102年度消字第24號｜民事：損害賠償｜裁判日期：105 年 06 月 30 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 102年度消字第24號原　　　告　黃俊憲王皓宇陳信國王麗華蕭堉雄蕭姚錦明蕭文欽蕭仁欽鄧雅尹徐義昌張煥玫簡惠玲詹瑞貞吳惠琪吳貞璇林光榮林麗雀李心萍李振忠朱思嘉劉文麗周之運林玉惠李依蓉周欣怡曾啟明李美齡陸秀華共　　　同訴訟代理人　吳麒律師柯政延律師被　　　告　大馨建設股份有限公司法定代理人　鍾筱娟被　　　告　林敏雄共　　　同訴訟代理人　江如蓉律師複代理人　　陳耀南律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國105年5月16日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由壹、程序按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者，均屬之（最高法院101年度台抗字第404號裁定要旨參照）。查原告起訴時聲明：「㈠被告應連帶給付原告黃俊憲、王皓宇、鄧雅尹、徐義昌、張煥玫、簡惠玲、詹瑞貞、曾啟明、李美齡、陸秀華，每人各新台幣(下同)51萬元，給付原告陳信國、王麗華每人各25萬5千元，給付原告蕭堉雄、蕭姚錦明、蕭文欽、蕭仁欽每人各12萬7千5百元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。㈡被告應返還張佳美、洪金英、熊宏霖、王清華、吳秀貞、卓瑩潔每人各51萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息，並分別由原告李心萍、朱思嘉、劉文麗、李依蓉、李振忠、周欣怡代為受領，應返還張佳美、吳碧蓮、許嘉琪每人各51萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息，並分別由原告吳惠琪與吳貞璇、林光榮與林麗雀、周之運與林玉惠代為受領。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。」，嗣於民國105年4月22日具狀變更訴之聲明：「㈠被告應連帶給付原告黃俊憲5,343,600元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。㈡被告應連帶給付原告鄧雅尹3,770,000元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。㈢被告應連帶給付原告徐義昌4,080,000元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。㈣被告應連帶給付原告張煥玫3,740,000元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。㈤被告應連帶給付原告簡惠玲4,264,900元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。㈥被告應連帶給付原告詹瑞貞3,705,000元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。㈦被告應連帶給付原告曾啟明4,680,300元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。㈧被告應連帶給付原告李美齡5,343,600元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。㈨被告應連帶給付原告陸秀華5,470,900元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。