102年度建字第46號｜民事：給付工程款等｜裁判日期：106 年 03 月 28 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 102年度建字第46號原　　　告即反訴被告　泉慶股份有限公司（即泉慶開發股份有限公司）法定代理人　朱泉達訴訟代理人　張芳露朱俊英被　　　告即反訴原告　泛亞工程建設股份有限公司法定代理人　張文城訴訟代理人　狄彥君律師李立普律師古嘉諄律師吳詩敏律師上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國106年2月24日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣貳佰貳拾柒萬陸仟壹佰肆拾玖元，及自民國一○○年十月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔百分之四，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣柒拾伍萬捌仟柒佰壹拾陸元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳佰貳拾柒萬陸仟壹佰肆拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。反訴訴訟費用由反訴原告負擔。事實及理由壹、程序方面：一、原告泉慶開發股份有限公司於起訴後，經新北市政府102年3月29日北府經司字第1025019165號函准予更名為泉慶股份有限公司，有公司變更登記表可考（見本院卷㈡第9-14頁）。二、被告法定代理人原為郭建忠，嗣於本院審理期間變更為張文城，業據其聲明承受訴訟，並提出經濟部函、公司變更登記表為證（見本院卷㈩第267-274頁），經核無不合，應予准許。三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。經查，原告起訴時聲明請求被告給付原告新台幣（下同）52,406,223元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，嗣於民國102年7月9日具狀擴張請求數額為53,993,518元，及1,587,295 元擴張部分自民事擴張聲明暨準備書㈣狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息（見本院卷㈠第219頁），103年5月6日言詞辯論期日當庭減縮請求數額為52,026,149元（見本院卷㈦第80頁），105年7月25日再具狀減縮請求數額為43,964,991元（見本院卷㈩第182頁）均屬擴張或減縮聲明，核無不符，應予准許。又原告於起訴時依工程慣例請求被告給付展延工期費用，嗣於102年3月15日追加請求權基礎為民法第227條第1、2項、第231條、第227條之2第1 項規定，請求擇一為有利之判決（見本院卷㈠第108-109頁），於102年7月9日具狀表示不再主張民法第227條之2而撤回此項請求權（見本院卷㈡第220頁），於105年7月25日具狀追加依民法第490條、第491條第1項規定請求（見本院卷㈩第188頁），105年10月11日當庭表示不再主張民法第231 條而撤回此項請求權，是原告請求展延工期費用之請求權應為民法第227條第1、2項、第490條、第491條第1項規定，則其於102年7月9日撤回民法第227條之2後，復於本院辯論終結前之105年10月11日再度當庭變更請求權為民法第227條之2，被告表明不同意此項變更，本院亦認原告此項變更有礙被告之防禦及訴訟終結，不應准許。四、次按，被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。查原告起訴時係依兩造於99年9月1日簽訂之工程契約及承攬之法律關係，請求被告給付工程估驗款、變更追加工程款、展延工期費用及因終止契約所生損害賠償等，嗣被告於言詞辯論終結前之102年3月19日具狀提起反訴，依同一工程契約之法律關係，請求原告給付逾期違約金、代雇工、代墊或代辦費用及因終止契約之損害賠償等，經核與原告在本訴所為攻擊、防禦方法相牽連，與上開規定相符，應予准許。貳、實體方面：一、本訴部分：㈠、原告主張：被告前承攬台北美國學校（即業主，下稱美國學校）增建工程，工程範圍包含三棟新蓋校區即D、E、F棟，被告將其中水電空調工程（下稱系爭工程）轉包由原告施作，兩造並於99年9月1日簽訂工程契約書（下稱系爭契約書），約定工程總價1億0695萬元，完工日期100年9月30日，嗣變更合約總價為115,872,384元(含稅)。惟因可歸責於被告之事由，E、F棟工程遲至101年7月30日始完工，並取得使用執照，且經美國學校驗收合格，D棟則辦理減作。被告迄今尚有工程尾款22,273,916元（含稅），變更、追加工程款11,995,256元（含稅），展延工期費用9,106,462元，冰水機折舊補償費429,450元，因被告任意終止契約所受損害159, 907元，合計43,964,991元未付，分述如下： ⒈工程尾款22,273,916元：系爭工程業經美國學校驗收完畢，原告自得請求全部未付工程款即尾款。系爭工程第一次變更合約總價為115,872,384 元，扣除D棟減作部分應減帳1,801,423元，及第1至14期已估驗計價91,797,045元，被告尚應給付22,273,916元（115,872,384元－1,801,423元－91,797,045元）。第15期估驗即為末期估驗，本無區別第15、16期估驗款之必要，因被告表示末期估驗款希望能分2期支付，原告始於第15期計價時僅請款9,826,723元，經被告機電部許經理同意第16期之估驗請款金額為7,278,362元。系爭工程係因可歸責被告之原因遲延完工，原告雖欲配合辦理延長履約保證期間，因被告拒絕辦理展延工期，致原告無法更換履約保證書，被告顯以不正當之手段阻止條件成就，且系爭工程已於101年7月31日完工並取得使用執照，已無履約擔保之必要，原告亦無更換保證書之義務。詎被告竟以原履約保證書到期，原告未補提新履約保證書為由，拒絕給付第15、16期估驗款，原告自得為同時履行抗辯，停止系爭工程之瑕疵修補及後續驗收程序。況縱被告依系爭契約第18條第4項約定終止契約為合法，其就原告於終止契約前已完成之工作亦有給付義務。爰依系爭契約第11條第1、2項約定及民法第490條、第505條第1項、第101條第1項規定請求被告給付尾款22,273,916元。如認被告終止系爭契約為合法，原告於系爭契約終止後仍使協力廠商配合美國學校驗收程序，係適法無因管理，被告就此部分所受利益，自應返還，備位依民法第172條、第176條無因管理，及第179條、第181條但書不當得利等之規定請求被告給付上開金額。 ⒉變更、追加工程款11,995,256元：依系爭契約第9條第4項約定，系爭契約雖屬總價承攬契約，但如實際施作數量超過原合約數量10％，就超過10％以外部分得辦理增、減給付。兩造於99年8月27日議價時合意如因被告之責，而非原告之責所造成二次施工，原告得辦理追加，如因業主之責，則視業主是否同意辦理追加決定是否辦理追加。系爭工程施工期間，原告配合被告要求進行二次施工，原告數次要求被告協商辦理追加工程，被告均置之不理，且原告施作部分項目之數量，確已超過原合約數量10％，自應辦理變更、追加，經計算追加工程款數額如附表TAS變更追加明細表（「原告主張金額」欄）所示，合計11,995,256元，爰依系爭契約第9條第4項、99年8月27日議價紀錄第6項第9點（即本院卷㈠第50頁），及民法第490條規定，請求被告給付變更、追加工程款11,995,256元。 ⒊展延工期費用9,106,462元：系爭工程約定完工日期為100年9月30日，須配合土建工程進度施作，因被告未能依預定進度完成土建工程，原告無法進場施作，被告顯然未盡其協力義務，故系爭工程因可歸責被告之事由遲至101年7月30日始完工，致原告增加支付人事費用、工務所費用及工程保險費等費用，工作之成本結構即已發生變更，與承攬報酬之對價關係自應予以調整。原告已於100年9月9日依系爭工程契約第12條約定請求展延工期，之後亦數次提送工期展延費用明細表皆未獲被告承諾給付，惟被告於100年12月5日寄發電子郵件通知系爭工程延至101年8月23日，堪認被告已同意展延工期，則此展延工期所生之管理費，其性質自屬承攬報酬無異。則自100年10月1日逾期完工時起至101年7月30日完工時止，累計逾期10個月，若按比例法計算，被告應給付之費用高達24,105,780元，原告僅請求9,106,462元，應屬合理，爰依民法第227條第1項、第2項、第490條、第491條第1項、第505條第1項規定，及工期展延之原因如非承攬人應負責任，衍生費用均應由定作人負擔之工程慣例請求被告給付9,106,462元。 4.冰水機折舊補償費429,450元：系爭工程範圍包括設置冰水機，依系爭工程機電工程明細表項次2.32所載，舊冰水主機及水塔拆除均含運棄費用，故舊冰水機本應歸原告所有，原告得標後即向訴外人台灣開利股份有限公司（下稱開利公司）訂購新的冰水主機，經開利公司同意回收舊冰水機，並負擔新舊冰水機及新舊冷卻水塔之吊運費。故對原告而言，舊冰水機之價值等同於開利公司提供免費吊運新舊冰水機及新舊冷卻水塔等設備之服務。惟施工期間，因美國學校主張舊冰水機之所有權，被告無法交付舊冰水機予原告，而給付不能，致原告受有自行支付吊運費429,450元之損害，被告遂於100年2月21日來函承諾補償吊運費用，兩造並於101年8月28日協議，如開利公司向被告報價舊冰水機殘值僅30萬元，原告即接受被告之議價32.5萬元，然開利公司未向被告報價，雙方就補償數額未達成合意，被告自仍應給付429,450元。爰依100年2月21日備忘錄（即本院卷㈡第83頁）、101年8月28日會議紀錄（即本院卷㈠第42頁），及民法第226條、第216條規定請求被告賠償原告所受損害429,450元。 ⒌已進場未施作亦未點交材料費159,907元：系爭工程施作期間，原告接獲被告通知D棟不施作，惟斯時材料已進場，除被告已點交美國學校部分外，其餘材料或經拆封未使用，或已使用部分，如車輪型的大電纜、成捲的電線、成綑的導電管、燈具、消防材料等，而消耗材如絕緣布、矽利康等，材料商不接受退貨，被告復拒絕點收，是被告任意終止D棟工程，致原告受有支出已進場未施作材料費用 159,907元之損害，爰依系爭契約第18條第2、3、4項約定，民法第511條、第216條、第240條規定，及工程慣例、誠信原則等請求被告賠償上開損害（至原告原主張已進場未施作但經被告點收部分材料費1,619,465元部分，因原告係按變更總價扣除D棟減帳及已付工程款計算工程尾款，此部分金額已計入工程尾款，原告105年7月25日言詞辯論意旨狀關於材料費部分雖扣除此項金額，僅請求未點交材料費159,907 元，惟已點收材料費1,619,465元仍屬本院審理範圍，併此敘明。）。 ⒍並聲明：⑴被告應給付原告43,964,991元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⑵願供擔保聲請宣告假執行。㈡、被告抗辯略以： ⒈工程尾款部分：依系爭契約第7條第1項第3款、第19條約定，於系爭工程全部完工，並經業主正式驗收合格，及原告辦妥工程保固保證後，被告應將原告提出之履約保證金無息發還，參以行政院公共工程委員會（下稱工程會）所訂「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第17條第2項規定意旨，原告提供之履約保證金係在保證依約施作完成且無擔保事由發生，故於系爭工程完工並經驗收合格前，縱使工期延長，不論延宕之原因為何，原告均負有維持履約保證效力之義務。系爭工程完工前，原告於履約保證到期後，經被告多次催告辦理延長保證期間，均置之不理，未展延履約保證期間或另行提供履約保證金，被告自得依系爭契約第11條第5項、第17條第1項第3款約定停止估驗計價付款，且估驗款僅融資性質，原告負有先行完成工作之義務，不得主張同時履行抗辯。101年上半年，原告工程師陸續離職，其後續交接之工程師全無機電專業，至101年5月後，工地僅餘行政人員2名，工地人力嚴重不足、不適任、瑕疵未改善、與分包商發生財務糾紛、分包商無預警自行離場，而無繼續履行契約之能力，迄101年8月31日止，系爭工程除經美國學校指明有46項機電設備測試瑕疵及800餘項施工瑕疵代改善外，尚有31項工作未完成，原告竟以被告停止第15、16期之估驗計價為由拒絕施作，於101 年9月6日發函要求下包停止進場施作，不得配合被告，經被告要求復工未獲置理，被告遂於101年10月8日依系爭契約第18條第1項第2、4、6、8、9款約定終止系爭契約，於101年 10月9日送達原告，足認系爭工程迄原告101年9月6日退場時，尚未完工，原告自不得請求全部工程款。