102年度訴字第3599號｜民事：損害賠償等｜裁判日期：103 年 07 月 31 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 102年度訴字第3599號原　　　　告　王子鏘訴訟代理　人　林李達律師吳孟玲律師被　　　　告　保全聯合會計師事務所兼法定代理人　楊惠寬共　　　　同訴訟代理　人　范清銘律師廖士權律師上列當事人間請求損害賠償等事件，經本院於中華民國103年7月3日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由甲、程序部分按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限。前項情形，如得利用同一訴訟程序提起他訴訟者，審判長應闡明之；原告因而為訴之變更或追加時，不受第255條第1項前段規定之限制，此民事訴訟法第247條定有明文。又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、7款定有明文。查原告起訴時原於訴之聲明第一項請求確認被告保全聯合會計師事務所於民國101年12月18日作成將原告非自願退夥之決議無效；訴之聲明第二項請求被告楊惠寬應給付原告新臺幣（下同）2,817,414元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，嗣經本院於103年3月27日言詞辯論期日曉諭原告「本件確認原告退夥會議決議無效與否，應為合夥關係（法律關係）之存否之基礎事實，既得就合夥關係提起確認之訴，則原告訴之聲明第一項得否提起，既經被告爭執，原告應再說（釋）明」後（參見本院卷2第126頁背面），其遂以103年4月10日民事追加暨準備㈢狀，追加提起備位之訴，並於備位聲明第一項請求確認原告與被告保全聯合會計師事務所有合夥關係存在；備位聲明第二項請求被告楊惠寬應給付被告保全聯合會計師事務所2,817,414元，及自本書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並由原告代位受領（參見本院卷2第158頁背面），被告雖表示就原告變更聲明部分原則上不同意（參見本院卷2第162頁、第164頁），然經核原告所為訴之追加，與前揭規定相符，應予准許。乙、實體部分 原告起訴主張：㈠原告於92年3月間，加入保全會計師事務所（即被告保全聯合會計師事務所前身），並於同年6月登錄公會，斯時，合夥人計有被告楊惠寬、證人楊演松、訴外人楊宜芬、邱豐濱及原告5人，惟邱豐濱於同年底病逝，其餘4名合夥人乃將邱豐濱之合夥比例重新分配後簽訂合夥會計師共同執業合約書（下稱合夥契約）。嗣於98年11月16日，為配合會計師法修法，而改名為保全聯合會計師事務所（下簡稱事務所），並維持原合夥契約之條款。詎於100年3月間，原告以楊宜芬未上班卻支領薪資，建請被告楊惠寬處理未果，遂再請求被告楊惠寬召集合夥人會議，迄至101年9月14日召開會議，惟仍拒絕原告所為楊宜芬應退還所支領薪資之主張，事後，原告又多次提出書面抗議，仍遭被告楊惠寬置之不理，不免讓人質疑係因楊宜芬與被告楊惠寬為父女關係而有包庇之嫌。甚者，被告楊惠寬未經合夥人會議討論業務變更議案，亦未向原告提示變更後之業務清單及空白查核簽證委任書，逕於101年9月中旬對原屬原告簽證之客戶，寄發變更簽證會計師為「楊惠寬」之101年度查核簽證委任書，更於101年12月18日，趁原告出外勤時召開臨時合夥人會議，並稱已決議通過將原告非自願退夥，然原告未獲悉系爭會議之召集通知，嗣後更無議事錄、出席紀錄或錄音檔可循，系爭決議欠缺通知程序逕自召開，又無會議紀錄與開會通知等證明，顯於程序上存有重大瑕疵，自屬無效決議。況且，依民法第688條規定及合夥契約約定，乃以有不當情事為限始得將原告除名，而原告並不存在任何不當情事，被告更無提出將原告除名之正當理由，於實體上非經適法事由而片面將原告之合夥人身分除去，故系爭決議自屬無效。