102年度建字第32號｜民事：給付工程款等｜裁判日期：104 年 07 月 21 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 102年度建字第32號原　　　告即反訴被告　榮民工程股份有限公司法定代理人　洪龍華訴訟代理人　劉志鵬律師複　代理人　李惠貞律師訴訟代理人　王雪娟律師陳耀南律師被　　　告即反訴原告　富義營造有限公司法定代理人　吳麗珠訴訟代理人　陳勇成律師徐松龍律師上列當事人間請求給付工程款等事件，經臺灣新北地方法院移送前來，本院於民國104年6月9日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣壹佰捌拾壹萬伍仟玖佰陸拾參元，及自民國一百零一年一月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔百分之二十七，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣陸拾壹萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹佰捌拾壹萬伍仟玖佰陸拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。反訴訴訟費用由反訴原告負擔。事實及理由甲、程序事項：壹、本件原告起訴時，法定代理人為王央成，於本院審理期間變更為洪龍華，此有經濟部103年7月9日函、公司及分公司基本資料網路查詢表影本各1份在卷可稽（見本院卷㈢第289頁至第291頁），並經洪龍華聲明承受訴訟（見本院卷㈢第288頁），核與民事訴訟法第170條及第175條承受訴訟之規定相符，應予准許。貳、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限，民事訴訟法第24條第1項定有明文。查本件依兩造簽訂之「和平溪碧海水力發電工程第I-A標南溪霸與進水口土木工程－右岸邊坡穩定處理工作(二)」(下稱系爭邊坡工作）工程契約（下稱系爭邊坡契約）及「和平溪碧海水力發電工程第I-A標南溪霸與進水口土木工程－進水口及頭水隧道處理工作(二)」（下稱系爭隧道工作）工程契約（下稱系爭隧道契約），均於第27條第4項約定：「本契約之準據法為中華民國法律，如因本契約所生之爭議而涉訟時，甲乙雙方同意以臺灣台北地方法院為第一審受理法院」（見臺灣新北地方法院101年度司促字第17518號支付命令卷《下稱支卷》第17、第30頁），是本院自有管轄權。參、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。經查，原告起訴時訴之聲明第1項為：被告應給付原告新臺幣（下同）6,585,688元，及自民國101年1月16日起至清償日止，按年息5％計算之利息(見支卷第2頁反面)；嗣於103年11月24日以民事變更聲明暨陳報（八）狀變更訴之聲明第1項為：被告應給付原告6,661,473元，及其中6,585,688元自101年1月17日起，其餘75,785元自103年10月25日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息(見本院卷㈣第21頁反面)。核其上開所為，係屬應受判決事項之擴張，揆諸前揭規定，應予准許。肆、被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。本件反訴原告即被告於言詞辯論終結前之102年2月8日以民事反訴起訴狀，以對反訴被告即原告尚有「進水口頂版支撐架工程」（下稱系爭支撐架工程）660萬元、危險性工作場所施工安全評估計畫書之製作費21萬元等款項得請求增加給付，加計本訴中反訴原告得請求之末期計價(含保留款，含稅)合計7,569,496元、物價指數調整款(含稅)合計6,325,524元（系爭邊坡工作1,448,042元、系爭隧道工作4,877,482元），及兩造不爭執之已計價之未付工程款5,913,213元、剩餘履約保證金2,899,476元、代收款及應付款117,132元後，核算反訴被告即原告尚應給付29,634,841元，請求反訴被告即原告如數給付上開款項暨自反訴起訴狀繕本送達反訴被告即原告翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息（見本院卷㈠第66頁、卷㈣第241頁反面），經核與反訴原告於本訴中所為攻擊、防禦方法相牽連，與上開規定相符，亦應准許。乙、實體事項：壹、本訴部分：一、原告起訴主張：㈠被告分別於93年4月16日、同年8月11日承攬原告發包之系爭邊坡工作、系爭隧道工作，並簽訂系爭邊坡契約及系爭隧道契約，約定工程總價為32,445,000元、54,400,000（均含稅），結算方式採實作實算。系爭邊坡工作及系爭隧道工作業已完工，並經業主台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）驗收完成。惟履約期間，因可歸責被告之出工人數不足等因素致工程進度遲延，經原告於98年4月9日、8月27日，99年1月14日、4月14日、4月20日屢次召開工進協調會限期被告改善未果，原告遂依系爭邊坡契約之施工補充說明書第4條第 13項、系爭隧道契約之施工補充說明書第4條第15項約定，陸續於99年6月11日、7月7日、7月20日收回系爭邊坡工作之「#2不穩定邊坡RC面板」，及系爭隧道工作之「進水口吊門機維修平台不鏽鋼管欄杆及護籠爬梯工作」、「進水口閘門維護室不鏽鋼扶手、不鏽鋼感爬梯及頭水隧道固結、隔幕灌漿工作」等部分工程項目，並通知被告將於完工後，於被告得請求之工程款中扣抵收回自辦或代辦所發生之成本費用加計10%之管理費。㈡經核算原告應給付、返還被告完成系爭兩工作之工程款，以及倘原告未收回自辦，預計由被告完成全部工作而得請求之末期未計價之估驗計價款(下稱末期未計價之估驗計價款) ，包含：⑴由被告完成施作且已估驗計價部分之未付工程款(含保留款)，即附表1之項次A金額，分別為3,602,119元(即系爭邊坡工作第1至34期之累計已計價金額扣除累計實付金額後之未付工程款)、2,311,094元(即系爭隧道工作之第1至57期之累計已計價金額扣除累計實付金額後之未付工程款) ，合計5,913,213元(含稅)；⑵被告實際履約已估驗計價項目之物價調整款，即附表1之項次B-5，分別為688,304元(即系爭邊坡工作第22至35期)、4,235,378元(即系爭隧道工作第14至57期)，合計4,923,682元(含稅)；⑶應返還之剩餘履約保證金，即附表1之項次B-6，分別為309,000元、2,590,476元，合計2,899,476元；⑷應返還系爭隧道工作之代收款及應付款，即附表1之項次B-7，為117,132元等，⑸末期未計價之估驗計價款，即附表1之項次B-4，分別為5,054,992 元(系爭邊坡工作之第36期末期之未計價之估驗計價款)、4,411,492元(即系爭隧道工作之第58期末期之未計價之估驗計價款)，合計9,466,684元(含稅)等。㈢而本件被告應負擔之扣款，包含：⑴原告收回自辦或代雇工施作系爭邊坡工作，99年6月間支出之租機費用，即附表1之項次C-8，74,785元，依系爭邊坡契約之施工補充說明書第4條第13項約定，原告自得於未付工程款中扣抵租機費用；⑵因被告違反工地安全衛生暨環境保護檢查等法令規定，致原告遭業主台電公司於99年7月間扣罰系爭邊坡工作之工安扣款，即附表1之項次C-9，1,000元，依系爭邊坡契約第19條及其施工補充說明書第7條第2項約定，以及工地安全衛生暨環境保護檢查罰(扣)款執行要點(下稱安衛要點)約定，以及民法第227條第2項規定，原告自得轉扣罰工安扣款；⑶原告收回自辦或代雇工施作系爭兩工作之代辦成本費用，即附表1之項次C-10，分別為2,178,987元、6,958,250元，合計9,137,237元，及其10%之管理費，即附表1之項次C-11，分別為217,899元、695,825元，合計913,724元，依系爭邊坡契約之施工補充說明書第4條第13項、系爭隧道契約之施工補充說明書第4條第15項約定，原告自得於未付工程款中扣抵代辦之成本費用及其10%管理費；⑷被告超用系爭兩工作之混凝土材料費用，即附表1之項次C-12，分別為330,520元、1,627,421元，合計1,957,941元，依系爭邊坡契約之施工補充說明書第4條第3項、系爭隧道契約之施工補充說明書第4條第3項約定，原告自得於未付工程款中扣抵，另因被告受有免自己負擔超用材料之利益及未盡善良管理人之注意義務，致原告受有供應超出上開契約約定數量範圍外之混凝土材料之損害，依民法第179條、第227條第2項規定，原告亦得請求被告返還及賠償，並於未付工程款中扣抵；⑸被告履約過程未依系爭兩契約第15條第1項約定申請工期展延，已逾系爭兩契約第8條約定系爭邊坡工作之完工期限94年8月30日、系爭隧道工作之完工期限95年5月15日，核算至被告因出工人數不足擅自離場後，由原告代僱工完成之實際完工時間 100年1月30日、99年11月1日止，並扣除94年至99年間因不可歸責被告之事由致停工，以致得分別申請展延工期417.5 天，348.5天，核算被告仍逾期1561.5天(100年1月30日－94年8月30日－417.5天)、1282.5天(99年11月1日－95年5月15日－348.5天)，依系爭兩契約第25條約定，原告自得分別扣罰系爭兩工作之逾期罰款，核算已達約定罰款之契約總價之20%上限，故以上限計，即附表1之項次D-13，6, 180,000元、10,361,905元，合計16,541,905元；⑹經原告核算，系爭兩工作之結算工程款分別為79,965,469元、52,552,414元，依系爭邊坡契約第14條第3項、系爭隧道契約第14條第3項分別約定保固保證金為結算總價之3%、1%，是原告得於未付工程款中扣除之保固保證金，即附表1之項次D-14，分別為2,308,964元、525,524元，合計2,834,488元等。