又原告未配合美國學校辦理驗收，亦未修繕瑕疵，辦妥保固保證及保固切結書，即逕自退場，經被告終止系爭契約，所餘工作均由被告代雇工完成，依系爭契約第11條第2項約定，原告不得請求尾款或保留款。至原告所提第15、16期工程估驗總表未經被告簽認，被告否認此部分估驗款經被告機電部許經理同意給付。另原告依系爭契約負有施作工程之義務，非無法律上之原因，且原告係為取得工程款而履行契約，亦非為被告管理事務，與無因管理之要件不符；且原告之協力廠商於系爭契約終止後並未配合完成驗收，原告亦未證明已完成之工作受有何損害，及被告受有何利益，其空泛主張不當得利，亦非可採。縱認原告得請求工程尾款，被告於系爭契約終止後結算結果，系爭工程第一次變更合約總價為110,354,651元，扣除D棟減作減帳7,386,261元，及第1至14期已估驗計價91,797,045元，未估驗計價金額僅11,171,345元（115,872,384元－7,386,261元－91,797,045元，均未稅），加計營業稅為11,729,912元，經被告以反訴得請求之數額為抵銷後，原告已無餘額可資請求。 ⒉變更、追加工程款部分：系爭工程進行期間，原告曾主張變更設計，惟所提文件經監造單位初審後提出諸多意見，原告延宕多時，仍無法回應亦未再提文件，兩造乃於101年4月28日會議合意以101年6月8 日為提報期限，原告同意如未提報視同放棄追加之權利，惟原告逾101年6月8日仍未提報，自不得再行主張。又縱認原告逾期提出未生失權效果，其主張之變更項目均屬原契約範圍，或已計價給付或為責任施工範圍所包括，與系爭契約第9條第4項約定不符（各項抗辯如附表TAS變更追加明細表「被告抗辯金額」欄）所示，原告再為請求，自屬無據。 ⒊展延工期費用部分：系爭工程應完工日期為100年9月30日，被告未曾核准展延工期，原告自不得請求工期展延之費用，而依系爭契約第12條約定，系爭工程施工期間如有非可歸責原告所致之情形而影響工期，原告應於事件發生後10日內向被告申請按實展延工期，逾期失權，不得再以任何理由提出，原告未曾向被告提出任何展延工期之申請，縱使系爭工程確有展延工期事由，已生失權效，且原告並未具體證明系爭工程確有應予展延之事由發生，亦未證明應展延之日數，自不得請求被告給付工期展延費用。又因原告未於現場派駐足夠人力，派駐人力多不具專業或缺乏相關經驗，且數度因原告圖說未能通過業主審查、施工計畫未能即時提送，導致工程未能如期辦理查驗，進而影響土建工程混凝土灌漿時程及後續工作進度，被告甚且需代僱工施作及支援工程師及繪圖員以完成工作，經被告多次函促原告改善，未獲原告置理，系爭工程進度落後自可歸責於原告。況定作人之協力義務係對己義務，縱使被告遲土建進度落後，遲延交付工地，亦不生遲延責任，原告依民法第227條第1項、第2項規定請求被告給付展延工期費用，自無理由。另系爭契約為總價契約，原告完成工作已受有報酬，不得再依民法第490條、第491條規定請求展延工期費用。 ⒋冰水機折舊補償費部分：依被告與美國學校間工程契約施工規範第02220章第3.1.5條之約定，舊冰水主機為原告施工時拆下之設備，所有權屬美國學校，被告並無給付舊冰水主機予原告之義務，且新舊主機之拆除及吊運費用已包含於詳細價目表中，被告已計價予原告，原告依民法第226條、第216條規定請求被告賠償吊運費429,450元，自無理由。又被告因考量原告投標當時並未要求提出業主契約文件，且工進急迫，為避免原告藉故延宕，始同意就冰水機給予補貼，經被告向開利公司詢價結果，舊冰水機殘值為30萬元，原告本同意補貼金額為325,000元，嗣又以開利公司員工鄧安成未報價，主張就補貼數額未達成合意，則兩造間既無合意，原告依100年2月21日備忘錄、101年8月28日會議紀錄請求被告賠償429,450元，亦屬無據。 ⒌已進場未施作亦未點交材料費部分：系爭工程D棟部分係美國學校辦理變更設計減帳而非終止契約，被告就已施作部分已計價予原告，工地現場所有材料，業經辦理三方點交，其餘廢料及下腳料已由原告運離。系爭契約經被告依第18條第1項第6款約定終止，並非任意終止，原告依民法第511條規定請求被告負損害賠償責任，自屬無據。又原告僅提出部分進場之設備及原料，未依債之本旨提出給付，自難認已生提出給付之效力，被告亦未有拒絕收受之情形，亦無受領遲延可言，原告指摘被告應負受領遲延責任並依民法第240條規定請求賠償，顯屬無理。況原告提出之移交數量表之金額係按系爭契約之單價計算，惟系爭契約單價係連工帶料計算，原告既未施作，自不得請求施工費用。 ⒍並答辯聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請駁回。2.如受不利判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。二、反訴部分：㈠、反訴原告主張：系爭工程於反訴原告終止系爭契約時尚未完工，已逾約定完工期限，應計罰逾期違約金2139萬元；又反訴原告為完成工作，支出僱工施作、代墊、代辦費用合計12,428,662元；再反訴原告因可歸責反訴被告之事由終止系爭契約，另行發包西門子股份有限公司（下稱西門子公司）完成工作，支出 1,764,449元，合計35,583,111元，經與本訴原告有理由部分之11,496,345元抵銷後，反訴被告尚應給付反訴原告24, 086,766元，茲分述如下： ⒈逾期違約金2139萬元：依系爭契約第6條及特定條款第4條約定，反訴被告應於100 年9月30日前完工（含消檢及相關五大管線接管完竣報核），惟反訴被告施工期間未派駐足夠人力、所派駐人員專業性不足，造成系爭工程延宕而影響土建工程進度，反訴原告甚至需支援工程師及繪圖員協助反訴被告，迄101年8月31日止，系爭工程除經美國學校指明有46項機電設備測試瑕疵及 800餘項施工瑕疵代改善外，尚有31項工作未完成，反訴被告甚至於101年9月10日要求各分包商不得進行或提供任何與系爭工程有關之教育訓練、測試，及維護手冊、出廠證明等相關文件，足認系爭工程迄反訴被告退場時，尚未完工。依系爭契約第20條約定，每逾1日按契約總價（即1億0695萬元）3/1000計罰，並以20％為上限，反訴被告逾期天數早已超出計罰上限日數67日，反訴被告自得請求反訴被告給付逾期違約金2139萬元（106,950,000元×20％＝21,390,000元）。 2.代僱工施作、代墊、代辦費用12,485,830元：依系爭契約特定條款第11條第9項約定，系爭工程所有工項屬要徑作業，反訴被告應確實掌握，施工期間若反訴被告無法配合整體進度而有落後之情況，反訴原告可單獨針對該部分或全部工項另雇工施作，且所須費用依實際代工廠商報價自工程款中扣除。反訴被告現場施工人力不足、所派人員不具備專業能力、施工文件（含各項計畫書、施工圖說、人員組織表等）提送錯誤百出，致工程進度大幅落後，為免影響被告與業主間工期，反訴原告多次發函或召開協調會議催促反訴被告改善，反訴被告履約情形卻愈形惡化，反訴原告因而支出支援現場工地主任陳哲仲薪資1,467,350元，專業工程師林順寶、鄧力行、葉曉東、葉志信薪資5,554,480元，領班郭耀升薪資158,216元，空調人力費用178,706元，弱電人力費用44萬元，其他代僱工施作、代墊、代辦費用3,147,080元，合計12,485,830元，爰依系爭契約第11條第6項、特定條款第11條第9項約定，民法第493條、第495條、第497條規定請求反訴被告給付上開費用。又縱認反訴原告不得依系爭契約請求，反訴被告因反訴原告支出上開費用而受有減少支出人力費用、改善瑕疵費用、損害賠償、分攤費用合計 12,428,662元之利益，反訴原告亦得依民法第179條不當得利之法律關係請求反訴被告給付上開金額。 3.契約終止所生之損害1,764,449元：反訴原告因可歸責反訴被告之事由，於101年10月9日依系爭契約第18條約定終止契約，為儘速完成中央監控系統後續未完成部分，以免遭美國學校計罰高額違約金，乃發包原告之分包商西門子公司完成工作，支出1,764,449元（未稅），爰依系爭契約第11條第6項第4款約定請求反訴被告賠償反訴原告因契約終止所生之損害1,764,449元。 ⒋上開金額合計35,583,111元，經與本訴原告有理由部分之 11,496,345元抵銷後，反訴被告尚應給付反訴原告24,086, 766元，並聲明：⑴反訴被告應給付反訴原告24,086,766元及自101年9月21日起至清償日止，按年息5％計算之利息。 ⑵願供擔保聲請宣告假執行。㈡、反訴被告抗辯略以： ⒈逾期違約金部分：系爭契約第6條雖約定完工期限為100年9月30日，惟反訴原告於100年9月27日以亞發（100）總工字第291號函通知反訴被告，因美國學校無法確認確切完工期限，反訴原告更數次同意補償因工期展延所生合理費用，可知系爭工程未於100 年9月30日前完工應歸責於美國學校與反訴原告。又反訴原告於100年7月8日寄發電子郵件予反訴被告，表示美國學校將於101年5月前遷入，並於100年12月5日再次寄發電子郵件通知系爭工程排訂於101年6月17日申請使用執照，101年8月1日取得使用執照，並將工程完工日延至101年8月23日，反訴被告亦已於101年7月30日如期取得使用執照，並已完工，自無逾期可言。況美國學校亦給付反訴原告展延工期費用，反訴原告竟主張反訴被告逾期而欲扣罰逾期違約金，自無理由。 ⒉代僱工施作、代墊、代辦費用部分系爭工程人員配置均經美國學校核准通過，反訴原告配置於工務所人員係為履行其本應完成之工作，並非特為支援反訴被告之用。又因系爭工程之特殊性，反訴被告建議將人員整合成一團隊，以提高效率，經兩造於100年9月21日達成協議，反訴原告並未要求反訴被告給付薪資。關於人力部分，空調人力兩造已合意由反訴原告自聘，並自反訴被告提報之工期展延追加費用內扣除，弱電人力反訴原告已於101年2月3 日以電子郵件通知反訴被告比照空調人力服務模式由反訴原告自行與土地公科技締約，並未知會反訴被告締約金額，亦未為任何扣款之主張，反訴原告關於人力部分之扣款，均係臨訟提出、巧立名目。代僱工施作部分，反訴原告於系爭工程進行期間，反訴原告從未限期反訴被告改善任何瑕疵或指摘反訴被告欠缺專業能力，與系爭契約第11條第6項約定要件不符。 ⒊契約終止所生損害部分：反訴被告已於預定時程內完工，並無無法勝任工作之情況，反訴被告投入大量人力、物力及財力協助美國學校於101年7月30日取得使用執照後，反訴原告不得依系爭契約第18條約定終止契約，或依第11條第6項第4款約定請求損害賠償。況反訴原告委託西門子公司施作之部分均屬D棟未施作項目，反訴被告就此部分並未施工亦未計價，反訴原告請求反訴被告負擔該部分費用，應無理由。 ⒋並答辯聲明：⑴反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。2.如受不利判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。三、經查：㈠、被告前承攬美國學校增建工程，並於99年7月2日簽訂承攬合約書，工程範圍包含三棟新蓋校區即D、E、F棟，被告將其中水電空調工程（即系爭工程）轉包由原告施作，兩造並於99年9月1日簽訂系爭契約書，約定工程總價106,950,000元，完工日期100年9月30日，嗣變更合約總價為110,354,651 元加計營業稅為115,872,383元，第1期至第14期估驗計價金額91,797,045元，加計營業稅為96,386,899元，扣除5％保留款4,589,853元及其他扣款986,393元，被告已給付原告90,810,652元（含稅）。D棟經辦理減作，E棟、F棟工程已完工，均經美國學校驗收合格，E棟、F棟經臺北市政府都市發展局於101年7月30日核發101使字第0214號使用執照。原告以101年9月6日(101)泉字第1010906003號備忘錄通知所屬下包商自101年9月7日暫停進場，告知「如貴廠商無獲得我司正式通知執意進場施作，則自101.09.07之後進場施作費用由貴承商自行負擔，與我司無涉。」，經被告以101年9月7 日亞發(101)總工字第303號函通知原告應於101年9月11日前復工，原告再以101年9月10日(101)泉字第1010910003號備忘錄通知所屬下包商：「請各廠商即日起勿直接奉泛亞之命進行任何與本案有關之教育訓練、測試、維護手冊、出場證明、進口報單等相關資料提供。」。