換言之，無論自程序上或實體上而言，系爭決議確為無效，堪認原告與被告事務所間之合夥關係仍有效存在。㈡被告楊惠寬因合夥契約約定，而為被告事務所之代表負責人（即所長），更領有額外所長加給25,000元，自屬受有報酬而執行合夥事務，應以善良管理人之注意為之，然被告楊惠寬之女楊宜芬掛名為合夥人，未至事務所辦理會計師業務，仍按月領受8萬元之乾薪，甚或違反會計師法第46條規定，請人代為蓋章，被告楊惠寬明知此情，卻一再包庇，已違反合夥執行人之善良管理人注意義務，使原告受有重大財產上損害。自報稅資料所載，楊宜芬自93年至101年坐領之乾薪高達8,507,420元，該筆薪資之不當支出確已造成原告所得分配損益之侵害，原告係自92年6月即加入被告事務所，爰加計該半年期間楊宜芬不當領取之薪資56萬元，即溢領乾薪總額9,067,420元，觀之合夥契約內容，可計原告受有2,817,414元之損害，被告楊惠寬應依民法第680條準用第544條規定負擔損害賠償責任。倘法院認定被告楊惠寬係侵害合夥團體之利益，原告非直接受害人，然因被告事務所並無向被告楊惠寬主張損害賠償之可能，自屬怠於行使權利，且原告依合夥契約第7條約定，對被告事務所有利益分配請求權，故依民法第242條規定，原告自得代位被告事務所向被告楊惠寬行使損害賠償請求權，並由原告代位受領。㈢為此，於先位之訴部分，依民事訴訟法第247條規定，起訴請求確認合夥人會議決議無效；另本於債務不履行之法律關係，依民法第680條準用第544條規定，起訴請求被告楊惠寬對原告負損害賠償責任；於備位之訴部分，依民事訴訟法第247條規定，起訴請求確認合夥關係存在；另本於債務不履行之法律關係，依民法第242條及第680條準用第544條規定，起訴請求被告楊惠寬賠償損害，並由原告代位受領等語，並聲明： ⒈先位聲明： ⑴確認被告事務所於101年12月18日作成將原告非自願退夥之決議無效。 ⑵被告楊惠寬應給付原告2,817,414元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 ⑶聲明第二項部分願供擔保，請准宣告假執行。 ⒉備位聲明： ⑴確認原告與被告事務所有合夥關係存在。 ⑵被告楊惠寬應給付被告事務所2,817,414元，及自本書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並由原告代位受領。 ⑶聲明第二項部分願供擔保，請准宣告假執行。㈣對被告抗辯所為陳述略以：被告事務所多次否認開除原告之合夥人會議有違反法令之情事，嚴重影響原告身為合夥人之權益，況原告究否存有合夥人之身分，更使其私法上之地位及權利存有不安狀態，此不安狀態僅得以本確認判決以為除去，原告既有受確認判決之法律上利益，自得適法提起本件確認之訴。民法就合夥人會議之召集程序未明定，參諸合夥性質為非法人團體，且民法就合夥之規範，並無民法第56條第1項及公司法第189條有關社團總會或股份有限公司股東會召集程序違反法令或章程得以訴請法院撤銷之規定，惟因合夥人會議事涉合夥事業之財產上變更與業務決行，合夥人會議之召集，除契約另有約定外，須合夥人全體均受到通知。綜觀本件合夥契約未對合夥人會議之程序為其他除外規定，自應於召開會議前踐行通知全體合夥人之程序，然系爭會議之召開確實未事先通知原告，有程序上之瑕疵。被告所呈會議議事錄內僅有出席人之簽名，對個別議案則無各合夥人之簽名，實難採信系爭決議確有經其他合夥會計師之「全體」同意，系爭決議於程序上自非適法，應屬無效。被告所辯開除原告之正當理由為「拒絕簽發年度查核工作委任書」及「私自變造查核工作委任書並提交客戶簽署」，惟被告所稱之「不合作」情事，皆為原告要求被告楊惠寬遵守合夥義務所合法行使合夥人權利，原告所屬客戶之查核工作，於101年11月間早已實施，被告稱因原告拒絕簽發委任書，致帳務查核無法開展，顯屬無稽，原告係因所屬客戶拒絕變更簽證會計師為「楊惠寬」，不願簽回101年度查核簽證委任書，被告楊惠寬經客戶提出函文請求更正，基於事務所共同利益，方於101年11月28日與客戶重新簽訂委任書，則被告楊惠寬違反合夥事業之良善運行體制在先，被告所稱「私自變造」為不實指摘，且原告與所屬客戶間之委任書乃由職責人員即證人陳志彥所製作列印，係有權製作者以被告事務所名義所製作，無私自變造之虞，益徵被告指摘之不合作、不共同執業等事由顯非屬實。