臺灣臺北地方法院102年度建字第138號

• 裁判案由: 給付工程款等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 104 年 04 月 14 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　102年度建字第138號原　　　告　謙騰營造有限公司（原名：金霖營造有限公司）
法定代理人　林紹謙
訴訟代理人　陳朋良律師
被　　　告　晉宏投資股份有限公司
法定代理人　張木良
訴訟代理人　陳世英律師
複　代理人　陳冠宇
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國104 年3 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣叁佰柒拾伍萬柒仟捌佰柒拾玖元，及自民國一零二年三月十六日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十五，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣壹佰貳拾伍萬叁仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣叁佰柒拾伍萬柒仟捌佰柒拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分：
一、原告謙騰營造有限公司原名「金霖營造有限公司」，於訴訟進行中更名，有經濟部民國102 年6 月18日經授中字第00000000000 號核准函、公司變更登記表在卷可稽（本院卷二第48至50頁），公司名稱變更前後法人格同一，合先敘明。
二、原告之法定代理人於本院審理期間由林緗蓮變更為林紹謙，有公司變更登記表在卷可稽（本院卷二第49至50頁），並經聲明承受訴訟（本院卷二第46頁），核與民事訴訟法第170
條及第175 條承受訴訟之規定相符，應予准許。
三、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限，民事訴訟法第24條第1 項定有明文。查兩造於工程合約書（下稱系爭契約）第24條第1 項合意以本院為第一審管轄院（本院卷一第14頁），本院自有管轄權。
乙、實體部分：
一、原告主張略以：
（一）兩造於100 年3 月，間就「晉宏投資張木良新建住宅工程」（下稱系爭工程）簽訂系爭契約，約定由原告以工程總價新臺幣（下同）2,385 萬元（含稅）承攬系爭工程，系爭工程包含「第一工程」（下稱「一工」）及「增建工程」（下稱「二工」）等兩部分，付款方式依系爭契約之「工程階段付款表」（下稱「系爭付款表」）約定，按分段工程進度分期給付，第1 至8 期工程進度施作屬一工，第9 至11期工程進度施作屬二工，合計共11期。於履約過程，被告另就一工為指示追加工程及變更設計追加工程，工程款分別為250,472 元、734,000 元。原告已依約完成一工全部工程項目，被告並於101 年12月17日申請使用執照，被告應依系爭付款表，給付原告第1 至8 期之一工各期估驗計價合計1,730 萬元，另加計指示追加工程款250,472 元及變更設計追加工程款734,000 元，被告共應付18,284,472元（1730萬元+250472 元+734000 元＝00000000元）。惟經原告催告被告給付，被告仍拒不給付，原告遂於102 年1 月31日以國史館郵局存証號碼000064號存證信函終止系爭契約。而系爭工程一工已完工，未完成二工則經原告終止，故被告尚應依系爭付款表約定，給付第11期完成全部工程及各雜項工程及驗收之工程款250 萬元。另原告已施作二工部分之「增建部分及斜頂灌漿完成」（即系爭付款表第9 期）、「增建部分內外牆、地坪防水、粉光完成」（即系爭付款表第10期）部分工程合計701,600 元。扣除被告已給付工程款1,310 萬元，被告尚應給付8,386,072 元（00000000元+250萬元+701600 元-1310 萬元＝0000000 元）。
（二）被告雖以原告逾一工預定完工日為由，主張以逾期違約金抵銷工程款。惟一工履約期間，系爭工區所在社區規定例假日及固定假日皆不得施工，且下雨致結構混凝土無法澆置施工，依系爭契約第23條第1 項但書約定、民法第230
條規定，應不計上述工期及逾期罰款。經扣除上述不可歸責原告之日數，再依原訂工期180 日曆天核算，一工之預定完工日應展延至101 年3 月30日止。又因可歸責被告之指示及變更設計追加工程，應分別展延工期95、25日曆天。故一工預定完工日應展延至101 年12月25日。而被告係於101 年12月22日提出申請使用執照，原告自無逾期完工情事。退萬步言，縱有逾期完工情事，被告請求之違約金亦屬過高，請求予以酌減。
（三）原告爰依系爭契約承攬法律關係，請求被告給付工程款8,386,072 元。