㈩被告應連帶給付原告李心萍3,275,000元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。被告應連帶給付原告朱思嘉3,645,000元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。被告應連帶給付原告劉文麗3,335,000元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。被告應連帶給付原告李依蓉600,000元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。被告應連帶給付原告李振忠3,335,000元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。被告應連帶給付原告周欣怡4,330,000元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。被告應連帶給付原告王皓宇3,426,000元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。被告應連帶給付原告陳信國、王麗華每人各2,272,500元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。被告應連帶給付原告吳惠琪、吳貞璇每人各300,000元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。被告應連帶給付原告林光榮、林麗雀每人各300,000元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。被告應連帶給付原告周之運、林玉惠每人各2,943,150元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。被告應連帶給付原告蕭堉雄、蕭姚錦明、蕭文欽、蕭仁欽每人各818,750元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。原告願供擔保，請准宣告假執行。」（見本院卷五第299-302頁），被告雖不同意前開民法第28條、公司法第23條第2項關於侵權行為請求權基礎之追加（見本院卷五第7頁反面），惟查，原告所為請求權基礎及標的之追加，同屬基於原告主張被告預售屋之廣告不實，未依約將一樓封閉式空間計入原告建物坪數及坪數短少之原因事實，與已進行之訴訟及呈現之證據資料，有社會事實上之共通性及關聯性，原來已經進行過之訴訟資料與證據資料，亦有於追加請求權基礎後繼續使用之可能性及價值，宜利用同一訴訟程序加以審理，藉以一次解決本件紛爭，符訴訟經濟要求。至請求金額變更部分，則屬擴張應受判決事項之聲明，依前揭說明，均無不合，應予准許。貳、實體一、原告主張㈠本件被告大馨建設股份有限公司(下稱大馨公司)投資興建之「國家世紀館」建案，係委託房屋代銷公司於95年期間在板橋中山路與漢生東路口所設之銷售中心預售本房屋，而代銷人員利用銷售話術並輔以廣告圖說說明本預售屋成屋後之實際狀態，依廣告圖片顯示，房屋一樓大廳為僅供住戶開放共同使用，不及於一般民眾之相對開放空間，住戶可享有完全私密之安全空間。又預售屋之交易特性，為消費者與建商進行交易時，尚無成屋可供實地參觀，依消費者保護法第2條第2款及第22條規定，消費者依廣告據以作成交易決策的重要參考，不因其買賣房屋契約書、建造執照及平面圖已記載，而得以主張免除廣告不實之責。