臺灣臺北地方法院102年度建字第79號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 102年度建字第79號

原告

海天營造有限公司

法定代理人

魏宏達

訴訟代理人

許勝雄

被告

嘉騏建設有限公司

法定代理人

陳宗達

被告

合笠建設有限公司

法定代理人

李淑鳳

被告

義和營造工程股份有限公司

法定代理人

林清利

被告

僑府興建設有限公司

法定代理人

鄒衡孝

被告

振興營造股份有限公司

法定代理人

蘇陽德

上二人共同訴訟代理人

吳仲立律師

上列當事人間請求確認契約承擔無效等事件，本院於民國102年7月16日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被告嘉騏建設有限公司（下稱嘉騏建設公司）、合笠建設有限公司（下稱合笠建設公司）、義和營造工程股份有限公司（下稱義和營造公司）經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款之情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告起訴主張：

㈠被告嘉騏建設公司於民國81年9 月17日就坐落新北市○○段○○○○段000000○0000○000000○000000地號土地之香堤大街新建工程（下稱系爭工程），以起造人名義向新北市政府工務局（改制前為臺北縣政府工務局）申請建造執照，經核發81年汐建字第1831號建造執照（下稱系爭建照），84年間其以系爭建照正本遺失為由申請補發，新北市政府工務局隨即於84年8 月11日准予補發。被告嘉騏建設公司遂於同年11月28日與原告簽訂系爭工程之承攬契約（下稱系爭承攬契約），並於85年1月5日由被告嘉騏建設公司依建築法第55條第1項第2款規定，變更原告為承造人，將系爭建照交付原告放置工地，方便備查。86年間，因被告嘉騏建設公司所簽發給付原告工程款之支票未獲兌現，案經本院以86年度北簡字第3250號判決確定後，被告嘉騏建設公司仍未履行，原告聲請強制執行，經拍賣被告嘉騏建設公司之財產後，仍有新台幣（下同）3,730,713 元未獲清償，被告嘉騏建設公司顯已無力給付原告工程款，系爭工程因而中止，然原告與被告嘉騏建設公司迄未解除系爭承攬契約，系爭建照紙本仍由原告持有。被告合笠建設公司於98年3月6日未通知原告，擅自承擔被告嘉騏建設公司之系爭承攬契約義務，並持已申報遺失之系爭建照正本申請變更起造人，經新北市政府於98年3 月16日核准而為變更登記，被告合笠建設公司未履行其概括承受之系爭承攬契約義務，於98年3 月20日擅自申請將系爭建照之承造人變更為第三人中元營造有限公司，新北市政府於98年4 月10日核准後，復於同年月22日以瑕疵為由，予以撤銷。被告合笠建設公司又於99年4 月21日申請將系爭建照之承造人變更為被告義和營造公司，經新北市政府工務局於99年5月6日以北工施字第0000000000號函准予變更。被告僑府興建設有限公司（下稱僑府興建設公司）復未經原告承認，於100 年7月6日擅自承擔原告與被告嘉騏建設公司間之系爭承攬契約關係，並持補發之系爭建照抄本申請變更起造人為被告僑府興建設公司，經新北市政府工務局於100年8月10日以北工施字第0000000000號函核准變更後，被告僑府興建設公司亦未履行其概括承受之系爭承攬契約義務，於100 年12月13日擅自申請將承造人之被告義和營造公司變更為被告振興營造公司，而經新北市政府工務局於101 年1月9日以北工施字第0000000000號函核准變更登記。被告合笠建設公司、僑府興建設公司未經原告承認，先後承擔原告與被告嘉騏建設公司間之系爭承攬契約，其承擔行為違反民法第301 條規定，應對原告不生效力。且其等承擔系爭承攬契約後，又不概括承受權利義務，在原告並無可歸責事由之情形下，片面終止或解除系爭承攬契約，違反民法第494 條但書之強制禁止規定，依同法第71條前段應屬無效。則被告合笠建設公司、僑府興建設公司先後申請變更起造人之登記即無依據，亦不得以起造人之身分申請將承造人之原告變更登記為被告義和營造公司、振興營造公司，渠等變更起造人及承造人之登記均應予以塗銷。