（四）聲明：
１. 被告應給付原告8,386,072 元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
２. 願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯略以：
（一）原告實際開工日為100 年3 月24日，依系爭契約第2 條第1 項約定，一工之契約工期為180 日曆天，預定完工日應為100 年9 月20日（100 年3 月24日+ 180 日曆天）。惟因原告工程進度落後，至101 年底之建造執照期限屆滿前，實際工程進度尚未達系爭付款表之第7 期約定進度，原告並未完成一工之全部施作。被告為避免已核准之建造執照逾期，不得不與原告共同申請使用執照。然經主管機關辦理現場竣工查驗結果，原告完成之一工尚存有屋頂女兒牆高度不足、門窗未安裝及未依竣工圖施作等缺失，因遭主管機關於102 年1 月8 日通知竣工查驗未通過，足見原告未完成一工之全部工作。經被告另行委託臺灣檢驗科技股份有限公司於102 年1 月17日至同年2 月27日現場查驗，確認原告未完成一工全部工程項目之施作，原告當不得依系爭付款表請求被告給付第7 、8 期等未付估驗計價款。詎原告卻屢以承攬之一工已完工、被告遲延給付一工工程款為由，要求被告給付，並擅自停工、退場，已違反系爭契約約定，被告乃於102 年2 月27日依系爭契約第18條第2 項第1 至4 款、第8 款約定，終止系爭契約。原告以被告給付工程款遲延而終止系爭契約，並不合法。
（二）被告未指示或變更追加工程，原告完成之一工工程進度多有落後，至多僅達系爭付款表約定之第7 期，原告不得請求第8 期工程款。另原告未施作二工之工程項目，亦不得請求二工工程款。退步言之，縱認原告已施作二工之工程項目，惟依系爭付款表約定，原告應於取得使用執照後始得進行施作，倘原告未於取得使用執照即進場施作，依建築法令常規，原告施作之二工即有遭主管機關命令拆除之虞。原告既係具專業工程建築知識之營造廠，違反系爭契約約定及建築法令常規，擅自於取得使用執照前先行施作二工，被告於終止契約後，為完成主管機關查驗之一工竣工查驗缺失改正及順利取得使用執照，須先依法拆除原告已施作之二工，致被告受有額外支出拆除費用之損害，原告施作之二工顯屬加害給付，依民法第227 條規定，被告自得拒絕給付原告已施作之二工工程款。
（三）原告逾一工預定完工日100 年9 月20日仍未完工，計至被告終止契約函文送達原告之102 年3 月1 日止，共計逾期528 天，依系爭契約第18條第2 項及第23條第1 項約定，被告得按總工程款之千分之一即23,850元（2385萬元*1/1000 天＝23850 元/ 天），按日計罰逾期罰款，合計12,592,800元（528 天*23850元/ 天＝00000000元），並以之對原告得請求之工程款主張抵銷。
（四）聲明：
１. 原告之訴及假執行之聲請均駁回。
２. 如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事實：
（一）兩造於100 年3 月間就系爭工程簽訂系爭契約，約定由原告以總價2,385 萬元（含稅）總價承攬系爭工程，系爭工程包含一工及二工等兩部分，付款方式依系爭付款表，按分段工程之進度分期給付，合計共11期，第1 至8 期之工程進度施作係屬一工，第9 至11期之工程進度施作係屬二工，有系爭契約可查（本院卷一第8-115 頁）。
（二）原告已完成系爭付款表約定之第1 至6 期工程進度，被告已給付第1 至6 期之估驗計價款，合計1,310 萬元，為兩造所不爭執（本院卷二第39頁；本院卷一第151 、6 、175 頁）。
（三）系爭工程一工於100 年3 月24日開工，依系爭契約第2 條第1 、2 項約定，一工之預定完工日為100 年9 月20日，且二工至遲應於使用執照發照日起75日曆天內開工，並於開工後180 日曆天完工。被告已會同原告及陳鴻明建築師事務所（下稱「設計監造單位」）於100 年12月22日向新北市政府工務局（下稱「主管機關」）提出申請使用執照。經主管機關於102 年1 月3 日辦理現場竣工查驗，發見現場存有地上3 層陽台女兒牆外推、屋頂女兒牆高度不足、門窗未安裝及現場未按竣工圖施作等查驗缺失，並於同年月8 日通知原告竣工查驗不符規定，無法同意核發使用執照，有100 年12月22日使用執照申請書（本院卷一第150 頁）、主管機關102 年1 月8 日函文（本院卷一第184
頁）可查。
（四）原告於102 年1 月31日以國史館郵局存證信函第64號，以被告遲延給付完成一工全部工作之未付工程款為由，催告被告於文到5 日內辦理驗收並給付全部工程款，逾期即以該存證信函預為終止契約之意思表示，並於同年2 月18日送達被告，有原告102 年1 月23日國史館郵局存證信函第64號及回執可查（本院卷一第159-163 頁）。