嗣被告以101年10月8日亞發(101)總工字第346號函通知原告終止系爭契約，原告於101年10月9日收受後，即以101年10月9日(101)泉字第1011009001號函表示被告終止契約不合法等情，有被告與美國學校承攬合約書、系爭契約書、第14期工程估驗總表工程驗收證明書、使用執照、兩造上開函文（見本院卷㈠第11-31、 184-186、223-226頁，卷㈡第195-197頁，卷㈥第5-8、133 -136頁，卷㈦第26頁），且為兩造不爭執（卷㈡第136、166、213頁），應堪信實。㈡、原告前依約由彰化商業銀行北投分行（下稱彰化銀行）出具保證總額10,605,000元之履約保證金連帶保證書予被告，保證書有效期間至100年9月30日，被告於100年9月8日通知原告申辦履約保證金展延半年，經彰化銀行同意原告展延期限至101年3月30日，惟保證期限屆至後，原告未再辦理展延等情，有彰化銀行100年9月30日彰北投字第01000083號函、 102年10月31日彰北投字第1020109號函及檢附之履約保證金連帶保證書、上開電子郵件影本可證（見本院卷㈠第275頁，卷㈡第245頁，卷㈤第117-119頁），且為兩造不爭執，亦堪認定。四、兩造爭執要旨：原告主張系爭工程業已完工，請求被告給付工程尾款22,273,916元，變更、追加工程款11,995,256元，展延工期費用9,106,462元，冰水機折舊補償費429,450元，已進場未施作未點交材料費159,907元，合計43,964,991元本息，均為被告否認，並以系爭工程因可歸責原告之事由於系爭契約終止時仍未完工，應計罰逾期違約金2139萬元，被告為完成工作，另支出僱工施作、代墊、代辦費用12,428,662元，發包西門子公司完成工作支出1,764,449元，合計35,583,111元，經以上開金額與原告於本訴之請求中被告不爭執之11,496,345元為抵銷抗辯，就餘額24,086,766元提起反訴，及以上開情詞置辯。是本件應審究者為：㈠、被告終止系爭契約是否合法？㈡、系爭工程是否已完工？原告得否請求被告給付工程款？如是，得請求之數額若干？㈢、原告得否請求被告給付變更、追加工程款？如是，得請求之數額若干？㈣、系爭工程應否展延工期？如是，應展延之日數若干？原告得否請求被告給付展延工期衍生費用？如是，得請求之數額若干？㈤、原告請求被告給付冰水機折舊補償費429,450元，有無理由？㈥、原告請求被告給付已進場未施作材料費159,907元，有無理由？㈦、被告請求原告給付逾期違約金2139萬元並為抵銷，有無理由？五、得心證之理由：㈠、被告終止系爭契約是否合法？系爭契約第18條第1項約定：「有下列各款情事之一者，甲方（即被告）得終止契約。2.有瑕疵之工作經業主提出或經甲方催告乙方（即原告）限期改善，而乙方無法於限期內改善完成者。4.乙方失聯或工班無故不出工逾五日者。6.乙方及其員工工作能力薄弱、不勝任、不誠實或不合作、不聽從甲方之指示，經限期催告仍無法改善者。8.乙方發生勞資糾紛、財務周轉不靈、或其他甲方認為顯無法繼續履行本契約之虞者。9.乙方對甲方人員有賄賂、威脅、暴力、辱罵，或偷竊、盜換甲方器材等不法行為者。」。被告於101年10月8日以亞發(101)總工字第346號函通知原告依上開條項第4款、第6款終止系爭契約，於101年10月9日合法送達原告之情，前已詳述，茲就本件有無被告所指上開約定之終止事由審究如下： ⒈原告於101年9月6日以(101)泉字第1010906003號備忘錄通知所屬下包自101年9月7日起暫停進場，待與被告爭議解決再正式發文通知進場，被告於101年9月7日以亞發(101)總工字第303號函要求101年9月11日前復工，原告復於101年9月10 日以(101)泉字第1010910003號備忘錄再度要求所有下包廠商切勿直接奉被告之命進行任何與本案有關教育訓練、測試、維護手冊、出場證明、進口報單等相關資料提供，被告遂以101年10月8日亞發(101)總工字第346號函通知原告終止系爭契約，原告於101年10月9日收受後，即以101年10月9日( 101)泉字第1011009001號函表示被告終止契約不合法等情，有上開函文可證（見本院卷㈠第223-226、184-186頁），原告於101年9月7日至101年10月9日該段期間確未進場施工之情，應堪信實。原告固不爭執於上述期間未進場施工，但主張系爭工程係因可歸責被告之原因遲延完工，被告拒絕辦理展延工期，致原告無法更換履約保證書，且系爭工程已完工並取得使用執照，已無履約擔保之必要，原告亦無更換保證書之義務，被告執此拒絕給付第15、16期估驗款，原告自得為同時履行抗辯，停止系爭工程之瑕疵修補及後續驗收程序等語。惟查： ⑴、系爭契約第7條第1項約定：「履約保證：乙方應於簽訂本契約時，提出相當契約總價百分之10之同額擔保作為履約保證。1.如乙方有違約情事或無力完成工程時，甲方得不經任何法律程序逕行動用該項履約保證金之全部或一部，以維持工程進行或彌補損失，乙方不得異議。...3.本保證除另有約定外，於工程全部完工，並經甲方正式驗收合格及乙方辦妥工程保固後，甲方應無息發還，或經雙方同意後，辦理轉換為他種保證之一部。」。第11條第6項約定：「乙方有下列情事者，甲方得由當期應領得之工程款內，扣除甲方代工、代墊、監督代款或致甲方受有損害等之各種款項，不足者由其他工程款內扣除，直至清償完畢為止，仍不足者甲方亦可由各種保證中逕行兌領補足之，乙方不得異議，甲方必要時得加計（最多10％）工程管理費，並扣除之。1.有瑕疵之工作經業主提出或經甲方通知乙方限期改善；而乙方未於限期內改善，或雖經改善仍無法補正瑕疵時，甲方得自行僱工或另行發包交由他廠商修繕，該費用由乙方負責。2.因乙方工程進度落後，甲方要求趕工，然乙方未能配合增加工班，致甲方自行僱工代作者。3.乙方因故暫時無法執行本契約，而請求甲方先行代工、代墊或監督代款者。4.甲方依本契約第17條解除契約或第18條終止契約，致受有損害（包括甲方重新發包造成之價差，但不以此為限）。」。依此，系爭工程之履約保證金係在擔保原告依約完成系爭工程，擔保範圍包括履行施工義務、瑕疵修補、加速工進，及被告因原告未依約施工所受損害，故原告應提供履約保證金之擔保責任，至驗收合格並辦妥保固保證時始解除。而於工期展延之情形，不論展延原因是否可歸責於兩造，原告均負有於系爭工程驗收合格並辦妥保固保證前維持履約保證效力之義務，縱工期展延之原因可歸責於被告，亦僅原告得否請求被告負擔延長履約保證書期限之手續費而已，尚難執此拒絕辦理延長履約保證期限。查系爭工程原約定完工日期為100年9月30日，由彰化銀行出具有效期間至100年9月30日之履約保證金連帶保證書予被告，經原告辦理展延期限至101年3月30日，保證期限屆至後，原告未再辦理展延等情，已如前述，則不論系爭工程完工日期是否如原告所指為101年7月30日，系爭工程於履約保證金連帶保證書期限101年3月30日屆至時既尚未完工，依上開說明，原告自負有辦理展延保證書期限至驗收合格並辦妥保固保證時止之義務。原告主張系爭工程已完工並取得使用執照，已無履約擔保之必要，亦無更換保證書之義務云云，自無可取。 ⑵、依彰化銀行102年10月31日彰北投字第1020109號函說明二、：「經查該筆保證責任已於101年4月13日解除並取回保證書正本，惟泉慶開發股份有限公司於解除保證責任後提供泛亞工程建設股份有限公司101年4月12日亞發(101)總工字第111號函向本行請求展延履約保證期限，本行以保證責任已解除，請其提供新工程合約重新開發履約保證金連帶保證書，故拒絕同意展延履約保證期限。」，及該函檢附第一次同意展延之被告100年9月27日亞發(100)總工字第291號函說明三、「另有關本工程工期，因業主之故部份，迄今仍無法確認確切之完工日期，本公司現正積極與業主協商，俟確認完工日後將立即轉知貴公司。」，被告101年4月12日亞發(101)總工字第111號函說明二、「旨接保證已於101.03.30屆期，請即洽彰化商業銀行辦理原保證書（彰北投字第00000000號）之相關展延事宜。保證金額同意至第10期未計價餘額（NTD52,356,915）辦理保證，後續付款流程同前次展延程序辦理。」等記載（見本院卷㈤第117-118、142-143頁），及原告101年3月9日以電子郵件通知被告行文原告通知辦理展延，以便原告提交銀行辦理，並檢附彰化銀行承辦人回覆之電子郵件：「不好意思，這樣不行哦，我們要有紙本做為展延之附件說明，上次您們有提供公文，這次也要有公文證明喔！！謝謝。」之說明（見本院卷㈠第280頁），可知彰化銀行係要求原告提供被告函文說明工期展延或有展延履約保證期間必要之事實，即可辦理展延手續，並未要求被告必須同意展延工期始得申請，且彰化銀行於101年4月間拒絕同意展延履約保證期限，係因原告未先申請展延即逕取回保證書正本，致保證責任解除，而無法同意展延，顯與被告未同意辦理系爭工程展延無涉，原告主張因被告拒絕辦理展延工期，致原告無法更換履約保證書，被告顯以不正當之手段阻止條件成就，應依民法第101條第1項規定視為條件成就云云，核屬無稽。 ⑶、系爭契約第17條第1項第3款約定：「乙方未能於限期內辦妥履約保證、預付款保證或聯代保證人之作業者。」所指未能於限期內辦妥履約保證之情形，依系爭契約第11條第5項第7款約定：「乙方有下列情事之一者，得暫停簽認或停止付款，至原因消除為止：7.有本契約條款第17條第1 項或第18條第1項各款之任一情事者。」。原告於101年3 月9日即向彰化銀行洽詢履約保證金展延手續，並要求被告通知原告辦理展延，以便提交彰化銀行辦理，被告遂於101年3月19日以亞發(101)總工字第084號函通知原告向彰化銀行洽辦展延等情，有前述⑵、所述電子郵件及被告上開函文可證（見本院卷㈠第280-281頁），原告均未辦理，致彰化銀行履約保證責任解除，嗣經被告於101年6月15日催促辦理，原告反而要求被告逕向銀行付清手續費（見本院卷㈠第278頁電子郵件），均未再提供履約保證金連帶保證書，自屬系爭契約第17條第1項第3款所指未能於限期內辦妥履約保證之情形，依系爭契約第11條第5項第7款約定，被告自得停止付款。是原告以被告拒絕給付第15、16期估驗款，停止系爭工程之瑕疵修補及後續驗收程序，為同時履行抗辯，洵屬無據。 ⑷、從而，原告於101年9月7日至101年10月9日該段期間未進場施工，且於101年9月6日通知所屬下包自101年9月7日起暫停進場，於101年9月10日再度要求所有下包廠商不得配合被告辦理相關教育訓練、測試，或提供、維護手冊、出場證明、進口報單等資料，核與系爭契約第18條第1項第4款工班無故不出工逾5日，第8款其顯無法繼續履行本契約之事由相符。 ⒉被告於101年7月29日檢送截至該日之未完成工項綜整表予原告及原告之下包商，並於101年8月1日上午9點13分告知原告「今天已是8/1，截至目前為止長虹仍有一大堆缺失或未完成工項至今仍未結案（詳週一開會那52條）。請即發文長虹，從今日起本所全面介入現場工進趲趕（未施作，未完成部分本所逕邀分包商施作，相關費用自工程計價款中扣除）。」（見本院卷㈠第233頁）。原告於同日下午檢送附檔「美國學校未完成工項」予下包商長虹電氣工程有限公司（下稱長虹公司），要求長虹公司針對該郵件所列，針對已完成的工項註明已完成，未完成的工項註明目前進度。」（見本院卷㈦第118頁）。系爭工程經美國學校於101年8月8日複驗結果，尚有分電箱線路未連接、分電箱體內電氣設備元件未施作，綜合面板出線盒、軟管未施作、面板未完成，纜線保護軟管未施作，辦公桌管線及器具未完成，插座未施作，子鐘未安裝等工項未作，有複驗缺失改善清單（不含功能測試）可證（見本院卷㈢第52-54頁）。嗣被告101年8月9日以「子母鐘系統功能一直未能建立，以致業主驗收作業無法進行」、「請重新規劃子鐘的迴路系統，明日下班前提供現場工班施作。改善」通知原告完成子母鐘系統功能（見本院卷㈦第236頁）；101年8月27日檢送「8/27前未完成工項區分說明表」予原告，表示尚有31項未完成工項，要求原告督促分包商加速進行，原告於101年8月30日將上開說明表轉送各分包商要求確認，並於101年8月31日回覆「經我司審慎REVIEW過後，僅第10項及第15項為本工程施工未完成，其他項目均為驗收測試。」（見本院卷㈠第237-240頁），依上開過程觀之，原告對被告多次限期改善缺失之要求，遲未能完成，核與系爭契約第18條第1項第2款有瑕疵之工作經業主提出或經催告限期改善，均無法於限期內改善完成之事由相符。 ⒊依被告於100年7月12日至100年9月22日期間寄送原告之備忘錄觀之（見本院卷㈠第241-248頁），原告於施工期間，確有圖說繪製時間遲延、派駐現場人力不足，經被告多次催告改善仍未改善，而由被告代辦之情形，參以原告於100年9月19日向被告提出整合兩造機電人員，由被告員工陳哲仲統一負責指揮原告工程師，提高效率之建議，經兩造於100年9月21日開會討論後，被告同意原告建議，由陳哲仲統一指揮等情，有上開電子郵件、工務會議紀錄可稽（見本院卷㈡第 119-121頁），而依被告於101年2月13日至101年7月19期間寄送原告之備忘錄觀之（見本院卷㈠第249頁），兩造人員整合由陳哲仲指揮後，現場仍有欠缺工程師等出工人數不足、下包商進度遲延之情形，可見原告派駐之員工確有工作能力薄弱，以致難以配合被告要求工進之情，核與系爭契約第18條第1項第6款工作能力薄弱，經限期催告仍無法改善之事由相符。 ⒋綜上，本件確有系爭契約第18條第1項第2、4、6、8款約定之事由存在，被告自得依上開約定終止系爭契約。至原告有系爭契約第18條第1項第9款「乙方對甲方人員有賄賂、威脅、暴力、辱罵，或偷竊、盜換甲方器材等不法行為者。」之情事，惟迄未舉證以實其說，則無足採。從而，被告於101 年10月8日以亞發(101)總工字第346號函通知原告依上開條項第4款、第6款終止系爭契約，並於101年10月9日合法送達原告，自屬合法，系爭契約業於101年10月9日終止。㈡、系爭工程是否已完工？原告得否請求被告給付工程款？如是，得請求之數額若干？ ⒈系爭契約第6條約定：「一、開工期限：乙方應於甲方通知開工後10日內開工，並以提出開工報告單經甲方查核簽認為準。二、完工期限：全部工程應於100年9月30日內完成，非經甲方核准不得延長之。」，系爭契約特定條款第4條約定：「工程期限：本工程於甲方通知日起10日內開工，同時提出開工報告，並於民國100年9月30日前完工（含消檢及相關五大管線接管完竣報核）。」，系爭契約合約價目表記載系爭工程包括電力及弱電系統設備工程、給排水系統設備工程、消防系統設備工程、空調系統設備工程，工作項目並載明於機電工程明細表（見鑑定報告第一冊附件4-1-6），99年8月27日議價紀錄六、第3點載明「五大管線申請代辦費用由乙方（即原告）自理」（見本院卷㈠第50頁）。準此，原告應完成之工作除機電工程明細表所列項目，亦包括消檢及相關五大管線接管完竣報核。原告雖主張系爭工程於101年7月31日取得使用執照，自屬完工云云。惟依被告於100年12月5日通知原告之里程碑：101/04/30本案水電空調全部完工。 101/5/15臨時水電正式轉供正式用電（水）。101/05/23消檢開始。101/06/17 ~08/01使照開始及取得。101/7/30美國學校全面進駐。101/08/23正式送水送電暨五大管線完工驗收等情（見本院卷㈡第81頁），及被告於100年2月16日提送美國學校之總預定進度表顯示，預定取得使用執照之時間為101年2月8日，預定送水送電及相關設施接通、試車與檢測之時間為101年2月9日至2月24日期間（見鑑定報告第一冊附件4-3-5第11頁）等情，足認正式送水送電暨五大管線完工驗收之時程係在取得使用執照之後，而原告應完成之工作既包括消檢及相關五大管線接管完竣報核，是取得使用執照未必即屬完工，原告上開主張，洵無可取。又被告於101年7月29日檢送截至該日之未完成工項綜整表予原告及原告之下包商，並於101年8月1日上午9點13分告知原告「今天已是8/1 ，截至目前為止長虹仍有一大堆缺失或未完成工項至今仍未結案（詳週一開會那52條）。請即發文長虹，從今日起本所全面介入現場工進趲趕（未施作，未完成部分本所逕邀分包商施作，相關費用自工程計價款中扣除）。」（見本院卷㈠第233頁）。原告於同日下午檢送附檔「美國學校未完成工項」予下包商長虹電氣工程有限公司（下稱長虹公司），要求長虹公司針對該郵件所列，針對已完成的工項註明已完成，未完成的工項註明目前進度。」（見本院卷㈦第118頁）。系爭工程經美國學校於101年8月8日複驗結果，尚有分電箱線路未連接、分電箱體內電氣設備元件未施作，綜合面板出線盒、軟管未施作、面板未完成，纜線保護軟管未施作，辦公桌管線及器具未完成，插座未施作，子鐘未安裝等工項未作，有複驗缺失改善清單（不含功能測試）可證（見本院卷㈢第52-54頁）。嗣被告101年8月9日以「子母鐘系統功能一直未能建立，以致業主驗收作業無法進行」、「請重新規劃子鐘的迴路系統，明日下班前提供現場工班施作。改善」通知原告完成子母鐘系統功能（見本院卷㈦第236頁）；101年8月27日檢送「8/27前未完成工項區分說明表」予原告，表示尚有31項未完成工項，要求原告督促分包商加速進行，原告於101年8月30日將上開說明表轉送各分包商要求確認，並於101年8月31日回覆「經我司審慎REVIEW過後，僅第10項及第15項為本工程施工未完成，其他項目均為驗收測試。」，其中第10項「火警總機圖控系統未建立及測試」，經原告於「8/29會議追蹤狀況」欄回應「待利達安排工程師進行」，第15項「E棟4F頂部通風壁扇控制迴路未建立」，原告於「8/29會議追蹤狀況」欄回應「利東阿信處理中」（見本院卷㈠第237-240頁）；原告並於兩造101年8月28日協調會議中，針對現場合約31條未完成事項，表示暫放棄5％計價款（非保留款）之請求（見本院卷㈠第282頁）。依此觀之，系爭工程自101年7月31日取得使用執照後至101年8月31日該段期間，被告持續要求原告盡速完成工作，而原告不僅承認確有未完成之工項，亦同意暫緩請求5％計價款，足認系爭工作尚未完成。再參以被告於101年10月31日與西門子公司簽訂協議書約定由西門子公司完成中央監控系統後續工作，如原告未給付款項，則由被告支付，原告於101年11月1日與西門子公司就中央監控系統合意終止契約後，被告繼而於 101年12月25日與西門子公司簽訂包作承攬契約等情，有協議書、包作承攬契約、合約終止協議書可佐（見本院卷㈠第271頁，卷㈡第125頁，卷㈤第31-44頁），且被告與西門子公司簽訂之包作承攬契約工作範圍，多屬系爭契約合約價目所列，屬原告應完成之工作等情，亦據鑑定人核對明確，並核算此部分工程款為1,764,449元（見鑑定報告第一冊第30 頁），亦可認原告101年9月6日退場或至系爭契約101年10月9日終止時，中央監控系統尚未建置完成。從而，被告抗辯原告迄未完工，應可採信。 ⒉次按，契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務（最高法院74年度台上字第1769號判決意旨參照）。又法律行為之附停止條件，係指該法律行為效力之發生，繫於將來、客觀、不確定的事實之成就，亦即當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生或消滅之一種附款，故法律行為效力發生或消滅，為附條件法律行為之本質。倘事人就既已存在之債務，約定於預期不確定事實發生時履行，則為清償期之約定，而非條件，應認該事實發生時，為權利行使期限之屆至。在此情形，若該事實之到來確定不發生，應認其期限已屆至。當事人約定承攬報酬按工作完成之程度分期給付，於每期給付時，保留其一部，待工作全部完成驗收合格後始為給付者，係對於已發生之保留款債權約定不確定之清償期限，該債權並非附有解除條件之債權（最高法院94年度台上字第1209號、88年度台上字第1451號、89年度台上字第2474號、95年度台上字第2750號、103年度台上字第 2435號判決意旨參照）。經查： ⑴、依業經被告簽認並已付款（除5％保留款）之第14期工程估驗總表所示，該期估驗計價至101年7月20日止，累計估驗計價91,797,045元，占修訂後契約總價110,354,651元約83.33％（見本院卷㈦第26頁）；而原告所提第15期工程估驗總表雖未經被告完成簽認程序（見本院卷㈠第32頁），但業經被告天母施工所承辦人葉曉東於表上簽名，參以葉曉東與原告就第15期工程估驗總表事項之討論過程：被告於101年8月30日通知原告：「計價單未將本期扣款納入，請派員取回修改。」，原告於同日回覆：「請自下一期扣」，被告回覆：「請今天下班前來取，明日以掛號寄回。」，原告回覆：「我司上有許多未請款項，貴司不必擔心扣不到，請於下一期再扣」，被告繼而於101年8月31日列出「各項缺失未改善清單」共39項，並回覆「請依據扣款清單修改計價總表，並將扣款清單納入計價書中（要蓋章）。計價單的格式請依據先前提供的樣本製作。上次已通知你，尚有39項缺失項目未改善，請加緊安排現場各項缺失改善作業，並提供改善紀錄（NWN）提送的時程，並將提送時程納入計價書中。請於下週一下班前提出修改後的計價文件，以免影響貴公司計價的權益。發票跟錯誤的計價文件將於近日內寄回。」，原告再回覆要求遵守誠信原則付款，被告回以：「再次善意提醒，計價書格式要對，應該有的欄位都要有，比例大小要相同，樣本已經提供給貴公司張小姐，請指派熟悉作業規則的人辦理，不要又作錯了。該附的文件都要檢附，缺一不收，下週一再做錯被退件，請延至下一月再辦理。」，原告則回應不會再寄任何文件為計價附件，被告仍堅持：「請利用時間修改計價書錯誤的部分，不要耽誤時程。請最晚至下週一下班前要送修正版的計價書。」（見本院卷㈤第179-180頁電子郵件），可知被告未簽認第15期工程估驗總表之原因，係認原告未計入扣款、未提缺失改善時程表，及格式錯誤而拒絕簽認付款，被告亦稱第15期並未停止估驗計價，而係因兩造就代付代墊款有爭議，始未辦理，嗣原告於101 年9月7日停止進場並命下包全面退場，始停止第16期估驗計價等語（見本院卷㈤第169頁反面），益證被告未按上開估驗計價結果付款，係因兩造就扣款爭議及瑕疵修補事項發生爭議而拒絕付款，非因認原告未完成該期工程估驗總表所列工作，堪認被告就原告所提第15期工程估驗總表之金額並無異議，原告應已完成該表所列工作。則依第15期工程估驗總表所示，該期估驗計價至101年8月20日為止，累計估驗計價101,623,768元，占修訂後契約總價110, 354,651元約92.09％，堪認原告於第15期估驗計價期間即101年8月20日前，至少已完成92.09％（如再扣除D棟減作部分，完成比例應高於92.09％，此部分數額詳如後述）。再審酌美國學校於101年7月17日進行第一次驗收，101 年8月8日複驗，101年12月31日驗收完成等情，有驗收缺失改善清單、初驗意見、複驗缺失改善清單、工程驗收證明書等可稽（見本院卷㈡第20-72、195頁，卷㈢第52-142頁），足認系爭工程於系爭契約終止時固尚未完工，但原告交付之工作於101年7月17日已經被告主張完工並交付美國學校，且經美國學校同意受領，進入驗收階段，並於 101年7月30日取得使用執照，原告完成之工作顯已具備一定之經濟上效用，已達系爭契約欲交付美國學校之目的，參照上開說明，被告就已受領之工作，自有給付相當報酬之義務。 ⑵、系爭契約第11條第1項約定：「除另有約定外，自開工之日起每個月估驗乙次，乙方應於當月15日前提送估驗計價單、計算式等相關資料予甲方核算及簽認，並於次月月底開立50％即期支票及50％30天期票支付之。」，第2項：「當期工程款經甲方核可後，支付該核付金額之95％，其餘5％為保留款，於工程完工、驗收合格，辦理接管及結算完成，並辦妥保固保證及保固切結書後，由甲方無息給付。」（見本院卷㈠第13頁），依此，兩造就工程款之給付方式，係約定承攬報酬按工作完成之程度分期給付，按月估驗完成工程後僅給付當期95％，而保留其餘5％，待工作全部完成驗收合格並辦理接管及結算完成，辦妥保固保證及保固切結書後，始為給付，亦即被告對原告所負給付工程款之義務，於原告完成系爭工程時即已確定發生，上開約定不影響該已確定發生之保留款債權之效力，僅須俟美國學校驗收合格，被告辦理接管及結算完成，且原告辦妥保固保證及保固切結書後，原告始得請求給付尾款而已，是關於系爭工程經驗收合格，辦理接管及結算完成，並辦妥保固保證及保固切結書等，乃係對於已發生之工程款債權約定不確定之清償期限，並非附有條件之債權。系爭契約業於101年10月9日經被告合法終止，前已詳述，兩造約定系爭工程經驗收合格，辦理接管及結算完成，並辦妥保固保證及保固切結書之事實確定不發生，參照上開說明，應認被告給付保留款之期限已屆至，其仍執上開約定拒絕給付，洵屬無據。 ⑶、從而，系爭工程於系爭契約終止時固尚未完工，被告就已受領之工作，仍有給付相當報酬之義務。是原告備位依民法第172條、第176條無因管理，及第179條、第181條但書不當得利等之規定請求被告給付報酬之主張，即無再為審究之必要。 ⒊關於原告得請求之數額部分，因系爭工程於契約終止後經被告使第三人完成，經本院囑託中華民國電機技師公會（下稱鑑定人）就原告是否已完成所提第15期、第16期工程估驗總表所列工項，復經鑑定人表明無法鑑定，亦有該會出具105 年4月13日鑑定報告可稽（見外附鑑定報告第一冊第12頁），而難以計算原告實際完成之工項、數量。