被證15確認書與被證18聲明書俱為被告事務所單方製作之私文書，且係為訴訟而製作之文件，原告否認其真正，均無證據能力，又陳述書狀須符合民事訴訟法第305條規定之要件方得作為證據，被證15及被證18未經法院命兩造會同被告楊惠寬及證人楊演松、陳志彥於公證人前作成陳述書狀，亦未經具結，此聲明書與確認書，無證據能力，不足作有利於被告認定。參照最高法院18年上字第1785號判例意旨，可知原告以其自身所受損害，向有故意或過失之執行業務合夥人請求其所致合夥虧折之損害賠償，自屬適法。楊宜芬坐領之「薪資」屬被告事務所不須支付，減少事務所淨收益，影響合夥人可分配所得，原告以所得分配之盈餘分配比例，向被告楊惠寬請求其違反合夥受任人之善良管理人義務之損害賠償2,817,414 元有據。被告雖以實務上相關所涉客體為公司之見解置辯，然本件所涉者為合夥組織，兩相有差異。薪資領取係以給付勞務為前提以獲得對價報酬，有提供勞務方有領取薪資之權利，而楊宜芬無確實至事務所上班，由楊宜芬負責客戶之簽證業務流程較其他合夥人負責客戶之簽證業務流程，多出1道會計師複核流程即可明，被告所稱楊宜芬負責案件須由他會計師複核係為配合品質管制評鑑，何以所複核者，皆楊宜芬負責之案件？蓋用楊宜芬印文之查核報告，未足證明其有於事務所查核並執行會計師業務。原告曾向被告楊惠寬請求提出會計帳務表冊以為查閱，被告楊惠寬提出被告事務所之損益表以為查驗，而該表僅有負責人即被告楊惠寬簽章，足證被告楊惠寬除對外代表被告事務所外，對內亦享有財務、人事之主掌權限，被告所謂財務報表均按年送各合夥會計師認可通過為臨訟卸責，被告楊惠寬辯稱無帳務、人事管理之權亦不足採。被告抗辯一筆支出不影響合夥團體之分紅，應屬誤認，據合夥契約第7條約定，因被告事務所並未訂有總收益貢獻績效分配辦法，因此全體合夥人係按合夥契約所訂之比例分配盈餘，包庇楊宜芬坐領薪資當然直接影響原告分配權利，被告所辯原告未就因果關係舉證不可採。 被告則抗辯略以：㈠系爭決議有效與否，屬法律關係基礎事實，應以不能提起他訴訟者為限，原告對何以因被告否認，即難以提起其他訴訟代替本訴，未為說明，與民事訴訟法第247條第2項規定不合，原告應無受確認判決之法律上利益。參諸合夥契約，其抬頭為「保全聯合會計師事務所合夥會計師共同執業合約書」，足見合夥關係存諸於原告與其他合夥會計師間，被告事務所僅為所有合夥人依約共同組成之合夥組織，不可能與任何合夥會計師間有合夥關係，原告請求確認與被告事務所間合夥關係存在，顯無理由。民法第670條非強制規定，合夥事項之決議本無須以召集會議方式行之，即使未具備會議之程序要件，亦不得即認決議有瑕疵，而否定決議之效力，而民法第688條第2項所訂之通知，係指事後之開除通知，從而，民法既未要求開除合夥人須以會議方式為之，則依據民法第688條規定及合夥契約約定，非自願退夥決定僅須符合3要件：⒈開除之正當理由；⒉被開除之合夥人以外之合夥人全體同意；⒊事後通知被開除之合夥人，至於是否以召集會議之方式行之，或是否具備會議之程序要件，則非所問。原告多次不合作，拒絕簽發年度查核工作委任書，實質妨礙事務所業務運行，原告未經其他合夥人同意，私自變造查核工作委任書並提交事務所客戶簽署，業經原告自認，其嗣又否認已自認事實，乃與其自身陳述牴觸，難謂可採，依民事訴訟法第275條第1項規定，被告無須就原告之不當行為再舉證。原告不合作、不共同執業之行為，已達難與共事程度，對事務所業務造成重大阻礙，經多次溝通，未見改善，已構成合夥開除之正當理由無疑，被告事務所遂於101年12月18 日經其他合夥人全數同意開除原告，以避免原告行為對被告事務造成損害。