被告大馨公司於申請系爭建案之始即申請容積獎勵而獲取較大之容積率，於銷售時欺騙原告一樓空間為相對開放空間，對一樓空間之違建為必須拆除之事實知之甚詳，一樓之封閉違建亦為使用執照核發後，為履行對原告及其他住戶之契約義務而增建，對本應對外開放之空間委託民峰工程有限公司(下稱民峰公司)進行二次工程變更為私密空間，於取得容積獎勵及使用執照後為繼續隱瞞原告一樓為開放給不特定人之事實以增加其銷售利益，將本建案土地一樓大部分規劃為開放空間，且登記為所有權人共有，當時銷售時依買賣契約計入房屋買賣面積，為全體所有權人支付價金向被告購買，被告並在此開放空間內違法設置健身房、韻律教室、乒乓教室、撞球區、視聽影院、交誼廳、室內溫水泳池、SPA按摩池、水療養身區等公共設施，標榜稱有800坪的國家級養身會館，導致本社區的公共設施建置在違法的空間裡，造成區分所有權人無排他使用權限，影響居住者之隱私與安全。被告又用同樣手段將宴會廳、KTV歡唱招待所等公共設施設置於地下一層原核准用途為「防空避難室兼停車空間」之空間位置，亦同樣涉有未經許可擅自變更而不符建築法規之情事。被告公司以不實廣告所欺瞞者，將社區公共設施違法設置於開放空間內，已遭新北市政府工務局強制拆除，而一樓違建門扇遭拆除之結果，被告大馨公司顯無法依契約之義務為完全之給付，縱認被告公司有給付一定開放空間給住戶使用而無給付不能，被告所為之給付仍符合民法227條第1項之不完全給付規定，其故意且可歸責甚明，自應依民法227條之規定負損害賠償之責。又因原告評估價格時，將一樓之公共設施、相對開放空間皆列入價格評估，其顯有故意侵害原告之財產權，嗣被告大馨公司未給付私密空間，造成原告房地價值減損，且將本非原告應分擔之車公部分面積計算原告分得之共用部分，致原告實際上未取得足額之面積，被告大馨公司之建物給付係屬加害給付，依民法第28條之規定，被告大馨公司自應負侵權行為責任。另房屋與土地必須相互結合，方能發揮經濟效用，則不論係房價減損或坪數短少，該等損害之認定自應合併房屋土地價值計算其損失。而本件提供不完全給付之加害給付者均為被告大馨公司，故相關債權轉讓既係針對被告大馨公司而為，原告自得就上開損害一併向被告大馨公司請求之。㈡本建案於銷售時皆以元利建設公司(下稱元利公司)對外銷售，加以林敏雄於房屋預售時為元利公司之負責人，亦為本件建案之土地出售人，廣告文宣都以元利公司為主軸，使原告誤信為元利公司所興建。元利公司之官方網站亦宣傳「國家世記館」亦係爭建案為該公司作品。致使原告信賴元利公司之前之市場口碑而訂購，直至簽約時方得知建物之契約當事人為被告大馨公司。且被告大馨公司之法定代理人鍾筱娟亦為元利公司之最大股東東裕投資股份有限公司之法人代表，東裕投資股份有限公司之法定代理人亦為林敏雄。是被告銷售之建案廣告皆以元利公司為主打，但實際簽約卻以另一家資本額極不符比例原則之小關係機構和消費者簽約，藉以規避法律責任。被告公司於本建案銷售完畢而賺取利潤，經房屋買受人發現系爭建物問題重重而向被告公司求償後，被告公司未積極處理本案後續事宜，反而以在同一地址成立新公司之方式繼續營運。原告基於信任元利公司之品質而與其交易房屋，俟被告於房屋建造完成後發出交屋通知，交屋客服人員為元利公司之專員，致原告繼續誤認建商為知名之元利公司，由於此交屋範圍僅及區分所有權人之專有部分，進行交屋時被告未將公共使用部分開放，交屋中心之客服專員以話術引導買受人相信公共使用部分應由本社區管理委員會負責點交，待本社區管理委員會成立後才進行公共使用部分之交付。而於現場交屋時，買受人一律由建商交屋人員引導進入個別所有權人之專有部分，造成買受人無法及時判斷公共空間使用之私密性及公共設施使用之合法性，造成原告在系爭房屋價值上生有重大損害，蓋相對開放空間所能提供的安全性及隱密性、公共設施所提供的悠閒休憩功能等附加於房屋上之價值皆因工務局強制拆除而失所附麗。被告以不實之銷售，致使原告購買之建物價值過高，其顯有故意侵害原告之財產權，被告大馨公司自應負侵權行為責任。而決策過程被告林敏雄應皆有所參與，廣告標語強調本建案亦是『林敏雄』逆向思考的傑作，有關各建案之策略擬定、廣告銷售之內容被告林敏雄顯然知情、容許或有所參與或與被告大馨公司有意思聯絡。