（五）被告於102 年2 月27日函覆原告102 年1 月31日國史館郵局存證信函第64號，並依系爭契約第18條第2 項第1 至4
款及同條項第8 款，終止系爭契約，有被告102 年2 月27日國史館郵局存證信函第98號可查（本院卷一第185-189
頁）。
（六）系爭契約檢附之預算書，係由原告依被告招標提供之工程圖說即系爭契約檢附之工程圖說，及設計監造單位提出之初步預算書，估價後所製作，為兩造所不爭執（本院卷二第157 、159 頁）。
（七）兩造就系爭工程之未施作工作內容、指示及變更設計等追加工程及其應展延之合理工程，合意委託臺北市建築師公會（下稱鑑定單位）鑑定，並經本院於102 年9 月12日委託鑑定、103 年3 月5 日函鑑定單位依函文裁示續行鑑定。鑑定單位已於103 年7 月1 日函覆鑑定結果，惟兩造仍有爭議，經本院於同年9 月29日、104 年1 月5 日二次函請補充鑑定，鑑定單位分於103 年10月21日、104 年2 月16日函覆補充鑑定結果，有本院102 年9 月12日委託鑑定函文（本院卷二第60-61 頁）、本院103 年3 月5 日函文（本院卷二第149 頁）、鑑定單位103 年7 月1 日函文及鑑定報告書（下稱鑑定報告，本院卷二第187 、198 頁、外放證據）、本院103 年9 月29日、104 年1 月5 日二次補充鑑定函文（本院卷三第16、61頁）、鑑定單位103 年10月21日、104 年2 月16日二次函覆補充鑑定函文（本院卷三第31-1、73頁）可查。
四、本件爭點：
（一）爭點一：系爭契約是否已經終止？
１. 原告承攬之一工是否已依約完工（主管機關竣工查驗之屋頂女兒牆高度不足、門窗未安裝及未依竣工圖施作等缺失缺失，是否係屬可歸責原告未按圖施工所致？有無未依約施工之情）？
２. 原告以被告遲延給付系爭付款表約定之一工第7 、8 期未付估驗計價款，終止系爭契約，有無理由？
３. 被告抗辯其依系爭契約第18條第2 項第1 至4 款、第8 款或民法第511 條，終止系爭契約，有無理由？
（二）爭點二：原告依系爭契約承攬法律關係，得請求之工程款應為若干？
１. 原告未依系爭契約之工程圖說規範或預算書完成施作之應扣工程款為若干？
２. 一工有無指示及變更設計等追加工程？若有，原告完成之合理追加工程款，應為若干？
（三）爭點三：原告有無逾期完成一工工作？若是，被告得依系爭契約第23條第1 項請求之逾期罰款為若干元？
１. 系爭工程有無被告指示及變更設計等追加工程？可展延工期日數若干？
２. 原告以系爭工程所在工區假日不得施工、下雨不能澆置混凝土為由，主張應依系爭契約第23條第1 項但書約定、民法第230 條規定，於計算逾期違約金時扣除上開日數，是否有據？
３. 被告得請求之逾期罰款為若干？
五、本院對爭點一之判斷：
（一）原告並未依約完成第7 、8 期工作。
１. 依系爭付款表約定，原告應完成之第8 期工作為：「一工完成、申請使用執照」，且原告完成第1 至第11期階段，即得請求對應階段之工程款（本院卷一第16頁）。前述契約約定系爭工程完成一工之目的，在於工程能符合申請使用執照之需求，亦即應能通過建築主管機關之查驗，以取得使用執照。故原告是否完成一工工程（即第8 期工作），應以原告完成之工作能否通過主管機關核發使用執照前之查驗為標準。
２. 查兩造不爭執原告施作之一工工程，經主管機關於102 年1 月3 日辦理現場竣工查驗結果，現場存有地上3 層陽台女兒牆外推、屋頂女兒牆高度不足、門窗未安裝及現場未按竣工圖施作等查驗缺失等情。雖原告主張上述查驗缺失係原告按工程圖說施作、高度稍加改善即可修正，或屬被告自行施作而未施作，以致與一工工程圖說即使用執照之送審竣工圖不符所致，皆非可歸責於原告，是原告確實已按圖說完成一工之全部工作，並無缺失云云。然查，就地上3 層之陽台女兒牆外推部分，依原告陳稱工程圖說之第1 至13頁（即圖號A0-1至S1-3，本院卷一第34至46頁）屬一工工程範圍，第14頁以後屬二工範圍等語（本院卷二第40頁），則原告本應依圖號A0-1至S-3 工程圖說施作一工工程，以供申請使用執照及主管機關現場查驗。又依圖號A2-2「二層平面圖及三層平面圖」之圖面右方「三層平面圖」（本院卷一第39頁），臥室之陽台女兒牆設計位置係位於柱內側，故原告完成之三樓臥室陽台女兒牆位置自應位於柱內側為是。惟觀以原告提出之東向立面圖竣工照片（本院卷一第132 、135 頁），及鑑定報告附件六編號2
現況照片（鑑定報告第83頁），可知三樓臥室陽台女兒牆已外推至柱中心線位置左右，足見原告完成之三樓陽台女兒牆並非按圖施工，以致該部分查驗不合格，應屬可歸責於原告。是原告主張其係按一工之工程圖說即使用執照送審竣工圖施作，並無缺失云云，自不足取。另就女兒牆高度不足部分，原告既自承僅需加高即可符合圖說設計，即可通過竣工查驗等語（本院卷二第22頁），足見原告完成之女兒牆工作，於竣工查驗時，確實存有不符工程圖說或使用執照送審竣工圖之施工缺失致不能通過查驗，亦非不可歸責於原告。綜上，堪認原告並未按工程圖說施作，以致不能通過竣工查驗，自難謂原告已依約完成系爭付款表約定之第8 期「一工完成、申請使用執照」工作。