系爭會議有出席合夥人簽名之會議記錄，並同步錄音，在會議後隔日，即以書面向原告為開除通知，絕無原告所稱程序上或實體上之瑕疵。本件已具備開除之正當事由，業經原告以外所有合夥人同意，並已事後通知原告，程序符合民法第688條規定及合夥契約約定。依合夥契約第18條第2項約定，不以召集會議為開除合夥人之必要程序，而民法亦未要求開除合夥人必須以召集會議方式行之，原告以未獲通知為由，辯稱系爭決議具有瑕疵，乃自行將事前通知定為開除合夥人決定之要件，曲解法律，要無可採。原告雖爭執被告無法證明出席會議之合夥人皆同意開除原告，然會議紀錄詳細載明出席合夥人同意開除原告，復有出席合夥人簽名於上，足證明開除原告乃原告以外所有合夥人之一致決定。原告一方面爭執系爭決議具有程序瑕疵而無效，另一方面又辯稱沒經過全體同意而根本沒有決議，說詞反覆難採信。至於更改簽證會計師部分係因原告於101年間以拒絕簽發年度查核委任書之行為，阻礙事務所業務運行，經多次溝通未獲友善回應，被告考量若不盡速核發查核委任書，帳務查核無法開展，事務所業務將受影響，客戶亦將受連累，被告楊惠寬乃於101年9月間，以自己為主辦會計師，代替原告簽發年度查核工作委任書予客戶，然此舉未能消彌原告不當行為帶來之影響，而招致客戶之質疑與指謫，原告拒絕簽發年度查核委任書之行為已然重大影響事務所之整體利益，不僅造成內部不和，亦使客戶對事務所之專業性生疑慮，其不當行為情節重大，並已對事務所造成實質傷害，構成開除之正當理由。又原告嗣見被告楊惠寬以自己為主辦會計師，原採之拒絕簽發委任書之策略無效，恐自己利益受損，乃私自製作委任書給予客戶簽署，此行為不論是否係刑法上之變造，均無礙原告構成開除之正當理由，被告否認委任書係由證人陳志彥製作並交付原告，證人陳志彥亦出具聲明書否認委任書係由其製作並交付原告，即可認定原告有悖合夥契約第13條事務所以誠信合作之約定，惡意重大，並對被告事務所之內部管理經營與外部聲譽影響甚鉅，因此開除原告之決定正當合理。原告雖否認被證15與被證18之證據能力，然被證15確認書有被告楊惠寬及證人楊演松之簽章，被證18聲明書有證人陳志彥之簽章，均係由文書名義人製作而成，俱為真正而有證據能力，原告爭執被證15與被證18之真正性，卻未具體指摘該等文書名義人與製作人不符之處，實不可採，另民事訴訟法第305條係關於人證之規定，而被證15與被證18乃書證，原告顯有誤會。㈡楊宜芬領取薪資，與原告無涉，誠然，原告依合夥契約第7條約定得於年度結算後享有損益分配，被告事務所若支出增加，原告所得分配之金額將隨之減低，然原告所享有者僅係損益分配權利，即使事務所避免支出不當薪水致原告所得分配總額增加，該增加金額僅係原告之反射利益，就法理上，難謂原告對此有何權利可主張，更無請求損害賠償之理。現行實務見解認為於公司受損情形，損害賠償請求權之權利主體為公司，股東依損益分配請求權或剩餘財產分配請求權所分得之數額，縱有減少，亦不得認該減少部分為損害，進而基於股東身分請求損害賠償，本件雖係涉及合夥團體，非公司，惟合夥人與股東既同為團體之構成員，復同係因團體損害，而以所受分配之利益受損為由訴請求償，則上述法理應一體適用於合夥人。至最高法院18年上字第1785號判例，實係指執行業務合夥人以外之其他合夥人得共同為原告，向有過失之執行業務合夥人請求合夥團體之損害，非原告所稱其得以合夥團體之損害為自身損害，並獨自向有過失之合夥人訴請求償。準此，縱有不當支出楊宜芬薪資情事，身為合夥人之原告亦無損害，而不得請求損害賠償。㈢民法第242條規定債權人代位者係該債權人之債務人，然被告事務所何以為原告之債務人？原告具體債權金額為何？原告對被告事務所之債權，與被告事務所對被告楊惠寬之債權，金額是否相等？未見原告說明或舉證，難認定被告事務所為原告之債務人，則本件與代位權行使之要件不符，原告不得代位被告事務所主張合夥團體之權利。