㈡故聲明：⒈確認被告合笠建設公司、僑府興建設公司先後承擔原告與被告嘉騏建設公司間於84年11月28日所訂立承攬契約之行為無效。⒉前項承擔契約，被告合笠建設公司、僑府興建設公司先後變更為起造人之登記及被告義和營造公司、振興營造公司先後變更為承造人之登記，應予塗銷。

三、被告方面：

㈠被告嘉騏建設公司、合笠建設公司、義和營造公司均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

㈡被告僑府興建設公司、振興營造公司抗辯略以：

⒈依內政部68年10月19日台內營字第049507號函釋，建照核發後，起造人與承造人就建築工程所訂之承攬契約純屬民法上債之關係，起造人自得依建築法第55條規定變更承造人，至起造人如有違約情事，承造人得依民事訴訟途徑主張之。本件原告初始雖為系爭建照之承造人，然依上開函釋，起造人無須經原告同意，即可辦理承造人變更，縱使系爭建照最後登記起造人為被告僑府興建設公司、承造人為被告振興營造公司，均與原告無涉。

⒉被告僑府興建設公司係與被告合笠建設公司簽訂建案買賣，再與被告振興營造公司簽訂承攬契約，契約個別獨立，非源於契約承擔之意思表示。被告僑府興建設公司、振興營造公司均否認曾承擔原告與被告嘉騏建設公司間之系爭承攬契約法律關係，亦未曾主張過承擔系爭承攬契約，縱原告與被告嘉騏建設公司間有承攬契約爭議，亦屬渠等間之債務不履行損害賠償問題，與被告僑府興建設公司、振興營造公司無涉。原告迄未證明被告間有契約承擔法律關係，反誤將建造執照上有關起造人或承造人之變更此種建築行政管理上之程序，解讀為債之移轉或債務承擔，自無理由。且新北市政府工務局所核發之系爭建照業因逾竣工期限而失其效力，原告提起本件確認之訴，縱獲勝訴，系爭建照亦已不存在，難認其有受確認判決之法律上利益。

⒊又原告援引之民法第301條及第494條但書，皆屬相對性之契約無效規定，對非契約直接相對人之其他被告，不生任何拘束力，原告主張系爭建照之變更為無效，實屬誤解。原告亦曾就承造人變更登記乙節提起行政訴訟，遭行政法院判決駁回確定，則原告請求將起造人被告僑府興建設公司、承造人振興營造公司之登記予以塗銷，亦無理由。故聲明：原告之訴駁回。

四、原告主張被告嘉騏建設公司前以起造人名義向新北市政府工務局申請核發系爭建照，並於84年11月28日與原告簽訂系爭工程之承攬契約，於85年1月5日變更原告為承造人；嗣被告合笠建設公司於98年間經新北市政府工務局核准變更為系爭建照之起造人，復於99年4 月21日申請將系爭建照之承造人變更為被告義和營造公司，經新北市政府工務局於99年5 月6 日以北工施字第0000000000號函准予變更；被告僑府興建設公司再經新北市政府工務局於100年8月10日以北工施字第0000000000號函核准變更為系爭建照之起造人，復於100 年12月13日申請將承造人變更為被告振興營造公司，經新北市政府工務局於101 年1月9日以北工施字第0000000000號函核准變更登記等情，業據其提出系爭建照、系爭承攬契約影本等為證（見本院卷第15至25頁），並有新北市政府以102 年5 月29日北府工建字第0000000000號函檢送之系爭建照變更起造人等相關資料（見本院卷第151 頁及外放證物）在卷足稽，復為被告所不爭執，堪認屬實。

