第223頁被證 24（即100年1、2月公共工程監造日報表）有寫到仰德大道切割瀝清混凝土、人工拆除，鋼筋混凝土是代表開挖前做切割的動作，可以證明100年1月24日開始進行仰德大道護欄基礎工程。…三、混凝土澆置是會受雨天影響，鋼筋綁紮、模板組立、鋼管護欄安裝等事項不受雨天影響。雨天的話還要看下雨的大小，會現場作溝通，如果我覺得可以的話還是會讓廠商施作，本件混凝土澆置的施作只有1月25日與1月31日，1月25日是下雨，但是還是有作混凝土澆置，1月31日是晴天。四、這些資料看出都可以做，不需要工期檢討。」等語明確（見本院卷三第119頁反面），核與第6次通報單詳細表、計算表、竣工圖、系爭工程100年1、2月間之公共工程監造日報表之記載相符（見本院卷一第120頁至第124頁、第 179頁至第318頁）。又證人鄭乃龍係任職系爭工程監造單位世偉工程顧問有限公司負責系爭工程現場會勘、品管稽查之人，為獨立於兩造之外之第三人，對系爭工程狀況甚為了解，且亦無任何動機甘冒偽證風險而為偏頗證詞之情形，其所為證詞當屬可採，原告主張證人證詞不可遽信云云，尚乏所據。從而，尚難認原告已舉證證明因天雨而影響第6次通報單工作之進行，自無可因天雨合理展延工期之理由。故原告主張尚有22日可免計工期云云，尚難採信。 3.第8次通報單「劍南路新增溝蓋、至善路2段護欄更新工程」部分： ①系爭工程第8次通報單分項工程，係自99年12月1開工，原工期為開工日起30工作天，施工中因故於100年1月3日停工，至100年4月7日復工，經工期檢討應完成期限為100年4月15 日（已扣除星期假日36日、國定假日7日、民俗節日2日，因障礙因素停工61日，共計免計工期106日），原告實際於100年4月29日竣工等情，有原告提報經被告核定之竣工報告表、被告核定展延工期函文、監造單位填製之工期檢討表及回報單暨系爭工程應辦事項彙整表等件在卷可稽（見本院卷一第145至148頁、第78頁）。是被告抗辯自預定竣工日100年4月15日起，至原告實際竣工日100年4月29日止，此部分逾期完工14日，核屬有據。 ②原告雖主張第8次通報單分項工程共有劍南路新增溝蓋、至善路2段護欄更新工程，因至善路旁進行衛生下水道工程，致原告無法同時施工，僅得施作劍南路部分之工作，遂經被告核准停工，惟於復工後，被告卻未再給付原告30日工期，而僅給予9日工期，始導致工程逾期之結果云云。惟查，第8次通報單所核定之工期30日，是指總工期，劍南路新增溝蓋、至善路2段護欄更新工程要同時施作或先後施作均沒有關係，只要廠商在此工期內完成工作即可，業據證人鄭乃龍於本院證述明確（見本院卷三第118頁反面、第120頁反面），是原告主張上開二地點之工程屬併行施作，於因故停工復工後應再以30日為準展延工期云云，已乏所據。另據證人鄭乃龍到庭證稱：「（問：本件工程第8次施工通報單係憑何依據決定工期為30日工作天？）本工程屬於開口契約，在每個通報單在施作前，會召集廠商、施作機關、各管線單位作施工前會勘，要做會勘紀錄，由各方的機關或現場的狀況請廠商衡量、評估該區域需要多少工作天，再由主辦機關來決定，大家溝通協調做最後確認的工期。」等語（見本院卷三第118頁反面）；參以第8次通報單分項工程施工前暨交通維持之會勘，紀錄之五、會議結論第（2）點已明載「至善路2段護欄更新工程部份，因臺北市政府工務局衛生下水道工程處目前施工中（北投及士林區分管網工程－97年度至善國中附近），已封阻1線車道，為避免影響交通，請施工廠商施作前與衛工處工程單位聯繫並協調施工調度時間。」等內容（見本院卷三第62頁），且原告確有指派人員羅信貴出席上開會勘等情，有會勘紀錄1份在卷可稽（見本院卷三第58至72 頁）；足證原告於施作第8次通報單分項工程前已知悉至善路2段工區同時有下水道工程進行，仍於會同相關單位進行施工前暨交通維持之會勘時，同意工期為30工作天。而兩造既於通報單施作前均有會勘，原告自得依其專業視現場狀況衡量相關作業之適切工期；原告亦當庭自承：對於第8次通報單所核定之施工天數係經兩造合意一節不予爭執等語（見本院卷三第112頁反面）。