楊宜芬長期均執行會計師查核工作，僅係所辦理業務並非大型企業，查核工作為年度結算申報，此有楊宜芬用印之查核報告書可證，且楊宜芬為所內唯一具有美國會計師資格者，國外客戶英文往來書信之核稿及相關英文文件釋疑，均由其勝任，原告與楊宜芬共事多年，對彼此工作情形知曉，卻提出爭執，對楊宜芬坐領乾薪指控未能提出證據，且楊宜芬之簽證業務非必概須經由他會計師複核之4道流程，僅係為100年度中華民國會計師公會全國聯會舉辦之同業評鑑而建立之品質管制措施。依合夥契約第6條第1項第4款約定，楊宜芬得按月支領定額薪給8萬元；第7條第1項第4款約定，楊宜芬就所內盈餘得受分配百分之20，即楊宜芬之薪資均係依據有效之合夥契約而領取，合夥契約經包括原告在內之所有合夥人同意而簽署，被告楊惠寬依約給付薪資予楊宜芬係履行契約之法律上義務，楊宜芬受領薪資亦係契約賦予之合法權利，且依合夥契約第6條第2項約定，被告事務所應優先計算給付薪資予楊宜芬，原告所辯與合夥契約所定權利義務衝突，自不足取，被告楊惠寬無「包庇」更無所謂違反善良管理人之注意義務。又觀之合夥契約第3條，僅約定被告楊惠寬為事務所所長，對外代表本所，未就所長之受任執行事項有規範，則涉及所內管理事項應回歸民法第671條第1項規定，由合夥人共同執行之，則原告指稱於法無據。原告雖以損益表有被告楊惠寬簽章，指稱被告楊惠寬為管理財務之合夥人，惟該損益表係送被告楊惠寬核決，嗣各年度財務報表，均按年送各合夥會計師認可通過，再依報表分配盈餘，原告臨訟編詞，殊不可取。合夥人可得分配之金額參雜多項因素，分配年度之業績、景氣、帳務管理、合夥人對事務所治理之決定均會影響最終分配之額度，絕非避免一筆支出，該筆支出即可完全作為額外獲益而分配予合夥人，原告略以楊宜芬坐領乾資，便主張楊宜芬自92年6 月至101年所領取之薪資均屬其原可分配之金額，未就楊宜芬薪資與原告宣稱所受損害間之因果關係舉證，顯不可採。㈣並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 兩造不爭執事項：㈠原告於101年12月18日前，為被告保全聯合會計師事務所之合夥會計師。㈡被告保全聯合會計師事務所於101年12月18日，作成開除原告之決議，且並未事先通知原告到場。㈢楊宜芬會計師（即被告楊惠寬之女）自92年6月起至101年止，有領取卷存附表1所示之執行業務所得及薪資所得。㈣原告有取得明台化工股份有限公司101年11月28日查核簽證委任書。（以上參見本院卷2第126頁背面至第127頁） 本件爭點：㈠原告請求確認系爭非自願退夥之決議無效之聲明，有無確認利益？㈡原告請求確認與被告事務所間合夥關係存在，有無理由？ ⒈本件合夥契約是否存在於原告與被告事務所間？ ⒉被告事務所於101年12月18日作成開除原告之決議有無程序上瑕疵？是否致系爭非自願退夥決議無效？ ⒊系爭非自願退夥決議是否具備民法第688條規定之「正當理由」？是否符合合夥契約第18條第2款約定之「不當情事」？㈢被告楊惠寬就發放楊宜芬薪資一事，有無違反善良管理人之注意義務？楊宜芬領取薪資所得，是否符合合夥契約第6條約定？㈣被告楊惠寬若有違反善良管理人之注意義務，是否對被告事務所造成損害？所應負擔之損害賠償數額為何？㈤原告是否為被告事務所之債權人？原告得否依民法第242條規定行使代位權？ 現就本件先位之訴部分，析述如下：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第247條第1項、第2項分別定有明文。準此，確認之訴標的之範圍，除法律關係及證書之真偽外，並擴及「為法律關係之基礎事實」，然須以當事人不能提起他訴訟者為限，倘當事人既得提起他訴訟，則提起確認法律關係基礎事實之訴，顯然無法律上利益，而不符提起確認之訴之權利保護要件。查原告主張被告事務所於101年12月18日作成將原告非自願退夥之決議有程序上及實體上瑕疵，而請求確認系爭決議無效，而觀諸系爭會議之開會內容，即使係為依合夥契約第18條第2項約定作成非自願性退夥決議，以終止與原告間之合夥關係而為之，究為法律關係發生之原因事實，並非法律關係本身，堪認性質上係屬確認法律關係基礎事實存否之訴，且原告若對其於系爭決議作成後，是否仍具被告事務所之合夥會計師身份有爭執，自得就合夥法律關係存否本身逕行提起確認訴訟，並非不得以提起他訴訟之方式為之，申言之，系爭決議是否無效為法律關係之基礎事實，且原告仍得就系爭決議所生法律關係存否本身提起確認訴訟，依法即不得請求確認系爭決議無效。