被告林敏雄自應依民法185條與被告大馨建設負連帶賠償之責。㈢依契約被告大馨公司給付房屋買賣面積之義務，區分為專有部分面積(私有面積)、約定專用部分面積(玄關、機房面積)、共同使用部分面積(公共面積)。被告之給付義務係一完整而不可分的給足房屋買賣之面積，此面積當包括完整的公共面積。就一樓開放空間部份，原告主張被告負有給付私密空間之義務，而此部份經新北市工務局回覆為必須拆除之違建，則被告大馨公司就此部分可能為嗣後不能與永久不能；然，因被告於他案(台灣台北地方法院100年度消字第5號)曾不斷抗辯主張有回復可能，即被告仍有給付一定空間，然該空間就私密性、安全性等之保障存有程度差異，應係成立不完全給付。是以，原告就此部分係以給付不能或不完全給付之規定，依選擇合併方式請求。原告李心萍、朱思嘉、劉文麗、李依蓉、李振忠、周欣怡等六人所持有之房地分別係向訴外人張佳美、洪金英、熊宏霖、王清華、吳秀貞、卓瑩潔等人購買，而原告吳惠琪與吳貞璇、林光榮與林麗雀、周之運與林玉惠等三組人所持有之房地分別係向訴外人張佳美、吳碧蓮、許嘉琪等人購買，然訴外人張佳美、洪金英、熊宏霖、王清華、吳秀貞、卓瑩潔、吳碧蓮、許嘉琪等人怠於向被告行使權利，且已將債權讓與原告，乃依消費者保護法第22條、民法第28條、第185條、第227條不完全給付規定及第226條第1項給付不能之規定請求損害賠償，並聲明：如上變更後之聲明。二、被告抗辯及聲明㈠原告李心萍、朱思嘉、劉文麗、李依蓉、李振忠、周欣怡等六人主張其所持有之房地，係分別向訴外人張佳美、洪金英、熊宏霖、王清華、吳秀貞、卓瑩潔等人購買，另原告吳惠琪與吳貞璇、林光榮與林麗雀、周之運與林玉惠等三人主張其所持有之房地，係分別向訴外人張佳美、吳碧蓮、許嘉琪等人購買，並非直接向被告大馨公司購買房屋之人，應由原告提出彼等與前手間之買賣契約書，查明彼等間關於契約標的之相關約定，原告等人雖以存證信函證明訴外人張佳美等人有怠於行使權利之情形，尚難證明訴外人張佳美等人已因怠於行使權利，致陷無資力狀態，無法以其個人總財產擔保原告之民事債權，是不符合依民法第242條行使代位權之前提條件，再者，因被告出售系爭社區房屋時，均已告知所有買受人施作二工情形，買受人亦告知前述原告系爭標的頂蓋型開放空間及室內均有二工違章，依民法第355條對於彼等前手已無權利，對於被告更無任何權利可言，亦不因原告提出債權讓與證明書而有所不同。又即便本建案房屋具有原告指摘之瑕疵存在，原告李心萍等人，亦應向渠等之前手即張佳美等8人主張，而非逕向被告大馨公司請求。㈡房屋預定買賣契約書(下稱系爭房屋買賣契約書)第3條第1項、第4條第6項及第31條第1項、二次工程同意書、切結書所載，可知原告或原告前手於系爭房屋買賣契約書時，即已知悉及同意頂蓋型開放空間之存在，嗣親筆簽名委由民峰公司施作二次工程，並由被告大馨公司代原告向民峰公司支付工程款，此承攬契約法律關係僅發生於原告與民峰公司之間，被告僅係代為負擔工程費用而已，且被告大馨公司確實已向原告清楚說明原使用執照範圍內之頂蓋型開放空間四周無屏蔽，住戶欲進行之二次工程並不屬於使用執照範圍及預售屋買賣契約之範圍，系爭建案一樓空間為頂蓋型開放空間，而嗣後亦由原告及其前手親筆簽立委託書同意在頂蓋型開放空間、各戶室內，委由民峰公司分別施作「遮風避雨及安全管理…必要之工程」、「陽台加裝鋁窗」二次工程，如主管機關拆除，因而產生費用由住戶負擔，被告大馨公司已善盡告知義務，並無任何隱瞞，不得要求被告大馨公司辦理建築執照變更及回復原狀之責，此乃簽立具有和解性質之條款，不容原告事後主張具有瑕疵，自無侵權行為可言，依民法第355條不負擔保責任，亦無須負債務不履行之責，有全體買受人簽立二次工程委託書、切結書為證。㈢廣告文宣性質上僅為傳達系爭建案之設計風格，廣告內容，僅係為傳達系爭房屋建築風格、結構工學之意象圖，皆未提及房屋價金、坪數大小、是否含車位、所售樓層、隔間等交易重要因素，並不涉及契約具體權利義務內容，充其量僅屬於要約引誘，並無消保法第22條適用，不應視為契約內容一部份。