則工期既經兩造核算進而達成合意，通報單所列工作內容、會勘時所見狀況，自均已列入工期計算之考量。況原告停工期間就第8次通報單分項工程僅 100年2月21日至25日共5日有施工之事實（見本院卷一第291至295頁），復工後亦僅100年4月18至20日及22至23日共5日有施工之事實，此觀公共工程監造日報表即知（見本院卷一第291至295頁、卷二第155至157頁、第159至160頁），原告共計花費10日即完成第8次通報單分項工程，故前述30日工作天當係指完成全部工作之期限，兩造均應受之拘束。另在原告於100年4月7日復工後，證人鄭乃龍有詢問過原告現場施工人員羅信貴剩餘工期是否可將至善路2段分隔島護欄更新工程施作完畢，羅信貴表示可以等情，業據證人鄭乃龍於本院證述明確（見本院卷三第120頁反面），益徵在第8次通報單所核定共計30日之工期內，原告確可完成該次通報單上所載之工作項目。是原告主張劍南路新增溝蓋及至善路金屬護欄屬可並行之要徑項目，應再予展延工期云云，即無足採。㈡本件原告應扣罰之逾期違約金應為32,611元，原告得請求被告返還溢扣之工程款801,737元： ⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。民法第490條第1項、第505條第1項分別定有明文。又系爭工程契約價金之給付及結算方式，依系爭契約第3條（契約價金之給付）第2項約定：「依實際施作或供應之項目及數量結算，以契約中所履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付」，則除有其他可依約、依法扣除之款項外，被告自應依原告完成之項目及數量給付原告工程款。 ⒉復按系爭契約第18條第1項約定：「逾期違約金，以日為單位，不扣除任何日期，廠商如未依照契約約定期限竣工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金。」，同條第8項約定：「契約定有分段進度及最後履約期限，且均訂有逾期違約金者，屬分段竣工後使用或移交之情形，其逾期違約金計算原則如下：1.未逾分段進度但逾最後履約期限者，扣除已分段竣工使用或移交部分之金額，計算逾最後履約期限之違約金。2.逾分段進度但未逾最後履約期限者，計算逾分段進度之違約金。3.逾分段進度且逾最後履約期限者，分別計算違約金。但逾最後履約期限之違約金，應扣除已分段竣工使用或移交部分之金額計算之。4.分段竣工期限與其他採購契約之進行有關者，逾分段進度，得計算違約金，不受第2目及第3目之限制。5.各階段逾期違約金之約定如下：(1)逾分段進度違約金：第1階段按逾期日數，每日之逾期違約金為__（由機關於招標時載明，依該分段契約價金一定比率或一定金額。如履約期間分段進度需求為2階段以上者，由機關於招標時增訂各階段違約金）。(2)逾最後履約期限違約金：依第1款及本款計算。」（見本院卷一第39頁）。系爭工程逾期違約金之計罰，悉依上開約定辦理。 ⒊經查，系爭工程最後竣工期限為100年9月6日竣工，原告並於已該日完成全部工作，為兩造不爭之事實。而第3次、第6次及第8次通報單實際竣工日期分別為99年12月7日、100年2月18日及100年4月29日，均未逾最後履約期限，有各次工程竣工報告表可參（見本院卷一第108、126、145頁），原告就上開通報單分項工程分別逾期27.5日、3日及14日，復如前述。又系爭工程於各次施工通報單工程竣工查驗完成後，即先行開放民眾使用，但由原告負保管之責，待全部工程驗收合格後始移交由接管單位管理，已為被告自承在卷（見本院卷三第15頁），原告對此亦不爭執，則原告就第3次、第6次及第8次通報單之逾期完工，核屬上開第18條第8項第2款所定應計算逾分段進度違約金之情形，依同條項第5款第1目，應依該分段契約價金一定比率計算之，而兩造就此部分未再另載每日逾期違約金之比率，是應比照第18條第1項約定即每日按價金千分之一計算。