再者，經本院於103年3月27日言詞辯論期日曉諭原告（參見本院卷2第126頁背面），原告仍對於其究否不能提起他訴訟未與予釋明，從而，依民事訴訟法第247條第2項規定，應認原告無即受確認判決之法律上利益，核與保護必要之權利保護要件未合，原告先位聲明第一項請求，於法尚有未洽，應予駁回。㈡次按合夥財產為合夥人全體公同共有，各合夥人之權利及於合夥財產之全部，並無所謂應有部分存在。是以合夥財產之處分及其他權利之行使，應得合夥人全體之同意，始得為之，此觀民法第668條、第827條第2項、第828條第2項規定自明。故在合夥清算前，除法律或契約另有規定外，合夥人中之一人或數人須得其他合夥人全體之同意，始得起訴請求，並不得獨自訴請第三人依其出資比例為給付（最高法院91年度台上字第2334號裁判意旨參照）。職是之故，因合夥事務而涉訟者，除由執行業務之合夥人代表合夥為原告或被告外，應由全體合夥人為原告或被告，或須得其他合夥人全體之同意為原告或被告，其當事人之適格始無欠缺。查原告主張被告楊惠寬不當支付薪資與楊宜芬，造成原告所得分配損益之侵害，依法應負損害賠償責任。然原告對於其與被告楊惠寬及證人楊演松、楊宜芬係本於合夥關係而成立被告事務所之事實，並無爭執，則關於被告事務所之財產即屬合夥財產，應由原告、被告楊惠寬及證人楊演松、楊宜芬所公同共有，而原告所謂有不當支出楊宜芬薪資之情，縱若屬實，性質上亦屬對被告事務所財產之侵害，損害賠償請求權之權利主體應為合夥人全體，尚無從逕認原告得基於合夥人身分單獨請求賠償。換言之，本件被害標的為被告事務所之合夥財產，而被告事務所並未經同意解散並清算完畢，合夥財產仍屬全體合夥人公同共有，則本件屬因合夥事務而涉訴，自應以全體合夥人為原告或取得全體合夥人之同意。從而，原告未以合夥人全體為當事人起訴，且未證明已得其餘合夥人同意起訴，被告亦否認原告得單獨起訴及已取得同意，堪見原告對於本件訴訟標的之法律關係並無處分之權能，原告並無逕以自己名義起訴之權限，則原告獨自訴請被告楊惠寬賠償其所得分配損益之侵害，揆諸上開說明，其當事人適格顯有欠缺，其訴欠缺權利保護要件，難謂為有理由，應予駁回。至於原告所引用之最高法院18年上字第1785號判例，其要旨第一段為「合夥解散後，各合夥人應就合夥財產通盤清算，如以合夥財產清償合夥債務後尚有盈餘，則依分配利益標準以之分配於各合夥人，如有不敷，亦應由各合夥人負擔」，堪見該判例以合夥關係已解散為前提，與被告事務所迄未有解算清算之情，顯有差異，無從於本件為比附參用，併此指明。㈢按於確認之訴，必須原告有即受確認判決之法律上利益，始能認為有保護之必要，此項要件如有欠缺，法院應以原告之訴無理由，以判決駁回之。又原告起訴於當事人適格有欠缺者，係屬訴無理由，法院應以判決駁回之，不得認為不合法，以裁定形式予以裁判（最高法院29年抗字第347號判例意旨參照）。綜上，原告先位聲明第一項請求確認系爭決議無效，欠缺即受確認判決之法律上利益；原告先位聲明第二項請求被告楊惠寬賠償損害，其當事人適格顯有欠缺，均未具備訴訟法上之權利保護要件，則原告先位之訴應予駁回。 按預備訴之合併，係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件；先位之訴無理由，為備位之訴之停止條件。原告先位之訴既經以無理由駁回，本院即應就其備位之訴予以裁判，以下就備位之訴部分析述如下：㈠依民法第687條第3款規定：「合夥人經開除者，退夥」，所謂合夥人經開除者，乃指合夥人之開除反乎合夥人之意思，而由其他合夥人同意，剝奪其合夥人資格，使終止與該合夥人之合夥關係，合夥人因被開除而生法定退夥之效力之謂也。