本院認系爭工程完成比例已超過90％，已近完成，應得以工程總價扣除被告已給付之估驗款、D棟減作金額、被告代施作支出之費用（此部分理由詳後述），計算原告得請求之數額（暫不計變更追加工程款，另詳述於後）。至已點交材料費1,619,465元屬不應減帳項目，業經被告於辦理D棟減帳時計入，此項金額自不得重複計價，原告亦未再另行請求，先予敘明。經查： ⑴、D棟減帳數額：此部分雖經本院囑託鑑定人計算應減帳數額，鑑定人因原告未能證明所主張D棟實際完成之數量，致無法計算詳細應減帳數額（見鑑定報告第一冊第14頁）。本院審酌被告於101年9月5日通知原告提供D棟減帳數量清單、已進場數量、已進場物品的金額，告知「減帳數量、已進場數量、已進場物品的金額至今仍未提報。茲將預備提報業方之數量作為貴商之參考。請於本週四之前提供相關資料，週五將提報業方。如逾時未提出，本所將自行提送數量表，並作為貴我雙方日後結算之依據，不得有異議。」，有該日電子郵件及附件「D棟數量明細表」可證（見本院卷㈧第 82 -92頁），原告亦未再就D棟數量明細表所列減帳金額 3,569,973元為爭執，可認上開減帳數量為被告經實際計算得出，應可作為認定D棟減帳數額之依據。被告雖抗辯D棟應減帳7,386,261元云云，惟D棟契約金額為12,367,704元，101年7月20日第14期D棟累計計價金額經鑑定人計算為6,305,433元（見本院卷㈧第201-216頁D棟數量表，鑑定報告第一冊第14頁），未施作部分僅6,062,271元（12,367,704元-6,305,433元），被告抗辯應減帳7,386,261元，竟超過契約所定D棟未施作數額，自不合理。被告另提出與美國學校「協調後減帳金額」，主張應依所載減帳5,919,387元作為認定依據云云（見本院卷㈧第217-254頁），惟該份文件未經美國學校簽認，且依被告於101年12月 14日寄送美國學校之電子郵件內容觀之，被告列出雙方關於不應減帳之爭議項目、金額，要求減帳5,154,943元（見本院卷㈧第62頁），顯見雙方關於減帳仍有爭執，最終經美國學校認定之減帳金額若干，即不明確；況縱使美國學校核定之減帳金額確為5,919,387元，亦為被告與美國學校間之合意，被告或因另有考量而同意上開減帳，亦難作為認定系爭契約D棟減作之數量之依據。從而，系爭工程D棟減帳金額應為3,569,973元。 ⑵、被告代僱工施作、代墊、代辦費用部分：按當事人約定承攬報酬按工作完成之程度分期給付，於每期給付時，保留其一部，待工作全部完成驗收合格後始為給付者，係對既已發生之該保留款債權約定不確定清償期限；倘其併約定工作如有瑕疵或承攬人有其他債務不履行之情形發生，定作人得逕自該保留款中扣除其因此所生之損害，則該保留款債權即屬附有解除條件之債權，於上開約定事由發生，就應扣除部分，因條件成就，其債權即當然歸於消滅，無待定作人另為抵銷之意思表示，最高法院著有94年度台上字第1304號判決意旨可參。系爭契約第11條第6項約定：「乙方有下列情事者甲方得由當期應領得之工程款內，扣除甲方代工、代墊、監督代款或致甲方受有損害等之各種款項，不足者由其他工程款內扣除，直至清償完畢為止，仍有不足者甲方亦可從各種保證中逕行兌領補足之，乙方不得異議，甲方於必要時加計（最多10% ）工程管理費，並扣除之。1.有瑕疵之工作經業主提出或經甲方通知乙方限期改善；而乙方未於限期內改善，或雖經改善仍無法補正瑕疵時，甲方得自行僱工或另行發包交由他廠商修繕，該費用由乙方負責。2.因乙方工程進度落後，甲方要求趕工，然乙方未能配合增加工班，致甲方自行僱工代作者。3.乙方因故暫時無法執行本契約，而請求甲方先行代工、代墊或監督代款者。4.甲方依本契約第十七條解除契約或第十八條終止契約，致受有損害（包括甲方重新發包造成之價差，但不以此為限）。」。特約條款第11條第9項亦約定：「本工程所有工項多屬要徑作業（即無浮時），廠商於得標後所提之水電空調總進度表（經甲方核定）既為實際工進之依據。乙方應確實掌握並加派人力趲趕。施工期間乙方若因工地無法配合整體進度（含土建之總進度表）而有落後之情況，則甲方可單獨針對該部分或全部之工項另雇工施作，且所須費用依實際代工廠商報價自乙方工程計價款中扣除，而乙方不得異議。」（見本院卷㈠第13-14、26-27頁）。準此，兩造已約定原告於施工期間，倘有瑕疵未修補、進度落後、無法執行契約，或有系爭契約第17條、第18條所列情形，被告因此支出之費用或所受損害，不論契約終止前或中止後所發生，均得自當期計價工程款或保留款逕予扣除，參照前述說明，原告對被告之工程尾款或保留款債權，於被告得扣除支出之費用或所受損害之上開約定事由發生，解除條件成就時，就應扣除部分之債權當然歸於消滅，無待被告另為抵銷，自應於計算原告得請求工程款數額時先予扣除。查被告於系爭工程進行期間、系爭契約終止後，多次代原告僱工施作、代付相關費用之事實，業已認定於前，是被告依上開約定代僱工施作、代墊或代辦費用，及洽西門子公司完成中央監控系統工作支出費用部分，應自原告得請求之工程款數額中逕予扣除。被告主張原告應給付工地主任陳哲仲薪資1,467,350元，專業工程師林順寶、鄧力行、葉曉東、葉志信薪資5,554,480元，領班郭耀升薪資158,216元，支援空調人力費178,706元，支援弱電人力費用44萬元，其他代僱工施作、代墊、代辦費用3,147,080元，合計 12,485,830元，及由西門子公司完成中央監控系統工程費用1,764,449元等，均為原告否認。茲就被告得扣除之數額敘明如下： ①原告於100年9月19日向被告提出整合兩造機電人員，由被告員工陳哲仲統一負責指揮原告工程師，提高效率之建議，經兩造於100年9月21日開會討論結果，被告同意原告之建議，但表明「3.....泉慶並不能因此減少契約責任，泉慶朱總絕對授權陳哲仲組長指揮此團對每一位成員，由陳哲仲組長判斷是否增加人手，如因工期展延造成人事成本額外費用，泉慶也會提報追加，請陳組長裁量人力配置。」，原告遂於100年9月23日寄送被告之機電人員職務分配表，其中原告編列7人，被告編列4人（葉曉東、陳哲仲、郭力行、葉志信），兩造100年10月25日工務會議紀錄6. 關於工程師聘用案，被告要求與原告原工程師馬宇華續約，原告則同意「泛亞以一般工程師薪資水準每月5萬元以內，由泉慶提報之工期展延追加費用90萬元/月款項內扣除，自聘馬宇華。」，及陳哲仲於101年2月3日通知原告將與下包商土地公科技有限公司（下稱土地公公司）商討比照空調人力服務合約模式辦理等情，有上開電子郵件、工務會議紀錄可稽（本院卷㈡第119-121頁，卷㈤第108 -109頁，卷㈦第273-275頁），依此觀之，原告所提上開機電人員職務分配表，係為提升效率，依兩造合意整合雙方團隊，由陳哲仲統一指揮之會議結論所擬，原告固同意絕對授權陳哲仲調度或增加人力，但亦表明增加人力自工程款扣除，並將提報追加，之後關於人力之增加，均依相同原則辦理，而葉曉東、陳哲仲於101年8月間寄送原告之電子郵件，亦均在催促工進、要求改善缺失，或要求原告配合西門子公司施作（見本院卷㈠第232-240頁，卷㈥第 120頁），參以原告於101年3月20日、3月29日、4月11日、4月18日、4月25日、5月2日寄送兩造相關人員之機電組週進度會議管製表（即「前次週進度會議結論辦理情形」，見本院卷㈢第149-150頁），及原告所提100年10月4日至101年7月23日「前次週進度會議結論辦理情形」（見本院卷㈨第75-122頁）所示，機電主要工作仍均由原告公司工程師負責，顯見被告同意與原告合組團隊僅在便於管理原告之人員，以利工進，而非被告派員供原告指揮調度，難認葉曉東、陳哲仲、郭力行係為原告完成工作。至葉志信、林順寶、郭耀升部分，被告就此部分並未提出相關執行工作之紀錄為佐，均無法認定上開人員係為原告完成工作。惟原告於101年9月7日退場後，驗收工作因而中斷，自101年9月8日起之管理費用，自應由原告負擔，此部分費用經鑑定人核對被告所提單據後（見本院卷㈤第93-104頁），計算結果為745,034元（見鑑定報告第二冊附件4-6-8），是被告關於請求原告給付陳哲仲、林順寶、鄧力行、葉曉東、葉志信、郭耀升薪資745,034元部分，為有理由，逾此範圍，即不應准許。 ②被告與土地公公司簽訂弱電系統人力服務之包作承攬契約支出44萬元，及與威普有限公司（下稱威普公司）簽訂空調工程人力服務之包作承攬契約支出1,219,500元部分（見本院卷㈤第3-30頁），業經鑑定人認定均屬系爭工程之範圍（見鑑定報告第一冊第30頁），被告請求原告給付上開金額，均有理由。另被告與西門子公司簽訂中央監控系統工程之包作承攬契約（見本院卷㈤第31-44頁），經鑑定人核對系爭契約工程明細表與中央監控系統工程之合約價目單，認屬系爭工程範圍部分為1,764,449元（見鑑定報告第一冊第30頁，第二冊附件4-5-10），是被告請求原告給付代僱西門子公司施作之費用1,764,449元，亦屬有理由。 ③其他代僱工施作、代墊、代辦費用此部分經鑑定人依被告所提單據（見鑑定報告第二冊附件4-6-2），核算2,997,217元（135,417元＋2,183,680元＋678,120元＝2,997,217元）應由原告負擔（見鑑定報告第二冊附件4-6-9），並說明核算原則為(1)依契約特定條款之請求，如環保費、清潔費、清潔用品及保險費等，合計135,417元﹙未稅﹚。(2)契約範圍內或缺失改善，合計2,183,680元﹙未稅﹚，此部分分為原告退場前無法配合驗收進度之點工或材料，原告退場後被告進行缺失改善之點工或材料，及原設備廠商因與原告款項未清，不願保固或乏人整合而衍生之費用。(3)因泉慶公司施工造成而衍生之費用，如打鑿、泥作、油漆、天花板更換或復原整工作，合計678,120元﹙未稅）。(4)其他不可歸責泉慶公司施工造成而衍生之費用則不予給付，如打鑿、泥作、油漆、設計未考慮周全或復原清潔工作（見鑑定報告第一冊32-33頁）。 ④以上合計7,166,200元（代管理人員薪資745,034元＋威普公司1,219,500元＋土地公公司440,000元＋西門子公司1,764,449元＋其他費用2,997,217元＝7,166,200元）。 ⑶、從而，原告依系爭契約第11條第1、2項約定及民法第490 條、第505條第1項規定請求被告給付工程款7,821,433元（修正契約總價110,354,651元－14期估驗款91,797,045 元－D棟減帳3,569,973元－代施作費用7,166,200元＝7, 821,433元），加計營業稅為8,212,505元部分，為有理由，應予准許，逾上範圍，則屬無據。㈢、原告得否請求被告給付變更、追加工程款？如是，得請求之數額若干？ ⒈系爭契約第9條第4項約定：「如係總價承攬，其契約變更數量超過原合約數量之10%時，其超過10%以外之部份得辦理增、減給付之。」，兩造於99年8月27日議價會議約定：「如可歸咎於甲方之責，而非乙方之責，所造成做二次施工，則乙方得辦理追加。如因業主之責，則視業主是否同意辦理追加而辦理乙方追加工程。」，有系爭契約、上開會議紀錄可參（見本院卷㈠第12、50頁），依此，系爭工程如有施作數量超過原合約數量10%或因可歸責被告所致二次施工等情形，原告即得請求被告給付追加工程款。被告雖不爭執系爭工程有附表TAS變更追加明細表「被告抗辯金額」欄有記載數額對應之追加工項，但抗辯兩造於101年4月28日會議中已合意以101年6月8日為提報期限，原告同意如未提報視同放棄追加之權利，因原告逾101年6月8日仍未提報，已生失權之效果，不得再行主張云云。查被告所稱101年4月28日「前次週進度會議結論辦理情形」中，「設計變更追加減」該項之「辦理情形」欄固記載「各變更案如未於6/8前提報，視同放棄追加」，惟該份文件係原告於101年5月2日寄發電子郵件之附件，而該郵件之收件者，除兩造相關人員外，包括下包商（如西門子）在內（見本院卷㈢第149-150頁），則所稱「視同放棄」究係原告對所屬下包之通知，或放棄對被告追加工程款請求權之意，實屬不明，難認兩造已有原告未於101年6月8日前提報即放棄請求追加工程款之合意；況依101年6月18日、7月3日「前次週進度會議結論辦理情形」所載，「設計變更追加減」該項之「辦理情形」欄仍敘明「各變更案將陸續提送」（見本院卷㈨第119-120頁），顯見原告於101年6月8日後仍持續辦理追加工程請款作業，亦難認其有放棄請求追加工程款之意。又依被告101年6月13日天母發(101)工字第148號備忘錄說明「二、本工程E、F棟已接近完工，貴公司亦多次來文請求變更追加，本公司亦全力協助轉呈業主爭取變更追加。惟貴公司所提變更請求之內容文件不齊全，履次遭PB退件，至今迄無任何一案核准。