㈣據此，原告應給付、返還被告完成系爭兩工作之工程款、履約保證金，以及末期未計價之估驗計價款等金額，扣除被告應負擔之扣款項目金額後，核算系爭二工作被告尚應分別給付原告1,637,740元、6,503,353元，合計為8,141,093元，詳如附表1「原告主張金額」欄所示。原告陸續於101年1月 13日函催被告給付6,585,688元、於103年10月22日催討給付6,661,473元，被告並分別於101年1月16日、103年10月24日收受催告通知，詎被告仍拒不給付。爰依上開約定或規定，請求被告給付6,661,473元及法定遲延利息。㈤對被告答辯之陳述： ⒈原告並無未依實際情形辦理展延工期之情事存在，且亦無影響施工要徑。 ⒉被告固辯以因原告未按期返還履約保證金、未依約給付物價調整款、未依約就實作數量增減逾10%部分變更合約單價及未核實按期估驗計價等，導致被告財務困難及影響施工進度云云。惟查，系爭邊坡工作及系爭隧道工作，依約分別應於94年8月30日、95年8月15日完工，然因被告履約期間未能達成預定施工進度，依系爭兩契約第9條第1項第4款第2目後段約定，原告自得暫停分期退還履約保證金，並於完工結算後始返還，是被告辯以原告未按期返還履約保證金，自無理由。再者，被告未依系爭契約第14條第9項第1、2款約定，於估驗計價過程申請物價調整款，原告自無從審核給付，此屬可歸責於被告，是被告辯以原告未依約按期給付物價調整款，顯無理由。復兩造已分別於95年12月6日、96年10月30日簽訂第2次工程變更簽認單，合意以原契約單價辦理實作數量計價，是被告辯以原告未依約就實作數量增減逾10%部分變更合約單價及增加給付云云，亦非可採。本件被告財務困難致工程進度遲延，實係被告經營管理不善所致，自應由被告負遲延責任。 ⒊被告復辯以原告已通知業與業主台電公司辦理結算，自得依民法第507條約定終止契約云云，惟查，民法第507條係規定定作人不為協力義務時，承攬人得定期催告後解除契約，並非賦予承攬人終止契約之權利，是原告終止契約並不合法。甚且，原告與業主辦理結算與否，並不影響兩造間之契約關係，被告尚應就已完成之工作負保固責任，且依系爭兩契約第30條約定，被告未得原告同意前，不得任意終止或解除契約，本件原告不同意被告終止契約，故被告終止契約自未發生效力。 ⒋系爭支撐架工程係屬系爭隧道工作之原承攬範圍，非新增工項，是被告不得於契約外另行請求系爭支撐架工程之工程款。又縱認被告得請求系爭支撐架工程之漏項工程款，原告否認被告提出之費用單據與系爭支撐架工程之關聯性及必要性。 ⒌依系爭隧道契約之原告安全衛生及環境保護工作管理特別條款第6、22、40條約定，及系爭隧道契約第19條約定，被告應依政府法令規定及業主台電公司之合約約定，執行勞工安全衛生及環境保護有關事項，並依勞動檢查機構審查或檢查合格資料辦理安衛措施，並負擔違法罰責之一切成本費用。是應由被告依危險性工作場所審查暨檢查辦法第17條規定，提出「危險性工作場所施工安全評估計畫書」及辦理送審之工作，並由被告負擔審查此計畫書製作費用。縱認被告得請求本項計畫書之製作費用，原告否認被告提出之費用單據與計畫書之關聯性及必要性。㈥並聲明： ⒈被告應給付原告6,661,473元，及其中6,585,688元自101年1月17日起，其餘75,785元自103年10月25日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。 ⒉願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：㈠否認履約期間存有出工人數不足及工程進度遲延情事，被告業已依約履行工程進度。縱認存有工程進度遲延情事，惟履約期間尚存有非可歸責被告之因素致影響工期，原告自應依實際情形辦理工期展延，例如：系爭兩工作需配合工區內其他廠商施工、材料進出及補給，致系爭兩工作之翼牆部分僅得於99年8月10日至同年月16日施工，剩餘未完成之缺口部分尚需待原告指示始得繼續施作，被告並於99年11月19日函請原告確認施工介面疑義及工程期限；另系爭隧道工程之閘門控制室，因業主台電公司一再變更，致未能依施工預定進度施作等。甚且，履約期間，原告未依系爭兩契約第9條第4項約定，按完成工程進度返還約定比例之履約保證金，未依系爭兩契約第10條第7項、第14條第9項約定給付物價指數調整款，未依系爭契約第22條第2項約定就實作數量增減逾10%部分，辦理變更設計增減單價，復原告僅於99年5至7月辦理估驗計價付款10萬餘元，並未按被告實作數量核實給付等，導致被告資金調度困難及影響履約進度，上開事由均非可歸責於被告。又縱認系爭兩工作之工程進度遲延係可歸責於被告，惟原告未舉證業已催告被告限期改善、或催告改善後仍未達業主要求等情，故原告收回自辦或代辦系爭兩工作之部分工項並不合法。從而，原告自不得依系爭邊坡契約之施工補充說明書第4條第13項、系爭隧道契約之施工補充說明書第4條第15項約定，收回自辦或代辦部分工項及要求被告負擔自辦或代辦成本費用及其10%管理費等。退步言之，縱認原告收回自辦或代辦部分工項合法，被告否認原告請求之相關支出成本費用與其自辦或代辦工程項目之關聯性及必要性，故原告不得如數請求。㈡雖原告收回自辦或代辦系爭兩工作之部分工項並不合法，惟原告業已於101年1月13日函知被告已完成收回自辦或代辦工作，及其已與業主台電公司辦理結算等情，是被告即無再等待原告後續指示之必要，故被告於101年8月15日依民法第507條規定終止契約及請求原告給付本件未付工程款，是系爭兩契約既經被告合法終止，原告自不得請求逾期罰款。經核算後，被告就系爭兩工作尚有已施作完成但卻未估驗計價之部分，應編列為系爭邊坡工作第36期、系爭隧道工作之第58期為估驗計價，就此部分被告得請求之「末期計價(含保留款，含稅)」分別應為3,579,951元、3,989,545元，合計7,569,496元(含稅)；另附表1項次B-5「物價調整款」部分，被告雖不爭執原告計算之系爭邊坡工作之第22至35期、系爭隧道工作第14至57期之物價調整款金額，然尚應加計前述被告抗辯之末期估驗計價款之物價調整款，故加計後，系爭兩工作被告得請求之物價調整款含稅分別應為1,572,854元、5,146,258元、合計為6,719,112元（見本院卷㈣第250頁反面、第260頁）。是以上開金額，復加計被告不爭執原告核算之附表1項次A之金額，即系爭邊坡工作第1至34期、系爭隧道工作第1至57期已估驗計價部分之未付工程款(含保留款)，合計5,913,213元，附表1項次B-6「剩餘履約保證金」合計 2,899,476元，附表1項次B-7系爭隧道工作之「代收款及應付款」117,132元等，以及加計被告履約期間，為進行系爭隧道工作依法須進行施作之系爭支撐架工程及辦理「危險性工作場所施工安全評估計畫書」送審等必要工作，而分別支出之費用660萬元、21萬元後，核算原告尚應給付被告款項至少29,634,841元，是原告自不得再行請求被告給付款項。㈢並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免予假執行。三、兩造不爭執之事項：㈠本件被告分別於93年4月16日、同年8月11日承攬原告發包之系爭邊坡工作、系爭隧道工作，並簽訂系爭邊坡契約、系爭隧道契約，約定工程總價分別為32,445,000元、54,400,000元(均含稅)，結算方式採實作實算。履約期間，兩造就系爭邊坡工作，分別於93年10月11日、95年12月6日、96年6月間辦理3次變更設計，約定變更後之完工期限為94年8月30日；另就系爭隧道工作，分別於96年6月間、96年10月30日、97 年3月5日辦理3次變更設計，約定變更後之完工期限仍為95 年5月15日。系爭兩工作業已完工，並經業主台電公司驗收結算完成。並有系爭邊坡契約、系爭隧道契約(見本院卷㈠第76頁至第85頁、第86頁至95頁)、系爭邊坡契約之施工補充說明書、系爭隧道契約之施工補充說明書(見本院卷㈠第 141頁至第155頁、第86頁至第95頁)、系爭邊坡工作之詳細價目表、單價分析表(見本院卷㈣第101頁至第130頁)、系爭隧道工作之詳細價目表、單價分析表(見本院卷㈣第131頁至第185頁；卷㈢第141頁至第164頁)、系爭邊坡工作之第1次變更設計追加減帳簽認單(見本院卷㈣第190頁至第192頁)、第2次變更設計追加減帳簽認單(見本院卷㈣第199頁至第200頁)、第3次變更設計追加減帳簽認單(見本院卷㈣第195頁、196頁)、系爭隧道工作之第1次變更設計追加減帳簽認單(見本院卷㈣第197頁、第198頁)、第2次變更設計追加減帳簽認單(見本院卷㈣第193頁、第194頁)、第3次變更設計追加減帳簽認單(見本院卷㈣第201頁、第202頁)等件為證。㈡原告應給付被告「未退履約保證金」，即附表1之項次B-6，合計為2,899,476元；「代收及應付款」，即附表1之項次 B-7，117,132元。㈢原告應給付被告系爭邊坡工作第22期至第35期之物價調整款為655,529元（未稅），系爭隧道工作第14期至57期之物價調整款為4,033,693（未稅），有系爭邊坡工作之物價指數漲跌補(或退)款差額統計表(見本院卷㈣第210頁)、系爭隧道工作之物價指數漲跌補(或退)款差額統計表(見本院卷㈡第39至40頁)、營建工程物價指數銜接表(見本院卷㈣第100 頁)在卷可證。㈣兩造並未辦理系爭兩工作之驗收、結算(見本院卷㈡第3頁反面、第5頁反面)。㈤原告於101年1月13日函催被告給付6,585,688元，催告函於同年月16日送達被告。被告嗣於101年8月15日函覆終止契約及請求給付未付工程款。以上並有原告101年1月13日函文( 見臺灣新北地方法院101年度建字第114號卷第47頁、第48頁)、被告101年8月15日函文(見本院卷㈠第105頁至第107頁) 在卷可證。