原告已經現場銷售人員充分告知，且系爭房屋買賣契約書第23條其他約定第5項、第31條第2項、同契約第1頁第3行記載，雙方合意約明權利義務一切以契約約定為據，廣告示意圖等內容，並不構入系爭契約。原告自始至終均未能指出廣告示意圖有何具體內容表明系爭頂蓋型開放空間為密閉空間。又被告大馨公司所交付之系爭房屋，第一層設有服務台及配置管理員，非社區住戶需經登記，第二層為社區大廳至各棟梯廳間之門禁措施，需持有社區住戶專用之感應卡方得開啟梯廳門進入，第三層為各棟電梯採感應裝置，需持有社區住戶專用之感應卡方得啟動電梯至住戶樓層，確實符合三層嚴密安全維護措施。原告及其前手明知有遭建管單位拆除之風險，且同意委由民峰工程公司施作二次工程，並非民法第247條第1項規定所謂「因過失而信契約為有效致受損害之他方當事人」，況原告仍未具體敘明究因額外增設門扇部分一部無效而受有何信賴利益損害及其間之因果關係。且查系爭建案自96年5月銷售以來，縱經拆除作業仍未影響建案之漲價趨勢，原告應未受任何損害。㈣系爭建案係分別由不同人與原告或其前手簽訂土地、房屋買賣契約。被告林敏雄係與原告或其前手等分別簽立國家世紀館土地預定買賣契約書，原告所指摘之瑕疵（被告否認之），乃係存於房屋，與土地無涉，被告林敏雄既為本建案土地之出賣人，自僅就土地部分負出賣人之瑕疵擔保責任及契約責任，原告等人率然指稱本建案房屋存有瑕疵，據以請求本建案土地之出賣人林敏雄負連帶賠償責任，顯屬無據。且土地出賣人即被告林敏雄確實已依系爭土地買賣契約第2條約定之專有部分面積、共有部分面積移轉土地予原告或其前手之樓地板面積以及產權登記面積，均係依照契約，未短少任何一坪，甚至尚有實際產權登記面積較買賣契約約定面積高者，此自坪數找補計算表中「坪數差異(A) -(B)」均為正數可證。就土地移轉部分，並無任何侵權可言，又系爭社區自96年起陸續交屋已逾9年，兩造於交屋時，已由被告製作坪數找補計算表提供予原告（或其前手)，則原告收受時當可一望即知，亦有權狀可以核對，非難以發現該表所載車公乃係瑕疵，依民法第356條第2項規定，視為承認其受領之物，而不得再主張瑕疵存在。㈤聲明：1.如主文。2.如受不利判決，願供擔保免為假執行。三、兩造不爭執事項㈠兩造間有契約關係者如被告103年1月6日《民事答辯狀》【附表一】所示；兩造間無契約關係者，如被告103年1月6日《民事答辯狀》【附表二】所示。㈡系爭建案，被告大馨建設公司為建物出賣人，被告林敏雄為土地出賣人。㈢被告林敏雄移轉之土地面積並未短少。㈣原告或其前手於簽立系爭房屋、土地買賣契約時同時簽立委託書如被證4號、被證4-1號、被證4-2號所示。㈤目前系爭建案之相關門禁措施包括有：「頂蓋型開放空間進入本建案社區大廳入口設有服務台及配置管理員，非社區住戶需經登記相關資料並由管理員與住戶確認無誤後，方得進入」、「社區大廳至各棟梯廳間設有門禁措施，需持有社區住戶專用之感應卡方得開啟梯廳門進入」、「各棟電梯採感應裝置，需持有社區住戶專用之感應卡方得啟動電梯至住戶樓層」。四、本件整理兩造上開爭執，本院應認定者為：㈠原告李心萍、朱思嘉、劉文麗、李依蓉、李振忠、周欣怡、吳惠琪、吳貞璇、林光榮、林麗雀、周之運、林玉惠等12人，得否逕向被告為本件之請求？㈡就系爭二次施工遭拆部分，被告應否連帶賠償原告所主張之損害？㈢就原告主張車公坪數短少部分，被告應否連帶賠償原告所主張之損害？茲分別說明如下：㈠本件當事人適格，但原告李心萍、劉文麗、李依蓉、李振忠、周欣怡、吳惠琪、吳貞璇、林光榮、林麗雀等9人部分，因未提出其前手與被告間之系爭房地買賣契約，舉證不足：1.本件當事人適格：按「當事人適格，乃指當事人就具體特定之訴訟，得以自己之名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之資格而言。