３. 又查，原告確有未依約完成一工部分工項而應扣款如附表1 所示，則如下述，益徵原告並未依約完成第7 、8 期之工作。是原告主張其已依約完成一工工程，即難憑採。
（二）原告不得以被告遲延給付系爭付款表約定第7 、8 期未付估驗計價款，終止系爭契約。
原告雖主張被告遲延給付系爭付款表約定第7 、8 期未付估驗計價款。然被告並未依約完成第7 、8 期工程，業如前述。是原告既不得先行請求被告給付上開款項，則原告以被告給付工程款遲延而主張終止系爭契約，自屬無據。（三）被告抗辯其已依系爭契約第18條第2 項第1-4 款、第8 款約定終止系爭契約，並不可採，惟其抗辯已依民法第511
條之規定終止系爭契約，應屬有據。
１. 查系爭契約第18條第2 項係就被告之契約解除權加以約定，並非就契約終止權而為約定一事，有系爭契約可查（本院卷一第12頁）。故被告抗辯其得以系爭契約第18條第2
項終止系爭契約，即與契約約定不符（本院卷一第13頁），為不可採。
２. 次查，被告雖又以答辯（一）狀繕本送達原告為終止之意思表示。然被告於答辯（一）狀中，亦係以系爭契約第18條第2 項為終止依據，有答辯（一）狀可查（本院卷一第177 頁）。而系爭契約第18條第2 項並未約定被告有終止權，業如前述，是被告此所主張之終止事由亦不存在，仍不生終止系爭契約之效。
３. 末查，被告抗辯其以依民法第511 條之規定，於104 年3
月17日當庭向原告為終止系爭契約之意思表示，有本院言詞辯論筆錄可查（本院卷三第108 頁反面），堪認系爭契約已經原告於104 年3 月17日，依民法第511 條之規定任意終止。
六、本院對爭點二之判斷：
（一）按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬。未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付。報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第490 條第1
項、第491 條、第505 條定有明文。又契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務（最高法院74年台上字第1769號判決要旨）。是系爭契約既經被告終止，原告即得就已完成之工程價值，請求被告給付相當之報酬。
（二）查就系爭契約承攬報酬結算方式，兩造於審理中合意以工程承攬總價2,385 萬元（含稅）扣除原告未施作工程部分之工程款結算工程款予以計算，有本院言詞辯論筆錄可查（本院卷二第57頁反面、第58頁），是本院即應以此方式計算原告得請求之承攬報酬。至被告前曾以二工應於一工查驗合格領取使用執照後始能施作為由，抗辯原告違約而不得請求二工工程款。然兩造既已合意以上開結算方式計算工程款，自有限縮爭點而不得由被告執此抗辯之效。況被告既然同意與原告共同申請使用執照而無任何保留，自應就申請使用執照所生之不利益自負其責，不得執此為拒絕給付工程款之事由，附此敘明。
（三）次查，經兩造合意由本院委請鑑定單位鑑定未施作工程部分之工程款，由鑑定單位以系爭契約檢附之預算書製作之工程合約預算書施工項目檢查表（即鑑定報告之附件A ，鑑定報告第106-108 頁）、工程圖說製作之各樓層之裝修檢查表（即鑑定報告之附件B ，鑑定報告第109-119 頁）、工程圖說製作之水電設備工程分析（未完成部份）（即鑑定報告之附件C ，鑑定報告第120-125 頁）、兩造意見彙整之有爭議施工項目檢查表（即鑑定報告之附件D ，鑑定報告第126-128 頁）及工程圖說，並就契約預算書約定工程項目單價、未約定單價工項採臺北市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊及市價進行合理之單價分析，實際前往現場丈量、核對圖面及拍照（鑑定報告第4-5 頁），以專業知識綜合彙整作成鑑定報告，認原告「未施作工程部分」之合理扣款應為6,667,447 元（含稅，本院卷三第73-81 頁，鑑定報告第139-146 頁）。就兩造不爭執鑑定報告所認定之工項及金額，應堪可採；就兩造有爭執之「未施作工程」合理扣款工項金額，本院則判斷如附表1 所示，並說明如下：
１. 項次壹、一、「假設工程」之子工項（6 ）「一、二次工程界面施作及拆除」：
查系爭契約原係以一式費用30萬元編列本項費用（本院卷一第26頁），此係為配合申請使用執照所必須，被告既已同意於完工前先行申請使用執照，自應就上開金額比例付款，尚不得僅以使用執照未通過主管機關之竣工查驗，即抗辯應全數扣除。次查，原告就此部分完成本項工作之比例為35 %，未完成之比例為65% ，核算未完成工作之應扣工程款為195,000 元等情，業經鑑定單位就原告完成系爭工程之現況、工程圖說，參以原告已配合申請使用執照，指出原告已於配合申請使用執照掛號後，完成部分一、二工之工程程介面之拆除，並研判原告本項未施作工程合理扣款金額應為195,000 元（鑑定報告第106 、140 頁），應可採信。