四、本件依兩造攻擊防禦方法觀之，本院應予審究之爭點如下：㈠系爭兩工作之「已計價之未付工程款」，應為若干？㈡原告所主張系爭兩工作之「末期未計價之估驗計價款」，應為若干？㈢系爭兩工作，原告應給付被告之「物價指數調整款(含稅)」，應為若干？㈣原告主張之各項扣款有無理由？（1.項次C-8「99.06租機扣款」74,785元、項次C-10「代辦費用」9,137,237元及項次 C-11「代辦管理費10%」913,724元。2.項次C-9「工安扣款」1,000元。3.項次C-12「混凝土超用扣款」1,957,941元）㈤原告主張依系爭兩契約第25條約定，得扣罰如附表1項次D-13「逾期罰款」，有無理由？若有，得扣罰之合理逾期罰款，應為若干？被告抗辯依民法第252條規定，應予酌減逾期罰款，有無理由？㈥原告得請求被告給付之「保固保證金」應為若干？㈦被告抗辯原告應給付系爭支撐架工程漏項工程款660萬元及危險性工作場所施工安全評估計畫書製作費用21萬元，是否有理由？爰分別論述於後開五至十一。五、系爭邊坡工作、系爭隧道工作之「已計價之未付工程款」，分別應為3,896,816元、2,426,649元，共計6,323,465元（含稅，如附表1項次A「本院認定金額」欄所示）：㈠系爭邊坡工作之第1至34期累計估驗計價款為72,042,057元，而系爭隧道工作之第1至57期累計估驗計價款為48,350,993元等情，除為兩造所不爭執外，尚有兩造簽認之系爭邊坡工作之第1至34期交辦或承攬工作詳細計價表(見本院證物卷㈠)，以及兩造簽認之系爭隧道工作之第1至57期交辦或承攬工作詳細計價表(見本院證物卷㈡)為證，堪信為真實。惟針對系爭邊坡工作，除上開第1至34期外，尚有第35期之估驗計價，金額為109133.5元（未稅），此業據被告提出原告核定之第35期交辦或承攬工作詳細計價表1份在卷可證（見本院卷㈢第255頁至第260頁），復為原告所不爭執。從而，系爭邊坡工作之累計估驗計價款，應為兩造不予爭執之第1至34期累計估驗計價款，加計第35期之估驗計價款，共計為72,151,191元（計算式：72,042,057＋109,133.5=72,151,191 《元以下四捨五入，下同》）。㈡又原告主張上述金額為加計營業稅之含稅金額云云，惟觀諸前揭交辦或承攬工作詳細計價表記載之金額，係按各期實作之各工程項目數量，乘以各工程項目之契約單價，並未加計5%營業稅，又核以兩造不爭執之系爭兩契約之工程詳細價目表、單價分析表（見本院卷㈣第101至185頁），上述各工程項目之單價亦未加計營業稅，足見系爭兩工作之各期估驗計價金額及累計估驗計價款金額，應屬未稅金額，是原告前揭主張，即無足採。㈢原告復主張因被告未開立發票，被告不得按系爭邊坡工作之第35期交辦或承攬工作詳細計價表記載施作內容，請求該期估驗計價款，是自不計入已計價金額云云。然查，被告開立發票與否，僅係涉及兩造約定之計價付款之程序，無礙被告已完成該期計價表記載之工程項目內容之事實及取得該期估驗計價款之債權，是原告執此主張，亦無足採。㈣據此，本件系爭兩工作之「已計價未付工程款」，應係：系爭邊坡工作之第1期至第35期「已計價金額」72,151,191元(未稅)，系爭隧道工作第1至57期「已計價金額」48,350,993元(未稅)（如附表1項次A-1），分別扣除兩造不爭執「累計實付」金額，即系爭邊坡工作68,439,938元、系爭隧道工作46,039,899元（如附表1項次A-2）後，再加計5%營業稅所得之金額。經核算後，原告應給付被告之已估驗計價部分之未付工程款(含保留款)，系爭邊坡工作應為3,896,816元【計算式：（72,151,191－68,439,938）×1.05=3,896,816】，系爭隧道工作應為2,426,649元【計算式：（48,350,993－ 46,039,899）×1.05=2,426,649】，合計應為6,323,465元（計算式：3,896,816＋2,426,649=6,323,465），即附表1 項次A「本院認定金額」欄所示。六、原告所主張之系爭兩工作之「末期未計價之估驗計價款」分別應為5,054,992元、4,411,492元，合計9,466,484元（如附表1項次B-4「本院認定金額」欄所示）：㈠本件原告主張倘原告未收回自辦，預計由被告完成全部工作而得請求之「末期未計價之估驗計價款」，即如附表1項次B-4「末期計價款(含保留款、含稅)」，等同編列為系爭邊坡工作第36期、系爭隧道工作第58期之估驗計價款，分別應為5,054,992元、4,411,492元，合計9,466,484元(含稅)等語，業據其提出系爭邊坡工作結算數量與金額明細表(見本院卷㈣第24-25頁)、系爭隧道工作結算數量與金額明細表(見本院卷㈡第34-37頁)為證。惟被告否認之，辯稱：原告於系爭邊坡工作第35期估驗計價、系爭隧道工作第57期估驗計價前存有短估數量，應併入末期未計價數量，另原告所主張之「末期未計價之估驗計價款」涵括之部分工項，係由被告所完成，即尚有應計價予被告之系爭邊坡工作第36期、系爭隧道工作第58期之工程項目及數量未計算，是應以業主台電公司之結算數量，扣除兩造不爭執之已估驗計價數量（系爭邊坡工作第1至35期、系爭隧道工作第1至57期），以及原告收回自辦之系爭兩工作之數量後，始會得出被告實際施作之末期計價數量並據以計算被告得請求之末期估驗計價款，經核算後，被告得請求之末期估驗計價款分別應為3,579,951元、3,989,545元，合計7,569,496元(含稅)，故原告所主張之「末期未計價之估驗計價款」顯屬溢計云云，並提出統計附表、原告提送業主台電公司之施工日報表(見本院卷㈣第56 -69頁)、系爭邊坡工作之第36期計價表（見本院證物卷㈠）、系爭隧道工作之第58期計價表（見本院證物卷㈡）為證。㈡惟查，被告雖舉99年6月11日、99年7月7日原告製作提送業主台電公司之施工日報表為證，惟依兩造不爭執之前揭系爭邊坡工作第35期、系爭隧道工作第57期之交辦或承攬工程詳細計價單上記載，上開估驗日期分別為99年7月30日、99年8月30日，皆晚於上述施工日報表日期，是被告截至99年7月30日止所施作完成之系爭邊坡工作累計實作數量，及截至99 年8月30日止所施作完成之系爭隧道工作累計實作數量，自應以兩造不爭執之交辦或承攬工程詳細計價單上記載之數量即兩造合意之數量為準，而非執原告製作提送予業主台電公司之施工日報表記載內容，單方變更以該施工日報表記載內容作為認定被告施作之累計估驗計價數量之依據。甚且，依證人林家弘即原告施工站站長證稱：原告製作提送台電公司之日期99年6月11日、99年7月7日施工日報表記載之數量未經原告或台電公司正式查驗，僅係預估供參考之用，應以月末經台電公司正式查驗供辦理估驗計價之數量為實際施作完成數量等語（見本院卷㈣第92頁），可知前揭日期之施工日報表記載之數量僅係預估，原告與台電公司並非據以為估驗計價之依據，故縱認原告製作提送予台電公司之施工日報表，與兩造不爭執之交辦或承攬工程詳細計價單，兩相比對，前者之完成數量有部分大於後者之估驗數量，惟前者數量既無法認定為是時之實際施作數量，自難據以認定被告屆至該日期時止，已實際完成之工程數量，亦無從因此認定被告已施作完成之數量有遭短估情事。故被告前揭所辯，尚無足採。㈢又本件兩造不爭執系爭邊坡工作至99年7月30日第35期、系爭隧道工作至99年8月30日第57期、經兩造簽認或原告核定之被告實際施作數量估驗計價金額，則被告就其所抗辯原告所主張之「末期未計價之估驗計價款」中之部分工項，係由被告所完成，故尚有所謂「被告已施作未予計價之末期計價款」，即系爭邊坡工作第36期估驗款3,579,951元、系爭隧道工作第58期估驗款3,989,545元此等有利於己之事實，自應負舉證之責。惟查，被告提出之前揭系爭邊坡工作第36期計價表、系爭隧道工作第58期計價表（即反證7-1、8-1，見證物卷㈠、㈡），係被告單方統計計算，未經原告簽認，難認上開計價表上記載之數量確經兩造會同估驗無訛，被告亦未舉證證明其確有施作上開計價表上之工項及數量，是其所辯自難憑採，即尚難認定被告在系爭邊坡工作第35期估驗計價後、系爭隧道工作第57期估驗計價後，尚有已施作卻未經計價之數量。㈣承上，被告於兩造辦理系爭邊坡工作99年7月30日第35期、系爭隧道工作99年8月30日第57期估驗計價後，既未再進行工程項目之施作，復核上述原告提出之結算數量與金額明細表，其記載系爭邊坡工作之末期即第36期(原告誤繕為100.05-35期)欄位、系爭隧道工作之末期即第58期欄位下之數量及金額，皆大於被告提出之系爭邊坡工作之末期即第36期計價表、系爭隧道工作之末期即第58期計價表所記載本期完成欄位下之數量及金額，可知原告計算應給付被告之「末期未計價之估驗計價款」等被動債權數額，皆大於本件被告抗辯得請求之主動債權數額，且被告不爭執原告計算被告得請求之系爭邊坡工作第36期、系爭隧道工作第58期末期完成各工作之各工程項目之估驗計價數量，係依業主台電公司結算之實作數量，扣除兩造不爭執之已估驗計價系爭邊坡工作之第1至34期、系爭隧道工作之第1至57期等累計完成工作之估驗計價數量（見本院卷㈢第22頁反面至第23頁)。據此，堪認本件原告主張倘原告未收回自辦，預計由被告完成全部工作而得請求之「末期未計價之估驗計價款」（列為系爭邊坡工作第36期、系爭隧道工作第58期），即附表1之項次B-4「末期計價款(含保留款、含稅)」，分別應為5,054,992元、4,411,492元，合計9,466,484元(含稅)無訛。㈤另本件原告所主張附表1項次B-4「末期計價款(含保留款、含稅）」，係事實上被告並未施作，僅係原告用以計算其收回自辦後得向被告請求賠償之差額之計算依據而已，惟被告上開抗辯之「末期計價」，則係其所謂「被告已施作但未經計價」之數額，事實上二者定義並不相同，被告雖一再抗辯原告主張之「末期未計價之估驗計價款」，即原告定義下之末期計價款，應係業主台電公司之結算數量，扣除兩造不爭執之系爭邊坡工作第1至35期已估驗計價數量、系爭隧道工作第1至57期已估驗計價數量，再扣除被告實際施作之末期計價數量（已施作未計價）後之差額，然除被告所辯不可採信已如上述外，被告亦未指出原告定義下之「末期計價款（含保留款、含稅）」數額究竟應為多少，故本院仍以被告所抗辯之末期計價款數額金額，據以記載於被告抗辯之附表1 項次B-4末期計價款欄位，以配合被告即反訴原告於反訴時所為之主張。