五、原告主張被告合笠建設公司、僑府興建設公司先後變更為系爭建照之起造人，係屬承擔系爭承攬契約債務之行為，因未經原告同意，而請求確認該等行為無效，並請求被告應將系爭建照先後變更起造人、承造人之登記塗銷。被告僑府興建設公司、振興營造公司則抗辯原告提起本件確認之訴並無確認利益，原告亦無權請求被告塗銷該等變更登記。是本件應審究者即為：㈠原告請求確認被告合笠建設公司、僑府興建設公司先後承擔系爭承攬契約之行為無效，有無確認利益？如有，其請求有無理由？㈡原告得否請求被告將系爭建照先後變更起造人、承造人之登記予以塗銷？茲析述如下：

㈠原告提起本件確認之訴，並無確認利益：

⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。最高法院32年上字第2593號判例亦明揭：「上訴人在原審及第一審言詞辯論時，皆謂某甲係討某乙為妾，被上訴人亦稱乙為甲之妾，始終未謂其兩人間有婚姻關係，上訴人又未證明被上訴人在起訴前曾主張其有婚姻關係，是被上訴人間之無婚姻關係，在兩造間非不明確，上訴人起訴請求確認其婚姻無效，實無從認其有即受確認判決之法律上利益。」，故若被告對原告主張之法律關係，自始無爭執，即法律關係之存否並無不明確之情形，尚不能謂原告有即受確認判決之法律上利益（最高法院96年度台上字第920號判決意旨參照）。

⒉查原告係以系爭建照之起造人原為被告嘉騏建設公司，嗣先後變更為被告合笠建設公司、僑府興建設公司，遽行推論上開2 公司係先後承擔原告與被告嘉騏建設公司間簽訂之系爭承攬契約，並進而主張該等承擔契約行為無效，而請求予以確認。惟查，建築法第55條第1 項明定：「起造人領得建造執照或雜項執照後，如有左列各款情事之一者，應即申報該管主管建築機關備案：一、變更起造人。二、變更承造人。

三、變更監造人。四、工程中止或廢止。」，並未規定起造人需徵得原承造人同意或將其與原承造人簽訂之工程承攬契約轉讓予新起造人後，始得變更起造人；又原告前曾因不服新北市政府工務局以99年5月6日北工施字第0000000000號函所為准許被告合笠建設公司將系爭建照之承造人由原告變更為被告義和營造公司之行政處分，而提起行政訴訟，經臺北高等行政法院審理後，以101 年度訴更一字第96號判決認定：「㈢內政部68年10月19日台內營字第049507號函：『第一案－建照核發後，起造人可否單獨申情變更承造人疑義。按起造人與承造人就建築工程、所訂之承攬契約純屬民法上債的關係，起造人自得依建築法第55條規定變更承造人。至起造人如有違約情事，承造人得依民事訴訟途徑主張之，並得依民事保全程序保全其權利。…前開函釋均係內政部本於中央營建主管機關職權，基於建築法第55條就起造人申報變更承造人備案之程式所為釋示，尚無違法律保留原則，行政機關予以適用，核無違誤。準此，起造人申請變更承造人者，得僅由新承造人簽章，毋須由原承造人簽章，亦即毋須檢附原承造人放棄承攬同意書，即得予受理。蓋起造人與承造人間就建築物工程所立之承攬契約係屬私權範圍，則有關契約之訂立、終止與違約之處理，自應由當事人雙方依民事關係定之。起造人如已決意對原承造人不為履約，而欲變更新承造人，乃起造人是否應對原承造人負民事債務不履行損害賠償責任之問題，行政機關自不宜介入。…至於在原承造人無可歸責事由之情形，茍起造人不當變更承造人者，其對原承造人自應負民事債務不履行之損害賠償責任。」，而駁回原告之訴，復經最高行政法院以102年度裁字第368號裁定駁回原告之上訴確定在案，有上開最高行政法院裁判書附卷可參（見本院卷第89至93頁），並經本院調閱臺北高等行政法院101 年度訴更一字第96號卷核閱確認無誤。足見被告嘉騏建設公司、合笠建設公司、僑府興建設公司等先後向主管機關新北市政府工務局申請變更系爭建照之起造人，僅係依上開建築法之規定向主管機關申請核備，並未因而變更系爭承攬契約之定作人；至於原告與被告嘉騏建設公司間之系爭承攬契約是否依約履行，以及被告嘉騏建設公司將系爭建照之起造人變更為被告合笠建設公司，是否有不欲繼續履行系爭承攬契約之意，而有債務不履行情事，應依系爭承攬契約之約定以及相關證據判斷，尚難僅以系爭建照曾先後變更起造人為被告合笠建設公司、僑府興建設公司，即遽認渠等有承擔系爭承攬契約而為定作人之意。