２. 項次壹、一、4 「裝修工程」之子工項（11）「屋頂防水加鐵網七里石粉光」、（13）「DW6 玻璃帷幕不銹鋼材質為1.5 厚」：
鑑定單位固認「裝修工程」未施作工程部分金額為1,496,075 元，然尚有部分子工項有逾扣之情，應予修正為1,441,595 元：
（１）「屋頂防水加鐵網七里石粉光」部分：
查系爭契約原編列「屋頂防水加鐵網七里石粉光」施作數量181.6 ㎡、單價500 元/ ㎡（本院卷一第29頁），依現場實際施作厚度5mm 之PU防水，合理單價為800 元/ ㎡，尚未施作面積為90.5㎡（鑑定報告第143 、115 頁）。故原告完成PU防水施作面積應為91.1㎡（181.6-90.5＝91.1），以原告未施作「屋頂防水加鐵網七里石粉光」之工程款，扣除原告實際施作得請求給付之PU防水工程款，核算尚應扣除原告變更減作之工程款應為17,920元（181.6x500-91.1*800＝17920 ）。然鑑定單位鑑定係扣除72,400元（鑑定報告第143 頁），逾扣54,480元（00000-00000 ＝54480 ），應予修正。
（２）「DW6 玻璃帷幕不銹鋼材質為1.5 厚」部分：
依鑑定報告附件六之編號1 、3 、34現況照片（鑑定報告第83-84 、99頁），可知原告已完成「DW 6玻璃帷幕不銹鋼材質為1.5 厚」之施作，並有原告提出之材料製造商及檢驗單位出具之檢驗證明書為證（本院卷三第50-53 頁），且經鑑定單位於103
年10月21日函覆同意原鑑定報告鑑定之未施作、應扣工程款72萬元（鑑定報告第107 、132 、143 頁）等，確實係屬誤植，應修正為已施作完工、應扣工程款0 元。原鑑定報告鑑定應扣之裝修工程之未施作工程款總計為2,216,075 元（鑑定報告第143
頁），扣除逾扣72萬元後，「裝修工程」未施作應扣工程款應修正為1,496,075 元（0000000-000000＝0000000 ，本院卷三第31之1 、81頁）。綜上，鑑定單位原雖誤為逾扣本項工程款，惟已經鑑定單位補充鑑定修正，並無逾扣之情，不須再修正。
（３）「裝修工程」應扣工程款為1,441,595 元（0000000-00000 ＝0000000 ）。
３. 項次壹、一、5 「其他工程」之子工項（4 ）「綠化含施工配合請使照使用」、（5 ）「工程完工廢物土清除運離」、（6 ）「申報空污含廢棄物」：
鑑定單位固認「其他工程」未施作工程部分金額為334,000 元，然尚有部分子工項有逾扣之情，應予修正為193,800 元：
（１）「綠化含施工配合請使照使用」部分：
鑑定單位固認原告未施作「綠化含施工配合請使照使用」等項目，應如數扣除系爭契約之預算書編列之一式費用8 萬元（鑑定報告第107 、143 、144
頁，本院卷一第30、81頁）。惟觀以原告提出之施工完成照片（本院卷一第145-149 頁），可知原告已完成部分草皮披覆及植栽等景觀綠化工程。另參以兩造不爭執原告確實已配合請領使用執照及主管機關102 年1 月8 日函文並未記載原告完成之一工存有景觀植栽綠化之缺失（本院卷一第184 頁），應認原告已施作完成景觀綠化工程及配合使照申請工作。從而，可認鑑定單位有逾扣「綠化含施工配合請使照使用」8 萬元之情，應予修正。
（２）「工程完工廢物土清除運離」部分：
鑑定單位固認原告未施作「工程完工廢物土清除運離」工程項目，應如數扣除系爭契約之預算書編列之一式費用86,000元（鑑定報告第107 、143 、144 頁，本院卷一第30、81頁）。惟觀以鑑定報告檢附之現況照片（鑑定報告第83-105頁），工地現場並無明顯棄置之營建廢棄物土方堆置或散置，堪認原告應已運棄完成系爭工程施作所產生之部分營建廢棄物土方工作。然系爭契約經終止後，已無從計算未完成工程或缺失工程改善所產生須運棄之營建廢棄物土方數量，原告已完成地下一樓至地上三樓結構體，經本院依系爭工程酌定「工程完工廢物土清除運離」完成比例應為70% ，故未完成之比例應為30% （100% -70% ＝30% ），應扣工程款25,800元（86000x30% ＝25800 ）。鑑定單位鑑逾扣金額60,200元（00000-00000 ＝60200 ），應予修正。（３）「申報空污含廢棄物」部分：
原告雖主張已完成「申報空污含廢棄物」工程項目，得如數請求系爭契約之預算書編列之工程款，鑑定單位不得扣除40% 比例之未施作工程款120,000