七、系爭邊坡工作、系爭隧道工作，原告應給付被告之「物價指數調整款（含稅）」分別為688,305元、4,235,378元，合計為4,923,683元（如附表1項次B-5「本院認定金額」欄所示）：本件原告主張由被告實際完成施作而得請求之如附表1項次B-5「物價指數調整款(含稅)」，即系爭邊坡工作第22至35期、系爭隧道工作第14至57期之物價指數調整款，分別應為 688,304元、4,235,378元，合計4,923,682元(含稅)等情，業據其提出系爭邊坡工作之物價指數漲跌補(或退)物價指數漲跌補(或退)款差額統計表(見本院卷㈣第210頁)、系爭隧道工作之物價指數漲跌補(或退)物價指數漲跌補(或退)款差額統計表(見本院卷㈡第39-40頁)、營建工程物價指數銜接表(見本院卷㈣第100頁)等件為證。被告雖不爭執原告計算之系爭邊坡工作之第22至35期、系爭隧道工作第14至57期之物價調整款未加計營業稅前之金額，然爭執尚應加計前述被告抗辯之「末期未計價之估驗計價款」之物價調整款，核算分別應為1,572,854元、5,146,258元，合計6,719,112元(含稅)云云，並提出系爭兩工作之物價調整款計算表(見證物卷㈢)以為證明。按系爭邊坡契約、系爭隧道契約第10條第7項約定：「『物價指數調整』：工程經發包後，因工期過長，施工成本常因物價波動等因素之影響而增加，其增加幅度在某一百分比以內時不予調整，超過部份得依各指數所計算出之調整率予以調整」（見本院卷㈠第80頁、第90頁），第14條（付款辦法）第9項約定：「本工程按物價指數調整工程款。按物價指數調整契約金額之計算：㈠本工程金額經甲方同意後，得因施工期間物價之變動而調整之，辦法如下：...⒋調整公式：調整率等於{（計價月份物價指數減基準月物價指數）除以基準月物價指數}加減不調整之變動率。調整金額等於（當期估驗款減不調整部分）乘以調整率。....㈡每期估驗時，上述當月份物價指數尚未公佈，故每期估驗暫按契約單價計付，俟該指數公佈後併入下期估驗補行調整核付。...」（見本院卷㈠第81頁、第91頁）。是由上開約定可知，兩造契約之所以約定給付物價調整款，係考量若國內營建物價劇烈變動，將導致廠商履約成本之增加，始約定在估驗時調整工程款之給付。而本件被告於兩造辦理系爭邊坡工作99年7月30日第35期、系爭隧道工作99年8月30日第57期估驗計價後，即未再進行任何工程項目之施作，原告所主張如附表1項次B-4之末期計價款，亦非被告實際施作而可得請領之款項，如前所述，是被告既無施作，即無估驗，復無履約成本增加之可能，自不得請求「末期未計價之估驗計價款」之物價調整款。從而，堪認被告得請求原告給付之物價調整款，即附表1之項次B-5「物價指數調整款(含稅)」，應為被告實際履約施作之系爭邊坡工作第22期至第35期、系爭隧道工作之第14期至57期之物價調整款。而原告應給付被告系爭邊坡工作第22期至第35期之物價調整款為655,529元（未稅），系爭隧道工作第14期至57期之物價調整款為4,033,693（未稅），為兩造所不爭執，業如前述（見兩造不爭執之事項㈢），則加計稅款後，原告應給付被告系爭邊坡工作第22期至第35期之物價調整款為688,305元（計算式：655,529×1.05=688,305《元以下四捨五入》），系爭隧道工作第14 期至57期之物價調整款為4,235,378元(計算式：4,033,693 ×1.05=4,235,378)，合計4,923,683元（計算式：688,305 ＋4,235,378=4,923,683）。八、原告得主張租機扣款74,785元、工安扣款1,000元、系爭邊坡工作代辦費用、代辦管理費扣款2,178,987元、217,899元、系爭隧道工作代辦費用、代辦管理費扣款6,839,096元、683,910元、系爭兩工作混凝土超用扣款93,028元、1,458,302元（如附表1項次C-8至C-12「本院認定金額」欄所示）：㈠項次C-8「99.06租機扣款」、項次C-10「代辦費用」及項次C-11「代辦管理費10%」部分： ⒈系爭邊坡契約之施工補充說明書第4條第13項及系爭隧道契約之施工補充說明書第4條第15項均約定：「本工程若因乙方因素延誤工期，甲方得要求增加夜班施工，乙方應即照辦，並不得要求加價。如仍未達到業主要求，甲方得收回自辦或僱工、租機辦理，其所發生之一切成本外加管理費於乙方工程款中扣抵。」等語(見本院卷㈠第144、151頁)。可知倘被告於履約過程工程進度落後，經原告限期改善未果，原告得收回自辦、代雇工或租機辦理施作，並將原告所支出之費用加計10%之管理費後，自被告得請求之系爭兩工作結算工程款中扣抵。 ⒉經查，證人林家弘即原告施工站站長於本院審理時證稱：被告承攬之系爭兩工作於履約期間確實落後預定工程進度，致須趕工，兩造遂於99年4月14日召開施工進度會議，於會議記錄條列落後之主要工程項目及時間點，要求原告於該時間點完成等語(見本院卷㈣第89頁正反面)；核以99年4月14日施工進度會議第六項第2點記載：「(3)右岸#2不穩定邊坡RC面版(85M)，同意於99.05.30前完成。另進水口翼牆作業亦請配合施作。(5)上述工作如貴公司無法派遣適當人力，榮工將協助代辦，相關費用將依約從計價款中扣除。」(見本院卷㈠第172頁)。另兩造於99年4月20日所召開之「和平溪碧海水力發電工程第I-A南溪壩與進水口土木工程進水口及右岸邊坡施工進度協調會議」會議紀錄第六項「討論及決議事項」記載：「...6.#2不穩定邊坡由榮工分隊10人4/21起施作。」(見本院卷㈠第174頁)；原告99年4月6日99-K47 -0039號通知被告之備忘錄說明欄則記載：「一、檢附#2不穩定邊坡及通達道路施工預定進度表。二、依據上述施工預定進度表，目前貴公司應施作之項目如下：...2.#2不穩定邊坡面版施作(EL.554～572)。...三、目前貴公司除#2不穩定邊坡基礎外均未開始施作，進度明顯落後，請於99年4月 12日前加派人員及機具趕工，追回落後之進度，否則屆時本所將依契約相關規定辦理。…。」(見本院卷㈠第175頁)；原告99年6月11日99-K47-0092號通知被告之備忘錄主旨欄則記載：「…#2不穩定邊坡RC面版因貴公司施工人數不足，本所多次催辦均無成效，故自即日起將通達道路上方部分錨筋面版收回…。」，並檢附收回部分之現場照片(見本院卷㈠第177至178頁)。由上可知被告承攬之系爭邊坡工作於履約期間確實存有工程進度落後之情形，且經兩造協調趕工進度後，被告亦未達成兩造議定之趕工進度要求，是原告自得依上述契約約定，收回自辦、代雇工或租機辦理施作，並將原告所支出之費用加計10%之管理費後，於被告得請求之系爭邊坡工作之結算工程款中扣抵。 ⒊次查，觀諸原告98年12月10日98-K47-0227號通知被告之備忘錄主旨欄記載：「…，頭水隧道內固結及隔幕灌漿尚未施作，請儘速派員施作…。」，說明欄記載：「一、貴公司於98年8月27日施工協調會中承諾於98年9月30日完成頭水隧道之固結、隔幕灌漿作業，至今仍未派員施作。二、為免影響工進，限貴公司於98年12月31日前派員進場施作。」(見本院卷㈠第179頁)；原告99年6月21日99-K47-0098號通知被告之備忘錄主旨欄記載：「…進水口耙污機水溝及吊門機維修平台不銹鋼管欄杆及護籠爬梯請儘速進場施作」，說明欄記載：「...二、請於99.06.25前將旨揭不銹鋼材料載運至工地組裝…。」(見本院卷㈠第182頁)；原告99年7月7日99-K47-0110號通知被告之備忘錄主旨欄記載：「…，本所即日起收回進水口吊門機維修平台不銹鋼管欄杆及護籠爬梯工作…。」，說明欄記載：「...二、經本所多次催辦未果，即日起將收回旨揭工作…。」(見本院卷㈠第183頁)；原告99年7月20日99-K47-0117號通知被告之備忘錄主旨欄記載：「… ，本所即日起收回進水口閘門維護室不銹鋼扶手、不銹鋼管爬梯及頭水隧道固結、隔幕灌漿工作…。」，說明欄記載：「...二、經本所多次催辦未果，即日起本所將收回旨揭工作…。」(見本院卷㈠第184頁)。再佐以前開證人林家弘之證詞，可知被告承攬之系爭隧道工作於履約期間確實存有工程進度落後，且經兩造協調趕工進度後，被告亦未達成兩造議定之趕工進度要求，是原告自得依上述契約約定，收回自辦，並將原告所支出之費用加計10%之管理費後，自被告得請求之系爭隧道工作結算工程款中扣抵。 ⒋茲就原告得請求之各項收回自辦、代雇工或租機辦理施作項目各項費用，說明如下： ①項次C-8「99.06租機扣款」部分：經查，原告支援200型、300型挖溝機之事實，業據提出備忘錄、機具支援明細、機具租賃契約等件供參（見本院卷㈡第41-43頁、本院卷㈢第112-118頁），應堪信實。是原告主張依上述約定，扣款成本費用74,785元(含稅)等語，應屬可採。 ②項次C-10「代辦費用」及項次C-11「代辦管理費10%」部分： ⑴本件原告主張系爭邊坡工作、系爭隧道工作收回自辦或代辦支出之成本費用，分別為2,178,987元(含稅)、6,958,250元（含稅）等語，業據其提出原告報銷清單、支出憑證、第三人開立統一發票、物料領用單、臨時租機計價單、交辦或承攬工程詳細計價單(見本院卷㈡第45之1項至第73頁、第76頁至第197頁)為證，並據以整理出系爭邊坡工作、系爭隧道工作代購材料扣款明細表（見本院卷第45頁、第74頁、第75頁）。