而按合夥人之開除，以有正當理由為限；合夥人之開除，應以他合夥人全體之同意為之，並應通知被開除之合夥人，民法第688條定有明文。參諸該條之立法理由謂：謹按合夥人有應行開除之事由發生時，為合夥人全體之公益，及合夥事業之發展計，自應將該合夥人開除，以保護其他合夥人之利益。但開除之要件有二：⒈必須有正當理由。⒉必須以他合夥人全體之同意為之。否則濫行開除，自非法律所許。至開除以後，並應通知被開除之合夥人。本條設此規定，所以使適用時有所依據也。準此，開除合夥人，應以其他合夥人全體同意，並通知被開除合夥人為程序要件，實體上則需具備有開除之正當理由，除此之外並無其他方式或要件之限制。再民法第688條第2項所謂「通知」，並無一定之方式，在訴訟上以言詞或書狀為之者，亦生通知效力（最高法院69年台上字第742號判例意旨參照），足見於他合夥人全體同意開除後，始行通知被開除人，若無其他約定，仍應認符合合夥人開除之程序要件。復以，合夥之組織體不大，對於合夥人間之決議，未若公司組織往往股東人數龐大、資金雄厚，決策經營模式複雜，不容易取得共識，故重視公司決議作成過程及程序正義，以免損及眾多股東之權益；反之，合夥事業則側重在合夥人是否能共同經營以獲得最大利益，亦即，是否能取得事項執行之實質共識，故對於決議作成之程序事項較為簡單，並無特殊程序規範，茍合夥人全體同意即得具體落實決議之執行，至決議之模式為何，即非所問。關於合夥人之開除，亦應為同一解釋，亦即，僅須其他合夥人全體同意，並於事後通知被開除之合夥人，即生開除合夥人之效力，不以踐行事先通知、召開會議作成決議為必要。復參諸合夥契約第18條第2項第1款約定：「合夥人有不當情事為保障本所之整體利益，經當事人外之其他合夥人會議出席人全數同意，得要求當事人於一定期間退出本所」（參見本院卷1第32頁背面），固經全體合夥人約定開除合夥人須以合夥人會議之方式行之，然既明文「當事人外之其他合夥人會議」，顯係合意開除合夥人會議，不以全體合夥人參與為要，故僅召集被開除人以外之其他合夥人參與會議，應為已足，應可推論開除合夥人會議之召集，無庸踐行事前通知被開除人之程序。㈡經查： ⒈被告事務所為決議開除原告，業於101年12月18日召集合夥人會議，經除原告外之其他合夥人全體（即被告楊惠寬、證人楊演松、陳志彥及楊宜芬）參與會議，並經該出席合夥人全體同意作成開除決議，有合夥會計師會議議事錄、錄音光碟、合夥會計師會議討論事項第一案議事錄音譯文在卷可稽（參見本院卷1第37至38頁、卷2第155至156頁），被告事務所並於開除決議作成後之101年12月19日，即以存證信函通知原告遭非自願性退夥之情，原告既不爭執確收受前揭存證信函，揆諸上揭說明，被告事務所開除原告，應認已合於民法第688條第2項規定及合夥契約第18條第2項第1款約定之開除（非自願退出）合夥人之程序要件。原告固質疑系爭會議未實際召開，然被告業提出合夥會計師會議議事錄及錄音光碟為證，並與證人陳志彥證述：「我有親自出席101年12月18日合夥人會議，當時應該有4位會計師出席」、「應該是開會前1、2天接獲開會通知，我記得是楊演松告知我開會通知的」等語（參見本院卷2第205頁），以及證人楊演松證述：「101年12月18日『合夥會計師會議議事錄』上出席欄及記錄欄『楊演松』是我所親自簽名，而且確實有開會」、「我跟所長（即被告楊惠寬）決定要召集101 年12月18日會議」、「除了要解職的會計師（即原告）沒有通知外，其他的會計師都有通知，通知的方法是在辦公室通知的，是在開會日期的1、2天前通知的，我們在辦公室說要開什麼會議及開會時間、地點」等語（參見本院卷2第211頁、第213 頁背面至第214頁）互核相符，可認系爭開除原告之合夥人會議，應有於101年12月18日，在被告事務所召開，並經除原告外之其他合夥人全體參與會議。 ⒉原告雖主張被告事務所未於系爭合夥人會議召集前通知其參與開會，故有程序上之重大瑕疵。