故在給付之訴，祗原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格。至原告是否確為權利人，被告是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺。」（最高法院104年度台上字第2420號裁定意旨參照），是被告以原告李心萍、朱思嘉、劉文麗、李依蓉、李振忠、周欣怡、吳惠琪、吳貞璇、林光榮、林麗雀、周之運、林玉惠等12人，應向其前手請求，及被告林敏雄並未短少交付土地為由，抗辯其等本件所提訴訟當事人不適格云云，核屬實體主張有無理由之問題，與前開最高法院裁定意旨有違，不可採取。 2.原告李心萍、劉文麗、李依蓉、李振忠、周欣怡、吳惠琪、吳貞璇、林光榮、林麗雀等9 人部分，舉證不足：按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」（最高法院17年上字第917 號判例參照）查，原告於102 年9 月9 日起訴後，並未提出其等前手與被告間之系爭房地買賣契約書，經被告抗辯原告應提出其等前手與被告間之契約後，迄至本院言詞辯論終結時止，原告僅於105 年4 月28日提出債權讓與證明書（見本院卷五第312-318 頁），則於原告李心萍、劉文麗、李依蓉、李振忠、周欣怡、吳惠琪、吳貞璇、林光榮、林麗雀等9 人未舉證其等前手與被告間系爭房地買賣契約而屬事實不明之情形下，即應認原告李心萍、劉文麗、李依蓉、李振忠、周欣怡、吳惠琪、吳貞璇、林光榮、林麗雀等9 人部分，舉證不足，其等本件開放空間、車公之損害賠償主張，即無法認定，而無可採取。 3.至原告朱思嘉、周之運、林玉惠3人，因已於起訴時提出其等前手與被告間系爭房地買賣契約書，且提出其與前手間之債權讓與契約書（見本院卷五第315、318頁），被告復不爭執上債權讓與契約書之形式真正（見本院卷五第319頁至第322頁辯論意旨續(四)狀），堪認其等已合法取得本件請求之權利，並應併入其他與被告為直接當事人間之原告，審酌其等損害賠償之主張，是否有據。㈡原告未舉證系爭房屋買賣契書之具體內容，及於其片面主張之「私密空間」、「一樓封閉式空間」，而無法認定原告因而受有損害並得向被告請求連帶賠償： 1.按消費者保護法第22條係規定：「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對於消費者所負之義務不得低於廣告內容」，並未明定「廣告為要約」或「廣告必為契約內容之一部」，故消費者如信賴廣告內容，依企業經營者提供之廣告訊息與之洽談而簽訂契約，於契約中雖未就廣告內容再為約定，企業經營者所應負之契約責任，仍及於該廣告內容，該廣告固應視為契約之一部。惟簽訂契約時倘雙方已就廣告內容另為斟酌、約定，或企業經營者並未再據原屬「要約引誘」之廣告為訂約之說明、洽談，使之成為具體之「要約」，縱其廣告之內容不實，亦難逕謂該廣告為要約或已當然成為契約之一部（最高法院92年度台上字第2694號判決意旨參照）。次按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第226 條第1 項、第227 條固有明文。惟債權人主張債務人需負不完全給付或給付不能之責任，自應就此可歸責於債務人之事由，負舉證之責（民事訴訟法第277 條參照）。又「負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任，否則即應就該事實真偽不明之狀態承擔此一不利益。」( 最高法院99年度台上字第1582判決意旨參照) ，因此，本件即應由原告證明系爭房屋買賣契約書之內容，是否包括其所主張之「私密空間」？或「一樓封閉式空間」？且原告並因被告未盡契約責任而受有損害。 2.