而原告提出之報銷清單、支出憑證、第三人開立統一發票、物料領用單、臨時租機計價單、交辦或承攬工程詳細計價單等支出費用憑證上，除摘要上記載「正驗改善」字樣之項目外（詳如後述⑵記載），其餘皆載明係使用於自辦代辦被告承攬範圍之工作，應於被告未付工程款中扣款，並經原告工地站長林家弘、施工所副主任郭晏瑞、大壩施工所主任白天寶於報銷清單、支出黏貼憑證、交辦或承攬工程詳細計價單核章確認無誤，復經證人林家弘證稱：上述代辦明細係經伊或相關人員經手，其代辦內容係依據系爭兩契約約定之被告承攬之施工範圍、位置及工項，確認應由被告負擔後，所代辦支出之主要人力、施工材料採購、機具租賃或直接委由專業協商等必要支出，且伊或其同事皆會於完成工作後於其上支出憑證註記「富義扣款」，據以作為向被告請求之依據無誤等語(見本院卷㈣第89頁反面至第90頁)。據此，堪認原告確實就被告承攬之系爭兩工作之部分工程項目，收回自辦或代辦，並支出上述費用（扣除後述⑵所述部分），被告辯稱原告支出之上述費用與系爭兩工作無實質關聯性或必要性云云，要無足採。 ⑵另原告提出之系爭隧道工作代扣材料扣款明細表第⒈「材料部分」中「報銷清單日期」之100年10月26日至100年11月2 日等5項「正驗改善」之扣款費用15,330元、1,890元、3,150元、4,578元、18,606元，及第⒋「代辦部分」中「報銷清單日期」之100年9月22日「正驗改善」之扣款費用75,600元(見本院卷㈡第74、105-114頁)，係屬原告針對原告與業主台電公司辦理正驗時所發見之瑕疵項目，自行雇工修補所支出之修補費用等情，為原告所自陳（見本院卷㈣第98頁），且經證人林家弘證稱屬實(見本院卷㈣第92頁反面、第93頁)，是上開費用自非因被告工程進度落後，經原告限期改善未果，而經原告收回自辦、代雇工或租機辦理所支出之費用，原告自不得依系爭隧道契約之施工補充說明書第4條第15項約定，請求上開日期支出之費用及其10%之管理費。甚且，細繹原告所提出之原告100年9月7日100-K47-0017號就上開正驗缺失限期被告修補之備忘錄，僅於主旨欄位要求原告就同備忘錄檢附之「驗收缺失(富義公司)」，要求被告「盡速派員改善」(見本院卷㈣第188-189頁)，並未「定期」或「限期」修補，是原告亦不得依民法承攬關係瑕疵擔保責任相關規定請求被告返還上開修補瑕疵費用，附此敘明。據此，核算原告得請求被告給付系爭隧道工作收回自辦或代辦費用僅為6,839,096元【計算式：6,958,250－(15,330＋1,890＋3,150＋4,578＋18,606＋75,600) =6,839,096元】。 ⑶準此，針對系爭兩工作，原告得依前揭約定，請求被告返還而得於未付工程款中扣除之代辦費用分別應為2,178,987元(含稅)、6,839,096元(含稅)，合計應為9,018,083元，詳如附表1之項次C-10「本院認定金額」欄所示。再據以核算原告得請求10%之管理費分別應為217,899元(計算式：2,178,987×0.1=217,899)、683,910元(計算式：6,839,096×0.1=6 83,910)。合計應為901,809元，詳如附表1之項次C-11「本院認定金額」欄所示，原告主張得自未付工程款中扣除，亦屬有理。㈡項次C-9「工安扣款」部分： ⒈依系爭邊坡契約之安衛要點第2章第1節第1條約定：「一、違反勞工安全衛生法令及規定，罰則如下：1、遭勞檢單位或業主罰鍰或扣款項目，經查證屬實者，該員工(含外籍員工)之隸屬單位、或廠商一律按罰鍰或扣款金額辦理轉罰(扣)款作業。」(見本院卷㈡第11頁)，可知倘被告違反勞工安全衛生法令規定致原告遭主管機關或業主台電公司處以罰鍰或扣款，原告得轉而向被告請求，是原告主張上開罰鍰或扣款，得自被告得請領之工程款中扣抵，亦屬有理。 ⒉查，被告有於履約過程違反勞工安全衛生設施規則第208條規定，未就使用之氧氣乙炔設置遮陽設備及防止逆流或回火裝置，致原告遭業主台電公司依扣罰1千元等情，有原告提出之編號和工安100620C17之台電和平施工處承攬商違反契約安全衛生暨環境保護規定扣減工程款通知單1紙在卷可證（見本院卷㈢第119頁），上開通知單之欄位六載明：「扣減工程款處理要點附件⑺-7項規定扣款新台幣壹仟元整」，欄位七「違反安衛暨環保情況或現場照片」除檢附現場所設置氧氣乙炔高壓鋼瓶之照片外，並載明：「#2不穩定邊坡Sta.0k＋130±EL.552±所使用之氧氣乙炔高壓鋼瓶，未設置遮陽設備及防止逆流或回火裝置，請依『勞工安全衛生設施規則第208條』之規定派員改善。」等語，是上情自堪信為真實。參以上述通知單所記載承商行為時所適用之98年10月13日修正之勞工安全衛生設施規則第208條規定：「雇主對於乙炔發生器應設置防止逆流或回火之安全裝置，其構造應依下列規定：一、主要部分應以厚度二公厘以上之鋼板製造，其構造應能耐內部爆炸。二、應為水封式，當氣體逆流或回火時，應能確實防止危險。三、有效水柱應為二十五公厘以上，並具有便於檢查水位之構造。」，可知雇主對於乙炔發生器確應設置防止逆流或回火之安全裝置。今被告並未依上開法規設置，致原告遭業主台電公司扣款1千元；原告復以99年7月29日99-K47-0120號備忘錄檢附上開編號和工安100620C17之台電和平施工處承攬商違反契約安全衛生暨環境保護規定扣減工程款通知單予被告，並於說明欄載明：「一、依據台電和平施工處99年6月23日和工安100620C17號違反契約安全衛生暨環境保護規定扣減工程款通知單辦理。二、本所將於貴公司本期(99.07)計價款(合約編號：K000-0000 -C)中進行扣款新台幣壹仟元整，請貴公司確實遵守相關工安規定…。」(見本院卷㈡第44頁)，則原告主張因被告未遵守勞工安全衛生法令致其遭業主扣款1千元，依約原告得由被告尚未請領之未付工程款中扣款等情，堪認有理。從而，原告主張依系爭邊坡契約之安衛要點第2章第1節第1條約定，得於系爭邊坡工作之結算工程款中扣款1千元，應屬可採。㈢項次C-12「混凝土超用扣款」部分： ⒈系爭兩契約之施工補充說明書第4條第3項約定：「本工程所需之預拌混凝土，由甲方(即本件原告)供應至工地。混凝土澆置，乙方(即本件被告)需按設計圖施工，並計算正確之混凝土數量，於澆置前一天將混凝土數量、種類、澆置地點向甲方提出申請。混凝土依設計數量加2%損耗量供應。在每次施工中，如損耗量超過設計數量2%時（以雙方簽認之送料單計算數量），乙方應即提出說明，以利查明責任歸屬，否則超用部分之費用，概由乙方負擔，甲方將按混凝土價格（含水泥、粗細骨材、附加劑、拌合運送費）計算，於當期工程款中扣抵，乙方不得異議。」（見本院卷㈠第142、149頁），由上開約定可知，倘被告實際領用之混凝土數量逾圖說設計數量之102%，被告應澄清說明逾領之理由，倘未提出說明或經認定無理由，原告自得就逾領之差異數量部分，按混凝土價格，自系爭兩工作之結算工程款中扣抵。 ⒉本件原告主張被告就系爭兩工作超用混凝土材料，原告得扣減超用部分之混凝土相關之產運費及材料費分別為330,520 元、1,627,421元等語，並提出系爭邊坡工作之扣款明細表、系爭隧道工作之100年12月末期計價扣款明細表(見本院卷㈢第124-129頁)、系爭邊坡工作之實作數量計算書、原告協力商之計價單、原告物料訂購單、物料驗收記錄（報告單）(見本院卷㈢第201-221頁、卷㈣第316頁至第320頁)、系爭隧道工作之實作數量計算書、原告協力商之計價單、原告物料訂購單(見本院卷㈢第222-243頁)以為證明。而本件被告於兩造辦理系爭邊坡工作99年7月30日第35期、系爭隧道工作99年8月30日第57期估驗計價後，並未再進行任何工程項目之施作，如前所述，故被告實際領用系爭邊坡工作及系爭隧道工作之混凝土材料之計算末日，分別應為99年7月30日、99年8月30日。再者，被告對於上述原告製作提送業主台電公司核定之系爭兩工作之實作數量計算書（即原證C12-1 邊、C12-1進）之真正並不爭執(見本院卷㈣第3頁反面)；證人林家弘並證稱：伊每次混凝土澆置都會做施工紀錄，上開實作數量計算書中「澆置數量」就是實際澆置數量，依該表格上記載之區域統整混凝土實際澆置數量，欄位上會有構造物的位置，可按構造物位置確認，伊確已逐一核對內容等語(見本院卷㈣第91頁正反面)；從而，本件自得依該實作數量計算書，研判及核算被告於99年7月30日、99年8月30日前之履約期間，是否存有超用混凝土材料之情，並據以核算原告得扣減之本項超用混凝土之費用。是依原告提出之扣款明細表記載之契約約定之作業編號及其實際澆置數量，並參以上述系爭邊坡工作之實作數量計算書以灰底標註（灰底標註之部分即原告主張被告有超用混凝土之範圍）部分中99年7月 30日前，系爭隧道工作之實作數量計算書以螢光筆標註部分（螢光筆標註部分為原告主張被告有超用混凝土之範圍）中99年8月30日前，各構造物及位置實際澆置數量(即被告實際領用數量)、設計數量及配比編號(即混凝土強度)等記載，重新統計後，核算原告得扣減之系爭邊坡工作超用混凝土數量如附表3「超用數量」欄所載，系爭隧道工作超用混凝土扣款數量如附表4「超用數量」欄所載。並就系爭隧道工作部分細部說明如下： ①如附表4作業編號「B109」、日期為「95.01.22~99.8.21」、構造物及位置為「進水口翼牆」之設計數量12,069.809㎥，參照系爭隧道工作之實作數量計算書之澆置檢驗表之記載(見本院卷㈢第227-229頁)，係包含99年12月19日澆置「進水口翼牆（斜坡開口段）（EL.569.6～573）」構造體之設計數量，惟該日期並非被告實際領用施作及應負擔超用混凝土之期限範圍內，自應於實作數量計算書核算之設計數量中扣除99年12月19日澆置之構造體之設計數量，惟本件原告並未依本院於104年6月9日言詞辯論期日曉諭補正上述99年12 月19日澆置構造體之圖說設計數量（見本院卷㈣第227頁反面），致無法確切知悉上開「進水口翼牆（斜坡開口段）（EL.569.6～573）」構造體之設計數量、暨扣除該部分設計數量後，其餘構造體之設計數量究係為何，惟倘因原告未能補正上述99年12月19日澆置構造體之設計數量而遽認其不得請求被告於95年1月22日至99年8月21日期間實際施作澆置混凝土工作超領之混凝土材料扣款，尚有失公允；衡以原告原請求之被告超用混凝土材料之扣款範圍包含99年12月19日澆置之上述構造體，及於一般正常情況下，實際澆置之混凝土數量，因考量拌和、運送及澆置等過程之損耗，其實際領用澆置數量應為按設計圖說核算之設計數量加計上開損耗等情，本院爰酌定上述99年12月19日澆置之構造體，其領用澆置數量數量即16㎥為設計數量之102%，核算該日澆置之構造體之設計數量應為15.686㎥(計算式：16÷1.02=15.686)，從而，核算95年1月22日至99年8月21日期間實際澆置構造體混凝土之設計數量應為12,054.123㎥(計算式：12,069.809－15.686=12,054.123)。 ②作業編號「B111」、「B112」，澆置日期「99.08.27」、「99.08.25」、「99.08.28」部分：觀諸原告所提出之上述實作數量計算書之澆置檢驗表記載( 見本院卷㈢第232-233頁)，均於各期日之欄位「構造物及位置」詳細記載澆置構造體之單元、名稱、高程及位置等，是原告當可按設計圖說計算各日期澆置之構造體之設計數量，復依民事訴訟法第277條規定，原告既欲向被告請求超用混凝土之扣款，自應由原告就被告實際領用澆置數量逾設計數量102%此一有利於己之事實，負舉證責任，惟原告未能依本院於104年6月9日言詞辯論期日曉諭補正系爭隧道工作作業編號「B111」、「B112」、澆置日期均為「99.08.27」、「99.08.25」、「99.08.28」三期日所澆置之各構造體項目之設計數量，或提出相關佐證資料（見本院卷㈣第227頁反面），致使本院無從認定被告於上開三期日所澆置之混凝土，是否確有超過該三期日所澆置位置之混凝土設計數量之102%。且針對作業編號「B111」、「B112」之工項，有相當範圍非由被告所施作，與前開作業編號「B109」中僅有16㎥非由被告澆置，即絕大部分均由被告施作，僅有一天非被告施作之情形不同，尚不得援用本院基於衡平所使用之計算方式而據以推認被告就「B109」位置所澆置混凝土之設計數量。至原告雖主張應依各構造體按設計圖說核算之設計數量除以實際澆置數量，乘以該日之實際澆置數量，抑或以各構造體按設計圖說核算之設計數量除以澆置天數作為上述各日期所澆置構造體之設計數量云云，並提出設計數量明細表以為證明(見本院卷㈣第284頁至第304頁)。惟查，實作數量計算書之澆置檢驗表業已載明上述各日期所澆置之構造體單元、名稱、高程及位置，並非無法計算，原告上開計算方式，尚難認得以合理真實反映各日期所澆置之構造體之確切設計數量，是原告前揭主張，要無可採。據此，本院尚無從依卷內事證認定系爭隧道工作作業編號「B111」、「B112」，澆置日期「99.08.27」、「99.08.25」、「99.08.28」部分，被告確有實際領用澆置數量逾設計數量之102%情事存在，是原告自不得請求上述各日期澆置混凝土作業之超用混凝土材料扣款。 ⒊至於據以計算混凝土超用之混凝土價格，原告主張應包含混凝土之產運費、材料費，材料費即係水泥、飛灰、砂石材料等施工材料費用等情，核與系爭兩契約之施工補充說明書第4條第3項約定混凝土之價格含水泥、粗細骨材、附加劑、拌合運送費相符，自堪採信。又原告主張系爭邊坡工作重量「175kgf/c㎡」混凝土之產運費為562元，系爭兩工作重量「 210kgf/c㎡」混凝土之產運費均為569元，飛灰價格均為每噸535元，砂石材料費95年度、98年度、99年度分別均為686元、182元、808元；系爭邊坡工作「175kgf/c㎡」、「210kgf/c㎡」混凝土99年之購買價格均為每噸3,290元，系爭隧道工作「210kgf/c㎡」混凝土95年、98年、99年度之購買價格分別為2,447.08元、3,287元、3,290元；系爭邊坡工作「175kgf/c㎡」混凝土之配比為水泥0.261、飛灰0.046，「2 10kgf/ c㎡」混凝土之配比為水泥0.284、飛灰0.05，系爭隧道工作「210kgf/c㎡」混凝土之配比為水泥0.285、飛灰 0.05，應依上開單價、配比據以計算，再扣除系爭兩工作業主所補貼之費用，即水泥每噸1,141元，飛灰每噸428元，據以計算被告應給付之超用混凝土費用等情，業據原告提出其與合興預拌混凝土股份有限公司（下稱合興公司）96年5月第33次計價之碧海水力發電工程計價單、預拌混凝土產運工作單價分析表、原告物料訂購單、物料驗收紀錄（報告單）等件可證（見本院卷㈢第216頁、第219頁、第221頁、第241頁至第243頁），復經證人林家弘於本院審理時證稱：系爭兩工作之100年12月末期計價扣款明細表係伊製作的，主要分二大項，一個是產運費扣款，第二個部分就是材料費扣款，包含生產混凝土材料費用包含水泥、飛灰與砂石材料，業主針對超用部分給付原告之水泥跟飛灰費用，原告不會向協力廠商請求，但實際上之採購價差會向被告請求，另外砂石材料就是全部請求等語屬實（見本院卷㈣第91頁）；而被告對於上開價格、配比、計算方式亦未表示爭執。從而，原告主張上開混凝土之產運費、材料費用、水泥飛灰之配比、計算方式等，均堪信為真實。 ⒋另原告就飛灰部分，雖主張另應加計每噸300元云云，惟此 300元之緣由，原告主張：受其委任赴台電公司載運混凝土之合興公司向其主張遭台電公司額外加收清潔費用，故請求原告給付5,188,512元，並備位主張至少應按每噸250元之金額給付，經本院101年度建字第216號判決原告應給付5,186,772元，故以每噸額外支出300元向被告請求等語（見本院卷㈢第307頁反面、第308頁）。惟查，依原告所提出之預拌混凝土產運工作單價分析表、原告與合興公司98年9月第70次計價之碧海水力發電工程計價單（見本院卷㈢第221頁、第 240頁），有關飛灰之單價每噸僅為535元，並無另外300元之記載，而原告自陳上開300元係清潔費，即非屬系爭兩契約之施工補充說明書第4條第3項所約定之水泥、粗細骨材、附加劑、拌合運送費等任一混凝土價格範圍內，自不在得請求之列；再者，本院101年度建字第216號判決雖判命原告應給付合興公司運送飛灰之費用5,186,772元，有上開判決在卷可證（見本院卷㈢第312頁至第321頁），然上開判決業經臺灣高等法院102年度建上字第69號判決予以廢棄，二審並駁回合興公司對原告飛灰運送增加成本之請求，此參上開 102年度建上字第69號判決即明（見本院卷㈣第305頁至第 313頁），是原告引本院101年度建字第216號判決內容主張得請求每噸300元之飛灰費用，實乏所據。從而，原告主張飛灰部分，除每噸535元之費用外，尚應加計每噸300元之清潔費云云，自無足採。 ⒌從而，依原告上開所主張之單價、配比據以計算，再扣除系爭兩工作業主所補貼之費用，即水泥每噸1,141元，飛灰每噸428元後，可得系爭兩工作超用混凝土每噸應予計算之費用，依不同作業編號，分別如下： ①系爭邊坡工作作業編號「A109」：水泥費561元【計算式：（3,000-0000）×0.261=561）】、飛灰5元【計算式：（ 535-428）×0.046）=5】、砂石材料808元，材料費共計 1,374元（計算式：561＋5＋808=1,374）。加計產運費562 元，共計為1,936元（計算式：562＋1,374=1,936）。 ②系爭邊坡工作作業編號「B111」：此部分之施作日期係自93年5月16日至99年7月30日，惟原告均以99年度即主要澆置年度之水泥單價計算超用費用（見本院卷㈢第124頁、第125頁），應屬溢計。另依原告所提出93年間物料驗收紀錄（報告單）之記載（見本院卷㈣第316頁至第319頁），93年度之水泥購買價格應為2,000元，惟就砂石材料之單價，原告並未提出，則本院僅得以原告所提出之最低砂石材料單價加以認定，故計算費用如下：⑴93年度：水泥費244元【計算式：（2,000-1,141）×0.284=244）、飛灰5元【計算式：（535 -428）×0.05）=5】、砂石材料182元，共計431元（計算式：244＋5＋182=431）。加計產運費569元，共計為1,000元（計算式：569＋431=1,000）。⑵99年度：水泥費610元【計算式：（3,290-1,141）×0.284=610）】、飛灰5元【計算式：（535-428）×0.05）=5】、砂石材料808元，材料費共計1,423元（計算式：610＋5＋808=1,423）。加計產運費569元，共計為1,992元（計算式：569＋1,423=1,992）。 ③系爭隧道工作作業編號「B109」：水泥費372元【計算式：（2,447.08-1,141）×0.285=372）。此部分之施作日期自 95年7月12日至99年8月21日，原告係將不同年度合併計算，並以95年度即澆置主要年度之單價計算超用混凝土費用（見本院卷㈢第127頁、第128頁），整體而言無不利於被告】、飛灰5元【計算式：（535-428）×0.05）=5】、砂石材料68 6元，共計1,063元（計算式：372＋5＋686= 1,063）。加計產運費569元，共計為1,632元（計算式：569＋1,063=1,632）。 ④系爭隧道工作作業編號「B110」：此部分之施作日期係自98年10月19日至99年6月24日止，惟原告均以較高價之99年購料成本計算，顯有溢計，故仍應區分施作之日期分開列計。98年度：水泥費612元【計算式：（3,287-1,141）×0.285= 612）、飛灰5元【計算式：（535-428）×0.05）=5】、砂石材料182元，共計799元（計算式：612＋5＋182=799）。加計產運費569元，共計為1,368元（計算式：569＋799=1,368）。99年度：水泥費612元【計算式：（3,290-1,141）× 0.28 5=612）、飛灰5元【計算式：（535-428）×0.05）=5 】、砂石材料808元，共計1,425元（計算式：612＋5＋808=1,425）。加計產運費569元，共計為1,994元（計算式：569＋1,425 =1,994）。 ⑤系爭隧道工作作業編號「B114」：水泥費612元【計算式：（3,287-1,141）×0.285=612）。此部分之施作日期自98年 12月20日至99年7月18日，惟原告係以98年度即澆置主要年度據以計算（見本院卷㈢第127頁、第128頁），無不利於被告】、飛灰5元【計算式：（535-428）×0.05）=5】、砂石材料182元，共計799元（計算式：612＋5＋182=799）。加計產運費569元，共計為1,368元（計算式：569＋799=1,368）。 ⑥系爭隧道工作作業編號「B204」：水泥費612元【計算式：（3,287-1,141）×0.285=612）。此部分之施作日期自98年 8月29日至99年1月6日，惟原告係以98年度即澆置主要年度據以計算（見本院卷㈢第127頁、第128頁），無不利於被告】、飛灰5元【計算式：（535-428）×0.05）=5】、砂石材料182元，共計799元（計算式：612＋5＋182=799）。加計產運費569元，共計為1,368元（計算式：569＋799=1,368）。 ⒍準此，原告得請求之超用混凝土扣款，系爭邊坡工作、系爭隧道工作分別為93,028元、1,458,302元，各詳如附表3、4 「應扣款」欄所示，共計1,551,330元，即附表1項次C-12「本院認定金額」欄所示。是原告主張依系爭兩契約之施工補充說明書第4條第3項約定，得於系爭兩工作之結算工程款中扣款1,551,330元，應屬可採，逾此範圍，則無理由。又被告依約澆置混凝土，依約混凝土係由原告供料，縱有混凝土澆置數量超過設計數量102%之情形，亦難認被告係無法律上原因受有利益；另兩造業已以契約約明被告超用混凝土時所應負之賠償責任，被告亦應受此賠償範圍之限制，故原告雖另以民法第179條、第227條第2項規定請求被告給付超用混凝土之費用，亦不會獲致更有利之結果，併此敘明。九、經酌減後，原告得請求被告給付系爭邊坡工作、系爭隧道工作之逾期罰金分別為2,255,700元、8,963,048元，合計為11,218,748元（如附表1項次D-13「本院認定金額」欄所示）：㈠依系爭兩契約第25條約定：「逾期罰款：本工程如乙方未能於規定工期完工時，每逾一日，乙方應罰本契約總價千分之三之罰金，最高以百分之二十為限，另因本契約工程逾期，致使甲方或業主造成損失時，應由乙方負責賠償，其賠償金得併該罰金一併在乙方應得之工款或履約保證金內扣除，如有不足，乙方及其連帶保證人應負連帶清償之責。」(見本院卷㈠第84、93頁)，可知倘被告履約逾系爭兩工作之完工期限，依上開約定，原告得按契約總價按日扣罰千分之3之逾期罰款，並以契約總價之20%為扣罰上限。㈡本件兩造不爭執經兩造分別於93年10月11日、95年12月6日、96年6月間、96年10月30日、97年3月5日等辦理變更設計後，系爭邊坡工作、系爭隧道工作之完工期限分別為94年8 月30日、95年5月15日等情，惟查，依原告提出之97年12月4日業主核定之施工預定進度網圖(見本院卷㈠第159頁)，可知系爭兩工作之完工期限嗣分別變更為99年3月30日、99年1月15日。至原告雖辯以上開預定進度表記載之完工期限，係原告與台電公司間所約定之完工期限，該預定進度表約定進度與被告無涉云云，然參諸原告曾以98年7月16日98-K47-133號備忘錄催辦被告趕工，該備忘錄說明欄第2項記載：「貴公司（即本件被告）承建進水口工程，雖進水庭頂版已施作完成惟後續工程，依97年11月27日最新提送『業主』施工預定進度網圖，部分已嚴重落後，請貴公司速增派施工人員進場趕工…。」等語（見本院卷㈠第156頁）。可知系爭兩契約履約過程，原告係以提送原告與台電公司間之預定進度網圖，作為督促催趕被告施作系爭兩工作之工程進度之依據，故本件被告履行系爭兩工作之完工期限工程進度，自應遵守原告與台電公司間約定之預定進度網圖記載之工程進度，是原告前揭所辯，要無可採。㈢本件原告主張其收回自辦之期間，系爭邊坡工作始於99年6 月11日，系爭隧道工作始於99年7月7日等情（見本院卷㈢第185頁反面），核與原告99年6月11日99-K47-0092號備忘錄（見本院卷㈠第177頁)，99年7月7日99-K47-0110號備忘錄（見本院卷㈠第183頁）之記載相符，堪信為真。則系爭邊坡工作自99年6月11日起，系爭隧道工作自99年7月7日起，其實際完工期限已由收回自辦或代辦之原告決定，剩餘工程若無法於合理工期內完成，亦屬可歸責於原告之因素所致，不得令原承攬之被告負遲延責任；況被告既已不再繼續施作系爭工作，卻必須為自己無法掌控之工作進度負遲延之責，亦不合理；另縱有部分工項，在原告收回自辦前，即已陷於遲延之狀態，致原告收回自辦後為追趕落後之進度而有趕工增加支出之事實，然原告業已請求代辦費用（即附表1項次 C-10），此部分費用亦已包含於代辦費用內，原告損害仍可獲得填補。從而，被告就系爭邊坡工作、系爭隧道工作應負逾期完工責任之末日，應分別為原告收回自辦或代辦之前一日即99年6月10日、99年7月6日。據此，核算系爭邊坡工作之逾期天數應為73天(99年3月30日至99年6月10日)，系爭隧道工作之逾期天數應為173天(99年1月15日-99年7月6日)。又系爭邊坡工作、系爭隧道工作之契約總價分別為30,900 ,000元、51,809,524元，此見系爭兩契約第7條第1項約定即明（見本院卷㈠第78頁、第88頁），如前所述，依上述約定，核算原告得扣罰之系爭邊坡工作、系爭隧道工作之逾期罰款，分別應為6,767,100元（計算式：30,900,000×0.003× 73=6,767,100）、26,889,143元（計算式：51,809,524×0. 003×173=26,889,143），經核均已逾契約總價之20%上限，即6,180,000元（計算式：30,900,000×0.2=6,180,000）、 10,361,905元(計算式：51,809,524×0.2=10,361,905），準此，本件依系爭兩契約第25條約定，得扣罰系爭兩工作逾期罰款至多分別應為6,180,000元、10,361,905元。㈣至被告抗辯系爭兩工作需配合工區內其他廠商施工、材料進出及補給，致系爭兩工作之翼牆部分僅得於99年8月10日至同年月16日施工，剩餘未完成之缺口部分尚需待原告指示始得繼續施作，另系爭隧道工程之閘門控制室，因業主台電公司一再變更，致未能依施工預定進度施作等，故系爭兩工作均應合理延展工期云云，為原告所否認，衡以被告並未提出展延工期之申請，亦未舉證上開事由確實影響施工要徑，自難認本件有展延工期之必要。另被告抗辯原告未依約返還履約保證金，給付物價指數調整款、就實作數量增減逾10%部分辦理變更設計增減單價及工程款，以及未依約辦理估驗計價云云，除被告未能舉證證明外，上開款項依約給付與否僅係被告得否請求原告給付遲延利息之問題，尚難認與工期展延與否有所關聯。參以被告未能舉證證明系爭兩工作未能如期依約完成，確因不可歸責於被告之因素所導致，則被告自應對遲延完工一事負遲延責任。㈤被告抗辯原告扣罰之逾期罰款過高，請求依民法第252條規定予以酌減等語，經查： ⒈按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。最高法院著有79年台上字第1915號判例、49年台上字第807號判例意旨可資參照。 ⒉被告施作系爭兩工作確有逾期完工情事，而應依系爭兩契約第25條第2項約定科罰逾期罰金等情，業如前述，惟針對「和平溪碧海水力發電工程第I-A標南溪壩與進水口土木工程」，被告業已與業主台電公司結算驗收完畢，有工程結算驗收證明書1紙在卷可證（見本院卷㈢第190頁），而針對系爭兩工作之結算，原告除主張如附表1項次C、D所示之扣款外，亦無其他扣款，故堪認被告所施作之工作，其品質尚符合契約之約定。而被告已完成之系爭邊坡工作、系爭隧道工作之估驗金額，分別為72,151,191元、48,350,993元，是據以計算被告實際上已完成之工程比例，系爭邊坡工作應為93% 【計算式：72,151,191/（72,151,191＋5,054,992）=0.93 】，系爭隧道工作則為92%【計算式：48,350,993/（48,350,993＋4,411,492）=0.92】，均已超過九成；惟若以系爭兩契約第25條第2項約定以契約總價20%計算逾期罰金，則分別已達系爭兩工作結算總價之8.6%（系爭邊坡工作，計算式：6,180,000/ 72,151,191=0.086）、21.4%（系爭隧道工作，計算式：10,361,905/48,350,993=0.214），若二者合計，則逾期罰金已達被告應得之結算工程款之13.7%【計算式：（6,180,000＋10,361,905）/（72,151,191＋48,350,993）=0.137），以本件情況觀之，若仍以契約約定之數額計罰，實有過高而顯失公平之情形。本院爰參酌行政院公共工程委員會工程採購契約範本第17條，就遲延履約部分，原則係約定逾期違約金按逾期日數，每日依契約價金總額千分之1計算（見本院卷㈣第314頁、第315頁），認被告應計罰之逾期罰金，應酌減為每日按契約總價千分之一計算，始符公允。是經酌減後，原告依系爭兩契約第25條第2項約定得扣減之逾期罰金，系爭邊坡工作部分為2,255,700元（計算式：2, 255,700元（計算式：30,900,000×0.001×73=2,255,700），系爭隧道工作則為8,963,048元（計算式：51,809,524× 0.001×173=8,963,048），共計11,218,748元，如附表1項次D-13「本院認定金額」欄所示。十、被告應給付原告系爭邊坡工作、系爭隧道工作之「保固保證金」分別為2,272,763元、507,685元，合計為2,780,448元（如附表1項次D-14「本院認定金額」欄所示）：㈠依系爭邊坡契約第14條第4項約定：「保固保證金應為最後結算總價之百分之三，可逕由甲方扣相當之保留款為之。」