三、經統計本公司自2011年12月2日起將PB審查意見陸續回覆予貴公司，請貴公司務實、快速6月25日前提出審查意件回覆之FCR，逾期本公司將逕行予PB協商定案，若影響貴公司之權益，由貴公司自行負責。」，並檢送追加變更工程之審查意見表（見本院卷㈡第86-114頁），亦可認原告並非未於期限內提報追加工項，而係因資料不全遭退件，致未能核定，被告更係告以倘原告未於101年6月25日前提出資料，將自行與美國學校B協商定案，亦無拒絕給付原告追加工程款之意。是被告此部分抗辯，洵無可取。 ⒉追加工程款數額部分，經鑑定人綜整兩造所提文件資料，說明判斷原則及依據，認定屬變更追加工程數額為3,293,814 元（見鑑定報告第一冊第16-22頁，附件4-2-6、4-2-10），因兩造就鑑定結果仍有所爭執（見本院卷㈩第213-221頁、卷第39-48頁），茲就兩造仍有爭執之項目依序審酌如下，並整理如附表「TAS變更追加明細表」所示： ①、項次1「圖面沒有變頻器箱體加裝BYPASS」鑑定人認定本項屬原合約範圍之工項（見鑑定報告第一冊附件4-2-10第1頁），原告雖主張圖說及標單上並無變頻器箱體，惟依鑑定說明（見鑑定報告第一冊附件4-2-6第1頁）可知相關技術規範已有操作箱體之重要元件及操作箱體之功能要求，且該盤屬冷卻水塔置換計劃之必要安裝設備，自非屬追加工項。 ②、項次2「消防火警總機位移632-FCR-023」鑑定人認定本項非屬原合約範圍之工項（見鑑定報告第一冊附件4-2-10第1頁），且經美國學校及專案管理核定金額，按被告與美國學校間及兩造間之契約金額比例即0.98％計價，應屬合理，被告就鑑定數額372,400元亦不爭執，應堪認定。原告主張願依廠商報價之7成計價云云，核無憑據，委無足取。 ③、項次3「二線式照明系統變更632-FCR-018」鑑定人認定本項非屬原合約範圍之工項（見鑑定報告第一冊附件4-2-10第1頁），且經美國學校及專案管理核定金額，按被告與美國學校間及兩造間之契約金額比例即0.98％計價，應屬合理，被告就鑑定數額343,000元亦不爭執，應堪認定。原告主張願依廠商報價之7成計價云云，核無憑據，委無足取。 ④、項次4「室裝變更632-FCR-021」鑑定人認定本項非屬原合約範圍之工項（見鑑定報告第一冊附件4-2-10第1頁），且經美國學校及專案管理核定金額，按被告與美國學校間及兩造間之契約金額比例即0.98％計價，應屬合理，被告就鑑定數額245,000元亦不爭執，應堪認定。原告主張願依廠商報價之7成計價云云，核無憑據，委無足取。 ⑤、項次5「汰換工程合約設計追加heat pump管路閥件」鑑定人認定本項屬原合約範圍之工項，並敘明此項變更屬替代方案（見鑑定報告第一冊附件4-2-10第1頁，附件4-2-6第1頁），自非屬追加工程。原告主張此工項經兩造簽認而施作，縱然屬實，亦無從認定係原合約範圍以外之工項。 ⑥、項次7「榮陽樣品費」特別條款第11條約定原告有配合業主選樣之義務（見鑑定報告第一冊附件4-2-6第1頁），鑑定人亦認定本項屬原合約範圍之工項（見鑑定報告第一冊附件4-2-10第1頁），足認本項自非屬追加工程。原告主張願依廠商報價之7成計價云云，核無憑據，委無足取。 ⑦、項次8「康寶樣品費」特別條款第11條約定原告有配合業主選樣之義務（見鑑定報告第一冊附件4-2-6第1頁），鑑定人亦認定本項屬原合約範圍之工項（見鑑定報告第一冊附件4-2-10第1頁），足認本項自非屬追加工程。原告主張願依廠商報價之7成計價云云，核無憑據，委無足取。 ⑧、項次9「噴流稀釋風機L/C（展延及金額變更）費用」鑑定人認定本項屬原合約範圍之工項，並敘明兩造第一次契約修正時，噴流風機集風箱追加項次內已含管理費，此項變更屬替代方案（見鑑定報告第一冊附件4-2-10第1頁，附件4-2-6第1頁），足認本項相關事務費用均已包含於約定之管理費中，原告主張本項請求係銀行手續費而非管理費，請求被告給付此項追加費用，自無可取。 ⑨、項次10「鋁線型格柵風口變更632-FCR-011」鑑定人認定本項屬原合約範圍之工項（見鑑定報告第一冊附件4-2-10第1頁），原告雖主張實際安裝設備與原合約圖說及標單規格不符，非屬原契約範圍，惟未具體舉證以實其說，且與鑑定人前往現場之勘驗結果不符（見鑑定報告第一冊附件4-2-6第1頁），原告此部分主張，自無可信。 ⑩、項次11「T-BAR燈（底板反射片）變更632-FCR-027」鑑定人認定原告主張之燈具框架部分非屬原合約範圍之工項，僅底板反射片為追加工項（見鑑定報告第一冊附件4 -2-10第2頁）。原告雖主張本項係因被告疏忽致需重新訂製，惟依原告所提被告100年9月7日電子郵件之內容，足認被告係促請原告確認規格是否吻合，避免設備無法安裝（見本院卷㈨第143頁），尚難認係被告疏忽所致；而所提另案臺灣士林地方法院103年度訴字第1206號判決係原告與下包商原長契約股份有限公司（下稱長原公司）間給付工程款之爭執，燈具框架部分縱於原告與長原公司間屬追加工項，於系爭工程非必當然為追加工程，原告此部份主張，亦屬無據。又本項業經美國學校及專案管理核定金額，鑑定人按被告與美國學校間及兩造間之契約金額比例即0.98％計價，應屬合理，被告就鑑定數額196,000元亦不爭執，應堪認定。 ⑪、項次13「原PVC另料改金屬另料632-FCR-014」鑑定人認定本項屬原合約範圍之工項，並敘明除發包圖外，另參酌PB及RFI之回覆內容（見鑑定報告第一冊附件4-2-10第1頁，附件4-2-6第1頁），原告雖否認收受發包圖，亦於上開認定無影響。 ⑫、項次15「消防模組增加+緩降機落地架臂長加長+送採水口不鏽鋼體」鑑定人認定本項僅送採水口係追加工程，認定追加數額為34,400元，其餘工項均屬原合約範圍，並敘明：「1.消防栓箱PBL控制模組，均已含於圖樣及標單。2.緩降機落地架臂長加長，係承商專業考量，配合現場實施考量。3.送採水口原為一般露出型，送審後改為不鏽鋼箱體埋入式。4.依2012/06/26雙方EMAIL資料，調整報價單內埋入式不鏽鋼箱體。」（見鑑定報告第一冊附件4-2-6第2頁），應可採信。原告雖引另案臺灣士林地方法院102年度訴字第 1059號判決主張本項屬追加工程（見本院卷㈩第199-201 頁），惟該案係原告與下包商利達消防股份有限公司（下稱利達公司）間給付工程款之爭執，本項縱於原告與利達公司間屬追加工項，於系爭工程非必當然為追加工程，原告此部份主張，亦屬無據。 ⑬、項次16「西門子與開利價差」鑑定人認定本項非屬原合約範圍之工項，且經美國學校及專案管理核定金額（見鑑定報告第一冊附件4-2-6第2頁）鑑定報告第一冊附件4-2-10第1頁就本項金額記載為「0」，應係誤繕。本院審酌原告以101年4月16日(101)泉字第 1010416001號函向被告提報價差為1,108,690元，被告以 101年4月30日天母發(101)工字第101號備忘錄要求降為含稅858,690元（見本院卷㈥第93頁，卷㈨第151頁），是原告請求未稅金額817,800元，應屬有據。 ⑭、項次18「熱水管預埋預設手孔632-FCR-019」鑑定人認定本項非屬原合約範圍之工項（見鑑定報告第一冊附件4-2-10第1頁），且經美國學校及專案管理核定金額，按被告與美國學校間及兩造間之契約金額比例即0.98％計價，應屬合理，被告就鑑定數額58,800元亦不爭執，應堪認定。原告主張願依廠商報價之7成計價云云，核無憑據，委無足取。 ⑮、項次19「不鏽鋼給水幹管+馬桶給水管徑變更合併報價101.01.18（632-FCR-005）」鑑定人認定本項非屬原合約範圍之工項（見鑑定報告第一冊附件4-2-10第1頁），且經美國學校及專案管理核定金額，按被告與美國學校間及兩造間之契約金額比例即0.98％計價，應屬合理，被告就鑑定數額294,000元亦不爭執，應堪認定。原告主張願依廠商報價之7成計價云云，核無憑據，委無足取。 ⑯、項次20「門禁系統變更價差632-FCR-024」鑑定人認定本項屬原合約範圍之工項，並敘明門禁系統原設機房（IT/空調）、儲藏室等房間（見鑑定報告第一冊附件4-2-10第1頁，附件4-2-6第2頁），原告此項請求，自屬無據。 ⑰、項次21「CCTV系統變更632-FCR-020」鑑定人認定本項非屬原合約範圍之工項，且經美國學校及專案管理核定金額，鑑定報告第一冊附件4-2-10第1頁就本項金額記載為「0」，應係誤繕。本院審酌兩造雖於101年7月24日進行議價，經原告報價1,552,347元（未稅），惟未達成合意，參酌鑑定報告就原契約無參考單價者，依廠商報價之6~8成計算之調整方式，認按原告報價70％計算追加數額為1,086,643元，應屬合理。 ⑱、項次24「伸縮縫防震軟管」本項固經鑑定人認定屬變更追加（見鑑定報告第一冊附件4-2-10第1頁），惟施工規範第15105章第3.2.4節約定：「安裝管線須能允許膨脹及收縮而無應力作用於管子，接頭或所連接之設備上。」，第15108章第3.4.1節並約定：「安裝管線須能允許膨脹或收縮，無應力作用於管子、接頭或所連接之設備上。冷（熱）水管、蒸氣及冷凝回水管等，不論設計圖說有無說明，其直線長度超過30m時，應設置伸縮環或膨脹接頭。」（見本院卷㈨第295、305頁），可徵原告施作管線時，應設置伸縮接頭避免因溫度變化引致相關管線設備產生額外應力。又機電工程明細表亦已編列有各種規格之防震軟管（見本院卷㈨第307頁），足見防震軟管應屬原合約範圍之工作，原告自不得請求本項費用。 ⑲、項次25「宜事達-無極燈變更（無調光系統）」鑑定人認定本項非屬原合約範圍之工項，並敘明金額之計算原則為，有提供廠商發票資料者，依其單價（見鑑定報告第一冊附件4-2-10第1頁，第20頁），而依原告提供之發票金額合計588.000元，扣除原契約金額213,120元，認定本項追加金額375,680元，應屬合理，原告主張應按發票金額加計8%管理費，無可憑採。 ⑳、項次26「鴻達起重-空調箱搬運路徑變更額外費用」鑑定人認定本項屬原合約範圍之工項，並敘明本工項屬原告施作時應相互配合及工程管理之費用（見鑑定報告第一冊附件4-2-10第1頁，附件4-2-6第2頁），原告此項請求，自屬無據。㉑、項次27「頂程-快單費」鑑定人認定本項非屬原合約範圍之工項，並敘明金額之計算原則為，有提供廠商發票資料或合約者，依其單價或合約金額（見鑑定報告第一冊附件4-2-10第2頁，第20頁），而依原告與下包商間合約金額認定追加數額為158,000 元，應屬合理，原告主張應按發票金額加計8%管理費，無可憑採。㉒、項次29「輔導室變更案632-FCR-029」鑑定人認定本項非屬原合約範圍之工項（見鑑定報告第一冊附件4-2-10第2頁），且經美國學校及專案管理核定金額，按被告與美國學校間及兩造間之契約金額比例即0.98％計價，計算追加數額為558,600元，應屬合理。原告主張願依廠商報價之7成計價云云，核無憑據，委無足取。㉓、項次31「IT弱電因廠商調漲單價需泛亞補付價差」鑑定人認定本項屬原合約範圍之工項，並敘明本項為兩造變更契約後之工作（見鑑定報告第一冊附件4-2-10第2頁，附件4-2-6第3頁），原告此項請求，自屬無據。㉔、項次32「泛亞已與泉慶議價完成項目同意支付8%利管費但尚未支付，有議價記錄」鑑定人認定本項非屬原合約範圍之工項（見鑑定報告第一冊附件4-2-10第2頁），且依兩造於101年5月25日議價時，已合意管理費為88,800元，有議價記錄可憑（見鑑定報告第一冊附件4-2-6第71頁），追加數額應為88,800元。原告主張兩造已合意8％管理費金額為202,960元云云，顯與事實不符。㉕、項次33「屋頂給排水避雷針變更」鑑定人認定本項非屬原合約範圍之工項（見鑑定報告第一冊附件4-2-10第2頁），且經美國學校及專案管理核定金額，按被告與美國學校間及兩造間之契約金額比例即0.98％計價，計算追加數額為11,140元，應屬合理。原告主張願依廠商報價之7成計價云云，核無憑據，委無足取。㉖、項次35「污水管改CIP管」鑑定人認定本項非屬原合約範圍之工項，並敘明依兩造提出之文件調整報價單後，計算本項追加數額為25,861元（見鑑定報告第一冊附件4-2-10第2頁），應屬合理，原告主張願依廠商報價之7成計價云云，核無憑據，委無足取。㉗、項次36「E棟4樓演講廳兩側廁所衛生器具二次施工位移」鑑定人認定本項非屬原合約範圍之工項（見鑑定報告第一冊附件4-2-10第2頁），且經美國學校及專案管理核定金額，按被告與美國學校間及兩造間之契約金額比例即0.98％計價，計算追加數額為13,600元，應屬合理。原告主張願依廠商報價之7成計價云云，核無憑據，委無足取。