原告固主張本件應依第19條第2項之規定計算逾期違約金云云，惟按系爭契約第19條係針對：契約定有分段進度及最後履約期限，且均訂有逾期違約金者，屬全部竣工後使用或移交之情形，其逾期違約金之計算原則，本件在各次通報單之工程完工後，均先行開放民眾使用，業如前述，尚非屬「全部竣工後使用或移交之情形」，則自無適用第19條第2項：「逾分段進度但未逾最後履約期限，其有逾分段進度已收取之違約金者，於未逾最後履約期限後發還。」之餘地。至於被告以系爭契約第18條第1項約定按系爭工程總結算金額為基礎計算逾期違約金，除未考量系爭工程有分段進度，分段竣工使用之性質外，第3、6、8次通報單所逾期之天數，本即僅針對各次通報單所列之工作範圍而已，被告以系爭工程總結算金額為基礎計算違約金，等同將原告如期完工之分項工程部分併予計罰，亦有失公允，自屬違誤。 ⒋系爭工程第3次、第6次及第8次等分項工程之金額分別為393,136元、1,362,960元及1,265,043元，有各次通報單可稽（見本院卷一第110、132、147頁），原告既然分別逾期27.5 日、3日及14日，則依前開約定計算，本件逾期違約金應為 32,611元【計算式：（393,136×27.5＋3×1,362,960＋14 ×1,265,043）×0.001＝32,611（元以下四捨五入）】，堪以認定。又本件工程業已完工驗收，工程結算總價為18,749,403元，且被告於結算時業依契約總價10,253,162元之千分之一，按日計罰原告44.5日之逾期違約金共834,348元，並自原告本件所得請求之工程款中扣除，為兩造所不爭執，則被告得自上開工程款中扣除之違約金，既僅有32,611元，原告自得請求被告返還其所溢扣之工程款801,737元（計算式：834348－32611＝801737）。是原告依系爭契約第3條約定，請求被告給付工程款801,737元，自屬有據。超出上開部分之工程款給付請求，則無理由。 ⒌至被告雖辯稱原告於提出竣工計價單（見本院卷一第150頁）已同意上開扣罰金額並表示計價款已核對無訛云云，惟查：竣工計價單僅係結案申請尾款文件之一，由原告提送予被告審核無誤後准予請款，此觀台北市政府所屬各機關工程施工及驗收基準第29點即可自明（見本院卷一第102頁），故竣工計價單倘有誤繕或錯誤，尚非不得予以更正後重新審核，又工程實務上於竣工結算後就工程款找補要屬常見，自難僅憑以該計價單經原告用印，即謂原告不得再為請求，故被告上開所辯，應無所據。五、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。查本件原告原係對臺北市政府起訴，於102年7月8日始當庭提出民事準備狀追加臺北市政府工務局新建工程處為被告（見本院卷二第3頁），並於同日表示撤回對臺北市政府之起訴（見本院卷二第2頁反面），而上開民事準備狀係於102年7月9日始送達本件被告收受，有送達回執1紙在卷可證（見本院卷三第162頁），故原告主張被告給付可採之部分，被告自 102年7月10日起始應負遲延責任。從而，原告依系爭契約第3條約定，訴請被告給付原告801,737元及自102年7月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則乏所據，應予駁回。六、兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併予准許之。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，經核與勝負之判斷不生影響，爰不予逐一論酌。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國 103 年 3 月 11 日民事第六庭法官劉素如以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 103 年 3 月 11 日書記官黃紹齊

臺灣臺北地方法院102年度建字第136號

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