(見本院卷㈠第80頁)，系爭隧道契約第14條第4項約定：「保固保證金應為最後結算總價之百分之一，可逕由甲方扣相當之保留款為之。」(見本院卷㈠第90頁)，可知被告應繳納之系爭邊坡工作、系爭隧道工作之保固保證金，分別應為結算工程款之3%、1%，並得於未付工程保留款中加以扣抵。㈡本件被告承攬系爭邊坡工作、系爭隧道工作之結算工程款，分別應為72,151,191元(未稅)、48,350,993元(未稅)，前已敘及，加計5%營業稅後，核算本件被告完成系爭邊坡工作之合理結算工程款應為75,758,751元（計算式：72,151,191× 1.05=75,758,751)，系爭隧道工作之合理結算工程款應為 50,768,543元(計算式：48,350,993×1.05=50,768,543）。從而，依上開約定，原告就系爭邊坡工作得扣除之保固保證金應為2,272,763元（計算式：75,758,751×0.03 =2,272,7 63)，就系爭隧道工作得扣除之保固保證金應為507,685元（計算式：50,768,543×0.01=507,685)，合計應為2,780,448 元（計算式：2,272,763＋507,685=2,780,448)。是原告主張得扣減上開金額之保固保證金，應屬可採，逾此部分，則無理由。十一、被告請求原告給付系爭支撐架工程漏項工程款660萬元及危險性工作場所施工安全評估計畫書製作費用21萬元，為無理由：㈠按「管理事務，利於本人，並不違反本人明示或可得推知之意思者，管理人為本人支出必要或有益之費用，或負擔債務，或受損害時，得請求本人償還其費用及自支出時起之利息，或清償其所負擔之債務，或賠償其損害。」、「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」民法第176條第1項、第179條定有明文。㈡本件被告抗辯原告應增加給付系爭支撐架工程之漏項工程款660萬元云云，並提出被告與訴外人欣煜營造有限公司簽訂之工程承攬合約及其開立之統一發票以為證明（見本院卷㈠第98至102頁、第204頁），惟為原告所否認，並主張本項工作屬原合約範圍之工作等語。經查，系爭支撐架工程應屬被告施作系爭隧道工作之進水口區段所需之支撐假設工程，其價金已編列於詳細價目表之工程項目「進水口導牆、翼牆、閘墩及漸變段混凝土（210kgf/cm2）」之單價分析表子項「施工架及臨時設施等」內(見本院卷㈢第143頁），是被告自不得於結算工程款外再行重複請求。原告主張系爭支撐架工程係屬原契約範圍，非屬漏項，被告不得另行請求工程款等語，自屬可採。㈢被告復抗辯原告應給付被告為系爭隧道工作所支出之危險性工作場所施工安全評估計畫書之製造費用21萬元云云，並提出被告與訴外人國際事業開發股份有限公司簽訂之「危險性工作場所施工安全評估計畫書製作合約書」及其開立之統一發票（見本院卷㈠第103-104、205頁）、98年1月21日丁類危險性工作場所(營造工程)審查申請書、行政院勞工委員會北區檢查所98年2月10日審查意見表(見本院卷㈢第35-54頁)等件為證。惟原告主張上開計畫書之提出本為被告依契約所應負之義務，被告請求給付計畫書製作費用實無理由等語。經查，系爭隧道工作係屬隧道工程，依危險性工作場所審查暨檢查辦法第1條規定：「本辦法依勞動檢查法(以下簡稱本法)第二十六條第二項規定訂定之。」、第2條第4項第4款規定：「丁類：係指下列之營造工程：(四)長度一千公尺以上或需開挖十五公尺以上之豎坑之隧道工程。」、第17條規定：「事業單位向檢查機構申請審查丁類工作場所，應填具申請書(如格式四)，並檢附下列資料、施工安全評估人員簽認文件及相關專業技師簽證文件各三份：二、施工安全評估報告書。」(見本院卷㈡第16、18頁)，可知系爭隧道工作之施工，應依法向檢查機構提出及辦理危險性工作場所施工安全評估計畫書送審工作。次查，依系爭隧道契約之原告安全衛生及環境保護工作管理特別條款第2條約定：「乙方訂約時依其事業規模符合法定人數時，應主動提送勞工安全衛生管理人員設置報備書、安衛管理人員合格證件及勞保卡影本，送甲方施工安衛業務單位審查後，函送勞檢機構核備，經核准後影本致送甲方」、第6條約定：「工程如屬法令規定之危險性工作場所，甲方（即原告）視乙方（即被告）承包工程之需要得要求乙方設置危險性工作場所評估人員。」、第22條約定：「乙方必須遵照政府有關法令及工程業主與甲方合約規定，確實執行勞工安全衛生及環境保護有關應辦事項。」、第40條：「乙方於危險性工作場所施工時，應依勞動檢查機構審查或檢查合格資料文件規定辦理相關安衛措施外。乙方及合約保證人應從其規定不得異議。」(見本院卷㈢第266、268、271頁)，可知兩造業已約定被告應依法令規定、原告與業主台電公司之約定，辦理送審及執行勞工安全衛生及環境保護作業。據此，堪認本件系爭隧道工作之危險性工作場所施工安全評估計畫書送審工作，應由被告辦理，相關製作費用亦應由被告負擔。雖業主台電公司曾以原告為對象退回系爭支撐架施工計畫書，另被告所提出之丁類危險性工作場所（營造工程）審查申請書中，其上之事業單位記載為原告，系爭隧道工作之丁類危險性工作場所（營造工程）審查申請案亦係由原告大壩施工所主任白天寶向主管機關提出申請，以上有台電和平工程處98年1月19日編號00631送件單、98年1月21日丁類危險性工作場所(營造工程)審查申請書、行政院勞工委員會北區檢查所98年2月10日審查意見表(見本院卷㈢第33-54頁)為證，然此僅係依法令規定，該丁類危險性工作場所（營造工程）審查申請書應由原告為送審之事業單位而已，無礙於兩造間有關被告應依法令規定、原告與業主台電公司之約定，辦理危險性工作場所施工安全評估計畫書送審送審及執行勞工安全衛生及環境保護作業之合意。從而，被告抗辯原告應負擔系爭隧道工作之危險性工作場所施工安全評估計畫書之製造費用21萬元云云，亦無可採。㈣原告受領被告所施作之系爭支撐架工程，取得被告製作之危險性工作場所施工安全評估計畫書送審，係本於系爭隧道契約之約定，非屬無法律上原因受有利益，更無民法無因管理之適用，故被告依民法第176條第1項、第179條規定，請求原告增加給付系爭支撐架工程之漏項工程款660萬元、危險性工作場所施工安全評估計畫書21萬元云云，均無理由。十二、總計，原告應給付被告之金額係如附表1之項次A、B「本院認定金額」欄所示，扣除被告應負擔之金額即如附表1 項次C、D「本院認定金額」欄所示，核算本件被告尚應給付之款項應為1,815,963元（如附表1「本院認定金額」欄「總計」所示）。末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。本件原告前以 101年1月13日榮民工字第0000000000號函催告被告給付 6,585,668元，上開函文業於101年1月16日送達被告，此有上開函文及郵局投遞查詢網路資料各1紙在卷可證（見支卷第32頁、第32之1頁），故原告併請求上開應准許金額自101年1月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，亦有理由。十三、綜上，原告依系爭兩契約之法律關係，請求被告給付1,815,963元，及自101年1月17日起至清償日止，按週年利率 5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則乏所據，應予駁回。又兩造陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。貳、反訴部分：一、反訴原告起訴主張：㈠針對系爭邊坡工作、系爭隧道工作，反訴被告應給付反訴原告之物價調整款（含稅）分別為1,448,042元、4,877,482元，合計為6,325,524元，是如附表1項次B項目合計應為16,911,628元（此部分反訴被告在本訴之抗辯金額，與在反訴之主張金額有所不同，併予敘明），加計附表1項次A之金額，及反訴被告應給付之系爭支撐架工程漏項工程款660萬元、危險性工作場所施工安全評估計畫書製作費21萬元，反訴被告應給付反訴原告29,634,841元，詳如附表2所示。爰依系爭邊坡契約、系爭隧道契約、無因管理、不當得利法律關係請求反訴被告如數給付上開款項及法定遲延利息等語。㈡並聲明：⒈反訴被告應給付反訴原告29,634,841元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。二、反訴被告則以：㈠引用本訴所述，反訴原告已無剩餘未付工程款得請求，亦不得請求系爭支撐架工程之漏項工程款660萬元、危險性工作場所施工安全評估計畫書21萬元等語，資為抗辯。㈡並聲明：⒈反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免予假執行。三、得心證之理由：經扣除反訴原告即本訴被告應給付反訴被告即本訴原告之代辦費用等款項後（如附表1項次C、D「本院認定金額」欄所示），反訴原告已無剩餘工程款得請求，亦不得請求反訴被告給付系爭支撐架工程之漏項工程款660萬元、危險性工作場所施工安全評估計畫書21萬元等情，業經本院於本訴中論述綦詳，從而反訴原告依系爭邊坡契約、系爭隧道契約、無因管理、不當得利法律關係，請求反訴被告給付29,634,841元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。參、兩造其餘之攻擊或防禦方法及提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條。中華民國 104 年 7 月 21 日民事第六庭法官劉素如以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 104 年 7 月 21 日書記官黃紹齊

臺灣臺北地方法院102年度建字第32號

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