㉘、項次37「E棟4樓演講廳修改送風機排水管位置」鑑定人認定本項非屬原合約範圍之工項（見鑑定報告第一冊附件4-2-10第2頁），且經美國學校及專案管理核定金額，按被告與美國學校間及兩造間之契約金額比例即0.98％計價，計算追加數額為7,500元，應屬合理。原告主張願依廠商報價之7成計價云云，核無憑據，委無足取。㉙、項次38「E棟（更換防震軟管/增設逆止閥）」鑑定人認定本項非屬原合約範圍之工項（見鑑定報告第一冊附件4-2-10第2頁），原告就鑑定追加數額15,916元亦不爭執，應堪認定。被告雖辯稱本項係原告自行施作，未經被告同意變更云云，惟本項費用係因消防工程規劃設計之遺漏所生，業據鑑定人說明甚詳（見鑑定報告第一冊附件4-2-6第3頁），被告上開抗辯，應無可取。㉚、項次40「E棟2樓給水出口修改」鑑定人認定本項非屬原合約範圍之工項（見鑑定報告第一冊附件4-2-10第2頁），且經美國學校及專案管理核定金額，按被告與美國學校間及兩造間之契約金額比例即0.98％計價，計算追加數額為2,000元，應屬合理。原告主張願依廠商報價之7成計價云云，核無憑據，委無足取。㉛、項次41「EDF棟空調機防、廁所增落水頭、排水管等」鑑定人認定本項非屬原合約範圍之工項（見鑑定報告第一冊附件4-2-10第2頁），且經美國學校及專案管理核定金額，按被告與美國學校間及兩造間之契約金額比例即0.98％計價，計算追加數額為13,095元，應屬合理。原告主張願依廠商報價之7成計價云云，核無憑據，委無足取。㉜、項次45「D棟3樓至5樓小型送風機拆除」鑑定人認定本項非屬原合約範圍之工項（見鑑定報告第一冊附件4-2-10第2頁），且經美國學校及專案管理核定金額，按被告與美國學校間及兩造間之契約金額比例即0.98％計價，計算追加數額為22,500元，應屬合理。原告主張願依廠商報價之7成計價云云，核無憑據，委無足取。㉝、項次46「F棟1樓及E棟3樓送風機修改」鑑定人認定本項非屬原合約範圍之工項（見鑑定報告第一冊附件4-2-10第2頁），且經美國學校及專案管理核定金額，按被告與美國學校間及兩造間之契約金額比例即0.98％計價，計算追加數額為7,000元，應屬合理。原告主張願依廠商報價之7成計價云云，核無憑據，委無足取。㉞、項次48「D.E.F棟空心磚切割打鑿重製設備器具出口變更移位追加減帳」鑑定人認定本項屬原合約範圍之工項，並敘明有關空心磚之放樣、切割、打鑿及設備器具出口之管路裁切、延伸、配管等均屬原告工程進行應為之行為（見鑑定報告第一冊附件4-2-10第2頁，附件4-2-6第4頁），原告雖主張本項係二次施工，但未舉證證明有二次施工之事實，本項請求自屬無據。㉟、項次49「配合裝修櫥櫃重置位移出線口」鑑定人認定本項屬原合約範圍之工項，並敘明圖樣GS-01 已註明感應器配管採PVC管，出口位置須配合裝修調整（見鑑定報告第一冊附件4-2-10第2頁，附件4-2-6第4頁），原告雖主張本項係二次施工，但未舉證證明有二次施工之事實，本項請求自屬無據。㊱、項次51「緊急照明重置追加工程」鑑定人認定本項屬原合約範圍之工項，並敘明消防緊急照明，於消防圖說一般只標示位置，有關出口、位置及高程需於施工圖中配合套繪（見鑑定報告第一冊附件4-2-10第2頁，附件4-2-6第4頁），原告雖主張本項係二次施工，但未舉證證明有二次施工之事實，本項請求自屬無據。㊲、項次56「F棟1F兩處磁力門扣安裝」鑑定人認定本項屬原合約範圍之工項，並敘明本項係圖樣及標單內之編列項目（見鑑定報告第一冊附件4-2-10第2 頁，附件4-2-6第4頁），原告雖主張本項係二次施工，但未舉證證明有二次施工之事實，本項請求自屬無據。㊳、項次57「F棟4F兩處磁力門扣安裝」鑑定人認定本項屬原合約範圍之工項，並敘明本項係圖樣及標單內之編列項目（見鑑定報告第一冊附件4-2-10第2 頁，附件4-2-6第4頁），原告雖主張本項係二次施工，但未舉證證明有二次施工之事實，本項請求自屬無據。㊴、項次58「F棟1F空調配電室箱體多次變更位移」鑑定人認定本項屬原合約範圍之工項，並敘明本項僅廠商工程整合問題（見鑑定報告第一冊附件4-2-10第2頁，附件4-2-6第4頁），原告雖主張本項係二次施工，但未舉證證明有二次施工之事實，本項請求自屬無據。㊵、項次59「動力空調隔離開關增設變更含線路」鑑定人認定本項非屬原合約範圍之工項，並敘明金額之計算原則為，有提供廠商發票資料或合約者，依其單價或合約金額（見鑑定報告第一冊附件4-2-10第3頁，第20頁），而依原告與下包商間報價單金額認定追加數額為56,425元，應屬合理，原告主張應按發票金額加計8%管理費，無可憑採。㊶、項次60「滅火器放置箱二次施作」鑑定人認定本項屬原合約範圍之工項，並敘明本項係廠商工程管理、工程安排失序所生（見鑑定報告第一冊附件4-2-10第3頁，附件4-2-6第5頁），原告雖主張本項係二次施工，但未舉證證明有二次施工之事實，本項請求自屬無據。㊷、項次61「盤體二次施作及追加工程」鑑定人認定本項屬原合約範圍之工項，並敘明箱體進場不及係屬工程之管理，產生工程安排失序之問題，報價單內，屬於圖樣及分電盤承認範圍內，屬合約工項，新增者為變更追加，並依報價單調整追加數額為26,900元（見鑑定報告第一冊附件4-2-10第3頁，附件4-2-6第5頁），原告雖主張本項係二次施工，但未舉證證明有二次施工之事實，本項請求自屬無據。㊸、項次62「樓梯燈及空調燈具變更」鑑定人認定本項非屬原合約範圍之工項，並敘明金額之計算原則為，有提供廠商發票資料或合約者，依其單價或合約金額（見鑑定報告第一冊附件4-2-10第3頁，第20頁），而依原告與下包商間合約金額認定追加數額為56,425元，應屬合理，原告主張應按發票金額加計8%管理費，無可憑採。㊹、項次63「照明盤與動力插座盤拆開增加盤體」鑑定人認定本項非屬原合約範圍之工項，並綜整兩造提出之鑑定資料，刪除工程慣例所需之項次，核算本項追加數額46,476元（見鑑定報告第一冊附件4-2-10第3頁，附件 4-2-6第5頁），原告主張願依廠商報價之7成計價云云，核無憑據，委無足取。 ⒊原告得請求之追加工程款如附表「TAS變更追加明細表」中「本院判斷金額」欄所載，經計算為5,027,473元，加計營業稅為5,278,847元。㈣、系爭工程應否展延工期？如是，應展延之日數若干？原告得否請求被告給付展延工期衍生費用？如是，得請求之數額若干？ ⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人得請求賠償，民法第227 條定有明文。又所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力及告知義務以輔助實現債權人之給付利益。倘債務人未盡此項義務，固應負民法第227條第1項不完全給付債務不履行之責任。惟民法第235條及第507條第1項規定，債務人之給付兼需債權人之行為，或承攬人之工作需定作人之行為始能完成而不為其行為之「協力行為」，原則上僅係對己義務或不真正義務，並非具有債務人或定作人給付義務之性質。於此情形，債權人或定作人祇係權利之不行使而受領遲延，除有民法第240條之適用，債務人或承攬人得請求賠償提出及保管給付物之必要費用，或承攬人具有完成工作之利益，並經當事人另以契約特別約定，使定作人負擔應為特定行為之法律上義務外，殊不負任何之賠償責任，最高法院著有97年度台上字第360號、103年度台上字第141號判決意旨參照。依此，定作人所負協力行為與附隨義務不同，承攬人不得以定作人未為協力行為，主張定作人應負不完全給付債務不履行之責任。系爭工程於99年9月2日開工，原告預定於99年11月1日陸續進場施作建物各系統管線（套管）預埋工作，惟實際上遲至100年2月13日始得進場施作建物各系統管線（套管）預埋工作等情，有預定施工網圖及實際施工網圖可參（見本院卷㈤第47、57頁），固可認定被告確有遲延交付工地予原告之事實，惟兩造並未特別約定被告遲延交付工地應負賠償責任，於被告而言，僅係對原告之給付兼需被告之協力行為而不行為而已，就該工作不負債務不履行責任，是原告依民法第227條第1項、第2項請求被告負損害賠償責任，自屬無據。 ⒉次按，如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬。未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付。民法第491條定有明文，此項規定係就給付報酬之意思表示是否一致所為擬制規定，及於此情形下，報酬之給付方式所為規範，當事人倘經擬制成立承攬契約，即應適用關於承攬之規定，並非具備構成要件與法律效果之完全性法條，合先敘明。原告依系爭契約負有完成全部工作之義務，系爭契約第12條就展延工期亦已約定明確，則無論展延工期可否歸責兩造，或被告是否同意展延工期，原告仍負有於工期展延期間持續施工，完成工作之義務，被告亦應依系爭契約之約定給付報酬或展延工期衍生費用，自與民法第491條所謂「非受報酬即不為完成其工作」之情事有間，原告執此請求被告給付展延工期衍生費用，亦屬無據。 ⒊系爭契約第12條約定：「工期展延：本工程施工期間如有下列情況影響工期，確非乙方之過失所致者，乙方應於事件發生後10日內向甲方申請按實展延工期，由甲方核定之，逾期失權，不得再以任何理由提出。四、甲方應辦事項未辦妥，或其他歸責於甲方之原因。」。依此，系爭工程倘有可歸責於被告，非因原告過失所致而影響工期時，原告即得請求被告展延工期。經查： ⑴、系爭工程於99年9月2日開工，原告預定於99年11月1日進場施作，惟被告遲至100年2月11日始通知原告於100年2月13日全區開挖，準備進料之情，有電子郵件在卷可憑（見本院卷㈧第188-2頁），是原告遲至100年2月13日始得進場施作，被告遲延交付工地已達3月餘。又依被告於100年2月16日提送美國學校之總預定進度表顯示，E棟結構工程預定於100年6月21日完成，F棟結構工程預定於100年8月6日完成，預定送水送電及相關設施接通、試車與檢測之時間為101年2月9日至2月24日期間；惟100年8月10日提送美國學校之結構預定進度表，E棟結構工程預定完成日期延至101年1月17日，F棟結構工程預定完成日期延至101年4 月8日，消防檢查預定時間為101年9月26日至11月9日期間，而依施工日報表所示，E、F棟5樓土建結構工程於101年3月間尚在施工中（見鑑定報告第一冊附件4-3-3、4-3-4 、4-3-5），足認增建工程之土建結構體工程確有延宕，以致影響系爭工程之施工進度。再被告承作之增建工程經美國學校於99年11月8日以拆除執照建管單位抽查程序所生延誤，核定展延工期24日，完工日期變更為101年1月8 日，及於100年8月8日以拆除執照建管單位抽查程序及畸零地所生延誤，核定展延工期71日，完工日期變更為101 年3月20日，被告嗣於100年9月8日通知原告辦理履約保證金期限展延半年即自100年10月1日至101年3月31日等情，有契約變更書、電子郵件足憑(見本院卷㈡第245頁，卷㈥第9-10、137-138頁)，顯見增建工程確有非因原告所致之事由，而有展延工期之必要，且經美國學校展延工期，被告為配合美國學校增建工程變更之完工期限，而要求原告延長履約保證金期限。另系爭工程原定完工期限為100年9月30日，被告於100年7月8日通知原告美國學校確認101年5月前遷入，要求配合趕工，原告以100年9月9日(100)泉字第1000909001號函知被告：「雙方合約工程完工日期為100年9月30日，現因業主之故致完工日期須展延，希望貴司能按一般工程慣例在合情合理狀況下核准予以追加辦理。」，嗣被告以100年9月27日亞發（100）總工字第291號函函覆：「三、另有關本工程工期，因業主之故部份，迄今仍無法確認確切之完工日期，本公司現正積極與業主協商中，俟確認完工日期立即轉知貴公司等情，有兩造上開電子郵件及上開函文可佐（見本院卷㈠第35頁，卷㈡第97、161、245頁），依此，迄100年9月27日止，被告仍因土建工程延宕，而無法向原告確認應完工時間。綜上，系爭工程為水電空調工程，其進度須配合土建結構體工程與牆面裝修工程之進度而定，無法自行決定施工時間，被告遲延交付工地達3月餘，土建結構體工程延宕超過半年，自嚴重影響系爭工程之進度，被告為配合美國學校增建工程變更之完工期限，要求原告延長履約保證金期限，且於原定完工期限100年9月30日即將屆至前，於100年9月27日向原告告以無法確認應完工時間，足認系爭工程無法於約定期限內完成確可歸責於被告。 ⑵、依前述系爭工程於99年9月2日開工，約定完工日期100年9月30，因被告遲疑交付工地、土建結構體工程延宕，以致影響系爭工程之施工進度，被告為配合美國學校增建工程變更之完工期限，於100年9月8日通知原告辦理履約保證金期限展延半年即自100年10月1日至101年3月31日，並於100年9月27日通知原告因美國學校之故無法確認完工日期之情，參以被告對原告多次展延工期衍生費用之請求，先以100年11月1日亞發(100)總工字第327號函說明三、表示「如對本次工期展延有經認定為非屬可歸責於貴公司之部分，則對於貴公司因此所生之必要且合理之費用，本公司將依合約相關規定予以補償」，表示同意給付因工期展延之費用（見本院卷㈠第36-37頁），繼而於100年12月5日通知原告：「土建空心磚牆預定進度如附：原則上每樓層水電空調完工時程均在空心磚完成後15~20天內完成，相關里程碑如下：101/04/30本案水電空調全部完工。101/5/15臨時水電正式轉供正式用電（水）。101/05/23消檢開始。101/06/17~08/01使照開始及取得。101/7/30美國學校全面進駐。101/08/23正式送水送電暨五大管線完工驗收。以上請各位務必傾全力達成。否則與校方將有契約逾期罰款等問題。」（見本院卷㈡第81頁），告知土建空心磚牆預定完工日期約於101年4月間，系爭工程預定完工日期為101年8月23日，並先後以100年12月12日亞發( 100) 總工字第363號、101年2月9日亞發(101)總工字第40號函，要求原告提供相關憑證，以利判斷費用是否妥適等情，有上開函文可憑（見本院卷㈠第37頁，卷㈡第82頁），足認被告雖未具體核定展延工期之日數，但已同意展延工期至101年8月23日，則原告既配合辦理延長履約保證期間，並持續完成系爭工程超過90％，應認兩造合意完工期限為101年8月23日。 ⑶、本院審酌前情，認原告於100年10月1日至101年3月31日該段6月期間，系爭工程因可歸責於被告之事由，且非因原告過失所致而影響工期，原告依系爭契約第12條約定請求被告展延工期，並依民法第490條規定請求被告給付展延工期費用，為有理由。至101年4月1日至101年8月23日該段期間，原告既有嚴重出工數不足，無人統整工地事務之情事（見前述㈠、⒉），即難謂就系爭工程之遲延無過失，自不得請求此部分之展延工期費用。又經鑑定人檢視原告所提單據，刪除與工期展延無關之費用後，計算因展延工期增加支出之費用共5,872,495元，應可採信。至原告主張之加班誤餐費、年終獎金、端午獎金、全勤獎金等，核屬原告本應支付之費用，與工期展延之因果關係薄弱，且本件既按實支法核算展延工期衍生費用，自無庸再另行核算管理費，鑑定人刪除此部分費用，自屬合理；又被告雖爭執原告所提單據之真正，惟工程管理附屬作業既多且繁，自難期待各細節性項目之支出均附有完整單據，本件既經鑑定人本其專業過濾、篩選所為判斷，自可作為認定計算展延工期衍生費用之依據。兩造此部分主張，均無可取。惟鑑定人係按原告請求之期間即100年10月1日到101 年7月31日共10月計算費用，而本院認原告得請求展延之工期僅6月，茲按比例計算原告得請求展延工期費用3,523,497元（5,872,495元×6月/10月＝3,523,497元，含稅），逾此範圍，即不應准許。㈤、原告請求被告給付冰水機折舊補償費429,450元，有無理由？原告主張舊冰水機應歸原告所有，因美國學校主張舊冰水機之所有權，被告無法交付舊冰水機予原告，致原告受有自行支付吊運費429,450元之損害，依民法第226條、第216條規定請求被告賠償上開損害。又被告已承諾補償吊運費用，僅數額未達成合意，依100年2月21日備忘錄（即本院卷㈡第83頁）、101年8月28日會議紀錄（即本院卷㈠第42頁）請求被告給付上開金額，為被告否認。查系爭契約特定條款第7條前段約定：「甲方與業主簽訂之契約文件，(包括但不限於契約本文、工程圖樣、施工說明規範書及其他附件)，均為契約之一部份，於本契約簽訂後新增者亦同，除另有規定者從其規定外，否則乙方均須照辦。」。被告與美國學校間增建規劃施工規範第02220章第3.1.5條後段約定：「除契約另有規定外，施工時所拆下之木料、管件、金屬、設備及其他有剩餘價值之物料，均屬業主所有，承包商應負收集整理後悉數繳還，並應整齊堆放於監造單位所指定之位置，承包商並應妥予看管，以免損壞或遺失。」，原告並於100年5月3 日告知已收受上開土建規範等情，有上開約款及電子郵件可證（見本院卷㈠第24頁，卷㈡第198頁反面、第201頁），依此，被告與美國學校間關於施工時拆下之設備均屬美國學校所有之約定，原告自應受拘束，其否認收受上開施工規範，洵無可取；至系爭契約機電工程明細表第2.32項工作項目「舊有冰水主機及水塔拆除（含運棄）」（見本院卷㈣第89頁），載明原告之工作內容為舊有冰水主機及水塔之拆除及運棄，並未約定拆除之舊有冰水主機由原告取得，且益證舊有冰水主機之吊運費用業經計入契約價金，應由原告自行負擔，是其主張舊有冰水主機所有權歸其所有，依民法第226條、第216條規定請求被告賠償所受相當於吊運費用之舊有冰水主機殘值之損害，自屬無據。又被告依系爭契約固無負擔舊有冰水主機吊運費用之義務，惟依被告100年2月21日天母發(100)工字第032號備忘錄通知原告「旨揭空調設備殘值歸屬，雖貴我雙方仍有爭議；但顧及工程和諧及本所固有誠信原則，本所原則同意酌予補貼相關吊運費用。詳細補貼細節於日後變更追加併案辦理。」，嗣兩造於101年8月28日召開協調會議，該次會議紀錄討論決議事項第7點記載：「舊冰水主機殘值補貼，如台灣開利確實向泛亞表明舊冰機殘值僅30萬，請陳哲仲mail給泉慶，則泉慶接受泛亞之議價32.5萬，請泛亞立即支付此筆款項。」，並經兩造出席人員簽名確認。原告於101年8月31日檢附統一發票，以(101)泉字第0000000000號備忘錄通知被告：「依貴我雙方101.08.28(二)下午3：30於貴司召開會議中決議，貴司已mail說明台灣開利當初報價冰水機殘值，故我司接受以議價32.5萬元結案，同時檢附發票，請貴司立即支付此筆款項」等情，有上開備忘錄、會議紀錄、統一發票影本等可證（即本院卷㈠第42-46 頁，卷㈡第83頁），堪認兩造已合意被告應補貼原告舊冰水主機殘值325,000元，兩造否認已達成合意，均無可取。原告雖主張上開決議事項第7點附有「如台灣開利確實向泛亞表明舊冰機殘值僅30萬」之停止條件，因開利公司否認向被告報價，兩造關於補償數額325,000元即無合意云云。惟按所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生或消滅之一種附款。故事實之不確定性，為條件之特徵。倘法律行為成立時，其成就與否業已確定之條件，即所謂既成條件，亦即法律行為所附條件，係屬過去既定之事實者，雖具有條件之外形，但並無其實質之條件存在，是縱令當事人於為法律行為時，不知其成否已經確定，亦非民法第99條所謂之條件（最高法院83年度台上字第1740號判決意旨參照）。依上開會議紀錄「如台灣開利確實向泛亞表明舊冰機殘值僅30萬，請陳哲仲mail給泉慶，則泉慶接受泛亞之議價32.5萬慶」之記載，兩造召開上開會議時，被告稱開利公司已向被告表明舊冰機殘為30萬元，則不論開利公司是否已為報價，均屬已確定發生之事實，僅原告未予確認而已，依上開說明，非民法第99條所稱條件；且依上開用語觀之，原告係以陳哲仲以電子郵件將開利公司報價之事實通知原告，為同意議價數額之停止條件，則陳哲仲業以電子郵件將開利公司報價之事實通知原告，停止條件成就，兩造就被告應補貼原告舊冰水主機殘值325,000元已為合意。況按，依當事人一方之履約與否之意思，而決定其成就與否之條件，屬學說所謂之隨意條件，依私法自治原則，固難謂其為無效；惟如當事人已為履約或不履約之意思表示，條件成就與否業已決定，自不得以他意思表示而否定其條件確定已成就或不成就之效力（最高法院90年度台上字第56號判決意旨參照）。縱認原告係以開利公司報價30萬元為同意議價之條件，其嗣後既已通知被告同意接受議價結果，並檢附統一發票，要求被告付款，而決定條件業已成就，參照上開說明，不得再否定原已成就之效力，故證人鄧安城雖於本院審理時到庭結證稱兩造並未委請開利公司或其個人就舊冰水機殘值估價等語（見本院卷㈤第265頁反面），對兩造以325,000元為補貼數額之合意，亦不生影響，原告此部分抗辯，亦無可取。從而，原告依兩造之合意請求被告給付舊冰水機殘值補償費325,000元，加計營業稅為341,250元部分，為有理由，逾此範圍，即屬無據。㈥、原告請求被告給付已進場未施作未點交材料費159,907元，有無理由？原告依系爭契約第18條第2、3、4項約定，民法第511條、第216條、第240條規定，及工程慣例、誠信原則等請求被告賠償因終止D棟工程受有支出已進場未施作材料費用159,907元之損害，為被告否認。原告迄未舉證證明已進場未施作未點交材料項目、數量，無從認定其主張為真正，應予駁回。㈦、被告請求原告給付逾期違約金2139萬元並為抵銷，有無理由？系爭契約第6條第2項約定：「完工期限：全部工程應於100 年9月30日內完成，非經甲方核准不得延長之。」，第20條約定：「逾期罰款：逾期罰款甲方除得於當期工程請款中予以扣除外，若有其他損失，並得於計算完成後請求之。一、本工程逾期罰款之計算方式如下。逾期天數＊本契約總價千分之三。二、前項之逾期罰款總額，以本契約總價之百分之二十為上限。三、因本契約逾期造成甲方之其他損害時，另由乙方負責賠償。」（見本院卷㈠第11、17頁）。查系爭工程於99年9月2日開工，約定完工日期100年9月30日，經被告同意展延工期至101年8月23日等情，已如前述，則原告於 101年10月9日系爭終止時既尚未完工，自101年8月24日至 101年10月9日止，已逾期47日（8日＋30日＋9日＝47日)。從而，被告依系爭契約第20條每逾1日按契約總價計算逾期違約金320,850元（106,950,000元×3/ 1000= 320,850元/ 日），請求原告給付逾期違約金15,079,950元（320,850元/日×47日=15,079,950元），並與原告得請求之工程款抵銷，為有理由，逾此範圍，即屬無據。㈧、綜上，本訴部分，原告依系爭契約第11條第1、2項約定及民法第490條、第505條第1項規定請求被告給付原告工程尾款 8,212,505元，依系爭契約第9條第4項約定及民法第490條、第505條第1項規定請求被告給付原告追加工程款5,278,847 元，依系爭契約第12條約定及民法第490條、第505條第1項規定請求被告給付原告展延工期費用3,523,497元，依兩造合意請求被告給付原告冰水機折舊補償費341,250元，合計 17,356,099元（8,212,505元＋5,278,847元＋3,523,497元＋341,250元=17,356,099元），為有理由，經被告以逾期違約金債權15,079,950元為抵銷後，原告得請求之數額為2, 276,149元（17,356,099元-15,079,950元=2,276,149元）。至反訴部分，反訴原告請求反訴被告給付逾期違約金、代僱工施作、代墊、代辦費用，及為完成系爭工程支出費用等，於本訴審究後經扣減、抵銷後，已無餘額可資請求，故反訴原告之請求，應予駁回。叁、綜上而論，於本訴部分，原告請求被告給付原告2,276,149 元及自起訴狀繕本送達翌日即自100年10月12日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。於反訴部分，反訴原告請求反訴被告給付逾期違約金、代僱工施作、代墊、代辦費用，及為完成系爭工程支出費用合計35,583,111元，及自反訴狀繕本送達翌日至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。又本訴原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之，至其敗訴部分，因訴之駁回而失所附麗，應駁回之；另反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，併予駁回。肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，業經審酌，核與本件判決結果無影響，毋庸一一論列，爰不逐一論述，併此敘明。伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國 106 年 3 月 28 日民事第八庭法官邱蓮華以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 106 年 3 月 28 日書記官鄭舒方

臺灣臺北地方法院102年度建字第46號

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