元云云，並提出主管機關100 年3 月1 日開立之繳納空污費之收據為證（本院卷三第10頁）。惟查，系爭契約之預算書編列之本項費用應包含一工完工後，經主管機關竣工查驗通過後，主管機關就原告完成之一工核定應繳納之空污費，是本件原告並未完成一工及未經主管機關同意竣工，已如前述。且原告提出空污費收據應係申報開工時繳納之初期空污費，並未包含完成一工全部工作後，經主管機關核定之末期空污費，是原告執此初期空污費之收據主張已完成本項工程項目云云，尚非可採。是系爭工程業經被告終止契約後，經鑑定單位就原告完成之工作，依現況研判原告完成之比例為60% ，未完成比例為40% ，扣除之合理工程款為48,000元（鑑定報告第107 、144 頁），應屬合理，並未逾扣。（４）綜上，「其他工程」之合理應扣工程款應為193,800 元（000000-00000-00000＝193800）。
４. 項次壹、一、6 「其他雜項工程」之子工項（1 ）「圍牆」：
查本項未施作金額經鑑定單位依「圍牆施工圖」（本院卷三第58、59頁）等圖說補充鑑定結果，重新詳為計算未施作之圍牆工料數量（本院卷三第74、78頁），估算「其他雜項工程」未施作工程款應為1,578,113 元（本院卷三第81頁），核無不合，應屬可採。
５. 項次壹、二、1 「電氣設備工程」之子項「浴廁室燈、附燈罩60W 、110V」、「壁燈60W 、110V」、「對講機系統」、「自設陰井（H =1.5M 」、「人孔蓋Φ60cm」：鑑定單位認「電氣設備工程」未施作工程金額為1,022,649 元，然尚有逾扣之情，應予修正為1,000,179 元：
（１）本項經鑑定單位指出原告未施作「浴廁室燈、附燈罩60W 、110V」、「壁燈60W 、110V」、「對講機系統」「自設陰井（H =1.5M 」、「人孔蓋Φ60cm」等應扣工程款分別為22,750元、3,720 元、192,649 元、10,819元、4,868 元（鑑定報告第121 、123 、124 頁），並列入電氣設備工程之應扣工程款1,026,649 元。原告則否認上開工項係屬系爭工程範圍而主張不應扣款。
（２）查系爭契約之預算書編列之項次二「水電工程含以下各項」記載：「本工程未安裝燈具監視系統及主機」（本院卷一第31頁），可知原告承攬之系爭工程不包含燈具、監視系統及其主機等設備安裝，是鑑定單位認原告未安裝施作「浴廁室燈、附燈罩60W 、110V」、「壁燈60W 、110V」，應予扣減工程款，應有不當，有逾扣「浴廁室燈、附燈罩60W 、11 0V 」22,750元、「壁燈60W 、110V」3,720 元之情。
（３）次查，原告雖辯以對講機系統係屬監視系統之一部而主張不得扣除未安裝對講機系統之工程款云云。惟觀以鑑定單位業依工程圖說，依專業知識就水電設備工程研判區分「對講機系統」及「監視系統」等兩大機電設備項目，並指出對講機系統係屬系爭工程範圍，應予扣減未施作工程款，另監視系統非屬系爭工程範圍，不予扣減未施作工程款（鑑定報告第123-124 頁），堪認對講機系統並非係屬監視系統之一部。故鑑定單位認應扣減未施作之對講機系統工程款，應屬可採，並無逾扣。
（４）再查，本件經鑑定單位將「自設陰井（H =1.5M 」、「人孔蓋Φ60cm」等，列為「電氣設備工程」之「給排水設備工程」之子工程項目，並依工程圖說設計之設置位置，按現況鑑定指出並未安裝，應扣設計數量1 組、2 只（鑑定報告第124 頁），另就預算書編列列入「其他工程」之「污水陰井含施工」、「陰井50×50含施工」等，依工程圖說設計之
設置位置，按現況指出現場已完工，完成數量為1
套、6 套（鑑定報告107 頁），足見「自設陰井（H =1.5M 」、「人孔蓋Φ60cm」等，與「污水陰井含施工」、「陰井50×50含施工」等，所屬之工程
類別、設置位置及數量計算並非相同，自非同一工程項目。甚且，未施作之人孔蓋為直徑60cm之圓形蓋板，顯與陰井之方形50cm×50cm之外型及尺寸相
異。據此，足見鑑定單位認原告並未施作「電氣設備工程」之子工程「給排水設備工程」之「自設陰井（H =1.5M 」、「人孔蓋Φ60cm」，並扣除未施作之合理工程款，應屬可採，尚無逾扣。是原告辯以「自設陰井（H =1.5M 」、「人孔蓋Φ60 cm 」等工程項目，係為鑑定單位鑑定已施作之「污水陰井含施工」、「陰井50×50含施工」等工程項目，
鑑定單位不得扣除未施作之工程款云云，自非可採。
（５）綜上，「電氣設備工程」應扣工程款應為1,000,179 元（0000000-00000-0000＝0000000 ）。
６. 綜上，原告未施作應扣減未施作工程款之直接工程費用為5,695,688 元，計算如附表1 「本院核定」「合計A 」，按其與系爭契約之預算書編列之直接工程費比例，乘以間接工程費用之各項目契約金額費用，可得應扣減之間接工程費用，合計應扣間接工程費應為416,926 元，如附表1
「本院核定」「合計B 」。另加計5%營業稅後，應扣減未施作之工程款6,418,245 元，茲計算如附表1 「本院核定」「總計」所示。