⒊況查，原告自承被告嘉騏建設公司從未以書面或口頭向原告表示終止或解除系爭承攬契約，亦未曾表示該合約已移轉與第三人（見本院卷第219 頁），是本件被告嘉騏建設公司、合笠建設公司、僑府興建設公司間，顯無原告所臆測之契約承擔關係存在。而被告僑府興建設公司已明確否認其曾承擔系爭承攬契約，原告復未舉證證明被告嘉騏建設公司、合笠建設公司曾主張有該等契約承擔關係存在，則兩造對於被告合笠建設公司、僑府興建設公司未曾承擔原告與被告嘉騏建設公司間之系爭承攬契約，顯無爭執，亦即該等契約承擔關係之不存在，在兩造間並非不明確，揆諸前揭說明，本件即無法律關係或其基礎事實存否不明確之情形，難認原告有即受確認判決之法律上利益，是原告提起本件確認之訴請求確認被告合笠建設公司、僑府興建設公司先後承擔系爭承攬契約之行為無效，自無確認利益，不應准許。

㈡原告請求被告將系爭建照先後變更起造人、承造人之登記予以塗銷，亦無理由：原告係主張被告合笠建設公司、僑府興建設公司先後承擔系爭承攬契約之行為，未經原告承認，依民法第301 條應屬無效；縱認有效，被告合笠建設公司、僑府興建設公司依民法第494 條但書亦不得解除系爭承攬契約，渠等擅自變更承造人，違反民法第494 條但書之強制或禁止規定，依民法第71條前段應屬無效為由，請求各被告塗銷系爭建照先後變更起造人為被告合笠建設公司、被告僑府興公司，以及變更承造人為被告義和營造公司、振興營造公司之登記。惟本件並無證據足認被告合笠建設公司、僑府興建設公司曾承擔原告與被告嘉騏建設公司簽訂之系爭承攬契約，原告逕以系爭建照起造人之變更，推論有該等契約承擔行為，難認有據，業如前述，是原告依民法第301 條所為主張自無理由。又民法第494條係規定：「承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3 項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。」，亦即係就承攬人完成之工作有瑕疵時定作人得否解除契約、請求減少報酬所為規範，與本件原告所述情節並不相同；且被告合笠建設公司、僑府興建設公司與原告間既無承攬契約關係存在，其等依前引建築法第55條第1 項規定先後申請將系爭建照之承造人變更為被告義和營造公司、振興營造有限公司，亦難認係解除與原告間之承攬契約；是原告援引民法第494 條但書、第71條前段之規定所為主張，亦無理由。

六、綜上所述，原告請求確認被告合笠建設公司、僑府興建設公司先後承擔系爭承攬契約之行為無效，並無確認利益，依民事訴訟法第247條第1項，自不得提起之。又本件並無證據足認被告合笠建設公司、僑府興建設公司曾承擔原告與被告嘉騏建設公司間之系爭承攬契約，被告合笠建設公司、僑府興建設公司既非系爭承攬契約之當事人，自無違反民法第494條但書規定解除契約可言；原告以臆測之詞主張有該等契約承擔行為，並進而主張該等契約承擔行為依民法第301 條應屬無效，或被告合笠建設公司、僑府興建設公司解除系爭承攬契約違反民法第494 條但書，依民法第71條前段應屬無效，而請求被告塗銷先後變更系爭建照之起造人為被告合笠建設公司、僑府興建設公司，變更承造人為義和營造公司、振興營造公司之登記，均無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經核均不影響本件判決結果，爰不逐一論述。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。