經查： ⑴兩造簽訂之系爭房地買賣合約書，並未明文約定被告應提供有四周屏蔽之頂蓋型開放空間，此觀系爭房屋買賣契約書第三條「一、全部區分有建物共同使用部分（大公）（三）一層頂蓋型開放空間、社區遊憩設施、門廳（不含二層商場專用貨梯）、防災中心、公共大廳、汽車車道，一層夾層社區遊憩中心。」之明文（見外放之系爭房屋買賣契約書影本第2頁）即足以認定。原告雖提出原證一之廣告資料（見本院卷一第42-66頁），惟該等資料所謂的「三進式門廳空間禮遇」、「門廳迴廊」、「深庭重院」、「元首官邸」、「宮廷般」、「最寧靜的角落」、「生活機能與安全高人一等」，並無法明確認定被告有提供四周屏蔽頂蓋型開放空間之契約義務，自無法以系爭房屋一樓之二次施工遭拆，遽認被告有提供四周屏蔽頂蓋型開放空間之契約義務。至原告所提之台灣高等法院暨所屬法院87年法律座談會民事類提案第24號之法律意見及其他法院之判決意見，與前開最高法院判決意旨不同，且與本案之事實不完全相同，本院自不受之拘束。另參以原告或其前手於購買系爭房地時，亦曾書立「挑空區域及加設頂蓋範圍為美化環境、遮風避雨及安全管理，本人同意委由民峰工程有限公司施作其必要之工程。」（見本院卷五第19-39頁），被告亦未否認該委託書之形式真正（見本院卷五第111-117頁），此即足認原告或其前手已明白同意一樓頂蓋型開放空間需進行二次施工，其等並個別委託民峰公司施作，且該等施作與被告所應負之系爭房地買賣契約責任無涉，否則，原告等或其前手豈需自行委託民峰公司再為二次施作，原告雖主張該委託書係被告為免責所精心製作，且部分委託書係在民峰公司解散後所簽云云，惟公司解散後需進行清算，並不當然不具備施作資格，原告上述精心製作免責之臆測，並無法否定其不爭執形式真正之委託書，依前述最高法院判決意見，原告所主張系爭房屋買賣契約書被告有提供「私密空間」、「一樓封閉式空間」之責任之待證事實，即回復至事實真偽不明之狀態，而應由原告就其上述主張再為進一步之舉證，並承擔舉證不足之不利益。是以，即難僅依原告所提卷附之廣告內容，逕認被告有給付四周屏蔽頂蓋型開放空間之義務。是縱二次施工所施作之四周屏蔽因屬違建而遭拆除，因原告未充分舉證系爭房屋買賣契約書之具體內容有無包括該經拆除之部分，原告亦不能執此主張被告交付之買賣標的物屬不完全給付。 ⑵其次，原告雖主張，上開委託書並無法證明原告或其前手已知悉一樓為開放空間（見本院卷四第344 頁辯論意旨狀），惟被告該舉證，經審已足以推翻原告依原證一等廣告所為之舉證，是除非原告於被告提出該舉證後，有更充分之舉證，否則，即無法認為原告已就其主張原證一等廣告為系爭房屋買賣契約書之一部，為可採。雖原告於被告提出上開委託書後，曾另提出原證35之雜誌內容（見本院卷四第362-376 頁），惟亦無法解釋原告或其前手等為何簽立上述委託書，而使本院無法認定系爭房屋買賣契約之具體內容確如原告片面所主張。 ⑶其復，原告雖另提被告法定代理人就系爭社區所為切結書、說明書等（見本院卷四第284-285頁，第360-361頁）主張被告初始除早與工程公司洽商進行違建工程外，更有欺瞞工務局、水利局云云，惟縱或屬實，亦無法證明系爭房屋買賣契約書之內容是否果如原告所片面主張。又因系爭房屋買賣契約書之內容無法逕依原告之主張認定，是原告主張系爭房地受有價值減損等損害云云，即因原告無法證明被告給付義務內容，而無法遽為認定，亦不因另案判決或本院所委託鑑定之鑑定報告而有所不同，亦即，依目前舉證，難認原告所謂因系爭房地買賣受有損害之主張為真正。 ⑷再者，兩造既於系爭買賣契約中，並未約定被告有提供四周屏蔽之頂蓋型開放空間之義務，既如前述，經將被告於房屋銷售廣告中所示「三進式門廳空間禮遇」、「門廳迴廊」、「深庭重院」、「元首官邸」、「宮廷般」、「最寧靜的角落」、「生活機能與安全高人一等」，與前述被告所提出原告或其等前手委託民峰公司二次施作之個別委託書內容交互比對，並無法使本院形成原告所謂被告有給付「私密空間」、「一樓封閉式空間」義務之心證。