（四）又查，就原告主張被告指示及變更等追加工程部分，經鑑定單位依系爭契約之預算書或工程圖說鑑定研判，屬原告承攬之系爭契約範圍外之追加工程項目者，僅部分工程項目（鑑定報告第150-151 頁）。其中，兩造並不爭執「D5防火門」、「D1大門」等工程項目，係屬原告完成一工所必要，於原告請領使用執照過程及通過竣工查驗後，進行一、二工介面銜接時，可拆除攜回，非追加工程，故無額外增加給付追加工程款之必要。另「三樓不銹鋼欄杆及玻璃」、「屋頂烤漆欄杆及玻璃」及「DW6 玻璃帷幕（10mm強化清玻璃）現場改作（10mm透明LGY50 微反射玻璃）」等工程項目確實係屬指示或變更等追加工程，並鑑定應追加之合理工程款分別為5,500 元、650 元、11,000元，惟尚爭執其餘工程項目。茲就兩造爭執之工程項目，由本院依鑑定報告之鑑定結果及兩造提出事證，本院審認原告得請求之合理追加工程款詳如附表2 所示，並說明如下：
１. 指示追加工程之項次5 「外牆1 ：2 水泥粉光( 打底) 增加施作一層」：
查原告主張其有施作兩層水泥粉光一事，業據證人即原告監工王德育證稱：原設計外牆為水泥粉刷一次，屋主要求施作二次粉刷等語（本院卷二第192 頁），堪認原告確有依被告指示追加施作外牆一次粉光打底工作，合計施作兩次。次查，兩造不爭執原告請求完成之外牆水泥粉光打底之追加工作面積為1150㎡，是依原契約約定單價600 元/
㎡（本院卷一第29頁），被告應給付之二次外牆水泥粉光打底追加工程款為690,000 元（1150*600＝690000）。是被告辯以未指示原告追加施作一層外牆水泥粉光打底，原告不得請求本項追加工程款云云，即無足採。
２. 變更追加工程之項次1 「原排水溝用PVC 水管改四周（RC構造）水溝」：
查原告主張被告有指示變更原設計以PVC 管施作之排水溝為以RC構造施作一事，業據證人王德育證稱：原設計以PVC 管施作之排水溝，是被告變更以RC構造施作等語（本院卷二第192 頁），堪認被告確曾指示變更原設計以PVC 管施作之排水溝為以RC構造施作，原告得請求本項追加之工程款。而本項追加工程款經鑑定單位估價，合理金額應為142,400 元，有鑑定報告可查（鑑定報告第7 、151 頁），故原告請求被告給付上開金額，應屬有理。
３. 綜上，原告得請求追加工程款金額為892,027 元，計算如附表2 「本院核定」「總計壹+ 貳（含稅）」所示。
（五）綜上，依兩造不爭執原告承攬之工程總價為2,385 萬元，扣除原告未完成施作之應扣合理工程款6,418,245 元，加計追加工程款892,027 元，再扣除已付工程款1,310 萬元，原告尚得請求被告給付5,223,782 元（00000000-0000000+000000-00000000＝0000000 ）。
七、本院對爭點三之判斷：
（一）被告得依系爭契約第23條第1 項，對原告請求逾期罰款。１. 依系爭契約第23條第1 項約定：「乙方倘未能依本契約約定進度期限完工，應按逾期之日數每日賠償甲方總工程款千分之一的罰款，但因天災非人力所能抗拒或屬於甲方之因素，經確認屬實者不在此限」（本院卷一第14頁）。而因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任，民法第230 條定有明文。是因可歸責於原告之事由致之因素致未能依契約進度期限完工者，被告得對原告主張罰款；反之則否。
２. 查原告實際開工日為100 年3 月24日，依系爭契約第2 條第1 項約定，一工之契約工期為180 日曆天，預定完工日原為100 年9 月20日，有系爭契約可查。而原告主張於系爭契約履約期間，因被告指示及變更設計等追加工程，應展延工期20日等事實，業據原告提出變更設計等追加工程結算明細表為證（本院卷一第152 頁），且經鑑定單位依據系爭工程工項種類、施工順序、追加工程項目、有無影響要徑等因素，認合理展延工期日為20天，有鑑定報告可查（鑑定報告第7 頁、第150-151 頁），堪信為真。原告主張增加工期於上開日數，僅是原告單方要求，未經被告同意，且未舉證以實其說，尚難憑採。
３. 次查，原告雖以系爭工程所在社區假日不得施工，且履約期間有下雨因素致無法施工，主張於依系爭契約第23條第1 項計算遲延違約金時，應扣除假日及雨天之日數。然查，系爭契約第2 條約定：「開工日期：本工程應於雙方簽訂合約後30日內開工，並於180 日曆日內完成」、「增建工程（以下簡稱二工）：乙方至遲於使用執照發照日起75日曆日內完工，並於180 日曆日內完成」（本院卷一第9
頁），顯然已明文依「日曆天」計算，並未特約應扣除假日或雨天，是原告自不得請求在計算工期實應扣除假日或雨天。再者，原告為具有專業知識及經驗之營造廠而承攬興建房屋至申請使用執照之全部工程，於系爭契約訂立前，當應考量自身及工區所在之施工條件、天候、假日可否施工等各種因素，於系爭契約履行中，亦應本於善良管理人責任適時調整作業安排及工程進度，並就可施作工程項目分階段進行施作（諸如於完成各樓層房屋外部樑柱牆面混凝土等結構工程後，倘因降雨等天候因素致無法進行結構混凝土澆置施工，尚得進行內部結構樓板、牆面隔間及樓梯等混凝土澆置作業，或進行磚牆構築、水泥粉刷、管線配置、機電箱體安裝、門窗安裝等施工作業，見系爭付款表約定之第1 至8 期分段進度內容，本院卷一第16頁；見原告完成部分一工工程之現況現場照片，鑑定報告第83-1 05 頁）。是原告主張將假日及雨天視同天災而不計入工期，自不足採。
４. 綜上，原告本應於100 年10月10日前完成一工（即100 年9 月20日加計追加工程工期20日）。然原告於102 年1 月3 日辦理現場竣工查驗時仍未完工，業如前述，則被告自得依系爭契約第23條第1 項約定，向原告請求逾期罰款。（二）被告得請求之逾期罰鍰，應以1,465,903 元為適當。
１. 按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院79年台上字第1915號判例意旨參照）。
２. 被告固主張其得請求自100 年9 月20日起至102 年3 月1
日表示終止系爭契約之日，共計528 日之逾期違約金合計12,592,800元。然查，原告得因被告之追加工程而增加工期20日，業如前述，故被告得主張逾期違約金之日數，自應扣除20日。次查，被告係於104 年3 月17日始得依民法第511 條任意終止系爭契約，業如前述，惟被告已於102
年3 月1 日表示終止系爭契約而拒絕原告進場施作，其後之不能施作即不可歸責於原告而不得計算違約金，故被告得主張逾期違約金之末日，仍應算至102 年3 月1 日止。從而，被告得主張之逾期違約金，核算應為508 天（102
年3 月1 日-100年9 月20日- 增加工期20日），經依系爭契約第23條第1 項約定以系爭契約工程總價為2,385 萬元計算後，被告本得扣罰之逾期罰款應為12,115,800元（2385萬元*1 /1000天*508天＝00000000元）。
３. 原告施作系爭工程固有遲延之情，然原告未完成之工作比例僅約系爭工程26.91 ％（未施作工程6,418245元/ 系爭工程總價2385萬元*100％＝26.91 ％），且二工部分工程係因被告拒絕原告施作而無法繼續施作，業如前述，另被告尚可沿用原始設計圖說繼完成系爭房屋興建，有被告書狀可查（本院卷三第120-121 頁），認被告主張之逾期違約金達契約工程總價50.80 ％（00000000元/2385 萬元*100% ＝50.80%），尚嫌過高。本院審酌本件逾期違約金為損害賠償總額預定性違約金，被告確因原告遲延而有訴訟事件及未進行後續工程與新舊工程接合致受損害，原告則已施作一工部分多數工作（即被告已依約給付第1 至6 期工程款共計13,100,000元），且經被告付款並同意共同申請使用執照，兩造係彼此拒絕繼續施工等一切情事，認宜將原告因本件工程所獲利潤全數扣除以充作逾期違約金為適當。故經以原告實際完成工程價值18,323,782元（工程總價2385萬元- 應扣合理工程款0000000 元+ 追加工程款892027元＝00000000元），參酌財政部公告之「102 年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準」所列「營造業」之「建築工程業」之「住宅營建」淨利率為8 ％計算（本院卷三第122-123 頁）後，原告應給付之逾期違約金為1,465,903 元（00000000元*8% ＝0000000 元）。
（三）從而，被告依系爭契約第23條第1 項約定得向原告請求之逾期違約金為1,465,903 元，逾此部分，為無理由。
八、末按，二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方債務相抵銷；而抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334 條、第335 條第1 項分別定有明文。查原告依系爭契約法律關係得請求被告給付之工程款為5,223,782 元，被告依系爭契約第23條第1 項得請求原告給付之逾期違約金為1,465,903 元，均如前述，且無不能抵銷之事由，經依前揭規定抵銷後，原告尚得請求3,757,879 元（0000000 元-0000000元＝0000000 元）。
九、綜上所述，原告依系爭契約法律關係，請求被告給付3,757,879 元，及自起訴狀繕本送達翌日即102 年3 月16日（本院卷一第170 頁）起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分，為無理由，應予駁回。
十、本判決原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及爭點，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論駁，附此敘明。
十二、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 14 日民事第六庭法 官 林勇如
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 4 月 14 日書記官 黃文芳