至於原告所為前述以外之舉證，如原告所謂系爭房屋買賣契約書第58頁之「強化安全玻璃大門」（見本院卷四第345 頁之辯論意旨狀），原告亦未舉證系爭房屋並未提供該大門，是亦無法依之遽認被告依系爭房地買賣契約，負有應給付其所謂「私密空間」、「一樓封閉式空間」之給付義務，原告並因之而受有其本件主張之損害。 ⑸是以，依目前原告本件所為舉證，並無法認定被告有其所謂提供「私密空間」、「一樓封閉式空間」之義務，亦無法認定其因之而受有其所謂之損害。準此，原告以二次施工遭拆除，主張被告給付系爭房地屬不完全給付或給付不能，被告並共同侵害其權利使其受有損害，請求被告依債務不履行或侵權行為之法律關係賠償其損害云云，並無可取。㈢原告未舉證證明系爭「車公」有坪數不足之損害，其等請求被告連帶賠償，並無依據： 1.按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。本件被上訴人以部分土地係供隔鄰申請建築執照時之迴車道及道路使用空間，不得再為重複使用，伊只能依法保留迴車道及道路使用空間之位置而變更設計，致整體規劃由原推案之四十戶減少為三十五戶，因主張依不完全給付規定請求所失利益云云（見一審(1)卷五頁、(2)卷五五、五六頁、原審卷五六頁），既為上訴人所否認，被上訴人自應就其原推案之規劃內容，及進行變更設計後減少原推案之戶數始獲通過之事實負舉證責任。」（最高法院98年度台上字第151 號判決參照），依此意見，原告主張「車公」不得計入出售面積，其受有相當於車公部分面積之不完全損害云云，即應由原告證明被告依系爭房屋買賣契約書不得將「車公」計入其應給付原告之面積一事，負舉證之責。 2.經查，本件迄至本院言詞辯論終結時止，原告僅以，其係依不完全給付之法律關係請求，依被告民事言詞辯論意旨續( 二)狀主張，產權登記面積均係依照契約第2條約定，未短少任何一坪；本案無原告所主張「車公」計入「大公」之問題，被告將車公之公有部分納入房屋買賣契約範圍，本屬區分所有物專有、共有部分共生之必然；並無原告所指之違約情事等語云云，被告自始至終矢口否認有瑕疵，甚至不斷以上開辯解誤導，顯屬出賣人故意不告知瑕疵之情形，故本件應有民法第357條適用，排除適用民法第356條之法律效果（見本院卷五第332 頁），別無任何之舉證，依此，已足以認定原告之舉證，並不充分，且與被告有無故意不告知瑕疵並有民法第357 條規定適用無關。至原告所提之另案判決意見，與本件基本事實不同，無法比附援引。遑論另案之事實，係有「其他必要空間」之明文約定，而遍查系爭房屋買賣契約書，並無「其他必要空間」之明文約定，是原告以另案之判決，為本件之主張，實無依據。 3.其次，系爭房屋買賣契約書第3條第3項，並未明文約定「車公」不得計「大公」（見外放之系爭房屋買賣契約書影本第2-3 頁），此亦即足以認定原告主張被告受有「車公」部分坪數短少之不完全給付，並無依據。原告雖以被告提出之坪數找補計算表（見本院卷五第173-183 頁）主張其受有損害云云，惟如前述，系爭房屋買賣契約書既未約定被告不得將「車公」計入公共設施而為給付，則於受總坪數誤差在1%內不互相找補之系爭房屋買賣契約第5 條第2 款明文約定拘束下，原告執之主張，亦無可採。五、從而，原告依侵權行為、不完全給付、給付不能等法律關係，請求被告連帶賠償如上更正後之聲明，並加付法定遲延利息，均無理由，不應准許，而依附於本案請求之假執行聲請，亦應併予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國 105 年 6 月 30 日民事第四庭法官詹駿鴻以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 105 年 6 月 30 日書記官王文心

臺灣臺北地方法院102年度消字第24號

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