被告事務所不爭執確實未於事前通知原告參與101年12月18日之合夥人會議，然觀之民法第 688條第2項規定，僅要求開除合夥人應經他合夥人全體同意，而未限制他合夥人表示同意開除意思之方式，僅得以合夥人決議之方式為之，故縱開除決議有未先通知原告與會，仍無礙於他合夥人業已表示同意開除原告意思之效力。合夥契約第18條第2項第1款約定，固限制合夥人之非自願退出須以合夥人決議之模式進行，然僅規範應由被開除人外之其他合夥人出席會議，自無事前須踐行通知原告參與會議之要式程序，是未通知原告參與會議，對於該開除決議之效力無影響，茲既除原告外之其他合夥人全體均有出席101年12月18日之合夥人會議，業經本院認定如前，且參諸合夥會計師會議議事錄第一案討論事項之決議，明確記載「同意解除王子鏘會計師合夥人職務，並經出席合夥會計師一致通過」等語（參見本院卷1第37頁），足徵其他合夥人全體確有同意開除原告之意思，則原告仍謂被告事務所開除原告之決議有程序上瑕疵為無效，尚非可採。 ⒊原告另爭執被告事務所有開除原告之正當理由。然謂正當理由，現行法並未加以列舉或為定義性之說明，是否具備正當理由，應依具體情形判斷之。諸如：不履行出資義務、擅自提取其出資、對合夥全體有不法侵害之行為（最高法院69年台上字第742號、32年上字第6121號、20年上字第1682號判例意旨參照），及妨害合夥事業之經營等情形，均可謂有民法第688條第1項所定開除之正當理由。是合夥人是否具正當開除事由，應以其行為是否有害於合夥事業之進行、合夥團體之利益為判斷標準，並依具體情況客觀認定之，至於合夥人間情感上是否生有嫌隙，或有無其他訴訟案件，但凡無害於合夥事業之進行、合夥團體之利益，應難謂係開除合夥人之正當理由。合夥契約第18條第2項第1款所約定之「合夥人有不當情事為保障本所之整體權益」（參見本院卷1第32頁背面），亦應為如上解釋。查：被告事務所指稱原告拒絕簽發查核簽證委任書，且私自變造查核簽證委任書，已實質妨礙事務所業務運行，自構成開除原告之正當理由，業經證人陳志彥到庭結證稱：「101年度之客戶查核工作委任書是為我所製作，委任書是我們跟客戶間因簽證關係，必須準備這樣的文件，確認這樣的關係之後，才可以安排後續事項的查帳事務」、「委任書大概8月底之前會製作一個標準的委任書，這個委任書會交會計師確認並蓋章，應該是我在8月底之前給原告101年度合夥人查核工作委任書，他當時表示他拒絕簽證」、「原告拒簽的時候並沒有告訴我原因，只是跟我說他拒絕簽名」等語（參見本院卷2第204頁背面至第205頁），輔以，證人楊演松亦結證稱：「原告於101年9月間拒簽包含明台化工、欣葉餐廳、大統船務在內13家客戶的委任書，會使被告事務所在期中查帳安排產生不順暢」、「原告不跟我講為何不簽立委任書，他不答覆」、「消極不簽立委任書，就會造成工作上有延宕」等語（參見本院卷2第211頁、第 214頁背面、第215頁背面），堪見原告拒絕按被告事務所合作慣例，簽發101年度之查核簽證委任書，顯對於被告事務所業務之正常運行，已有不當影響，對於合夥事業之經營及合夥團體之利益亦有妨害，應足認被告事務所謂有開除原告之正當理由。 ⒋原告對此雖辯稱係因被告楊惠寬擅自變更原屬其查核之客戶名單，其始拒絕簽發查核簽證委任書。然參酌證人陳志彥證稱：「楊惠寬101年12月5日致明台化工公司函表示『主查會計師數年必輪調乃金管會、會計師界共識』之說法，基本上屬實」、「原證4提到主查會計師數年必須輪調，公開發行的公司，金管會有規定，一般的公司是沒有」等語（參見本院卷2第205頁至第205頁背面、第209頁背面），堪認主查會計師之輪調，應屬會計師常態，且為金管會監控會計查核機制之一環，原告指摘被告楊惠寬恣意減少其擔任主辦會計師所屬客戶數量，已堪存疑，加以，證人陳志彥、楊演松均證稱：明台化工的主辦會計師本係原告，然因原告拒絕簽證，後改由被告楊惠寬為主辦會計師之情（參見本院卷2第206頁、第208頁、第214頁背面），亦即，因原告先拒絕簽立101年度查核簽證委任書，方致被告事務所為因應查帳工作之順利進行，而將本屬原告之客戶，改由被告楊惠寬擔任主辦會計師，以利被告事務所業務進行，原告仍以被告事務所違約在先置辯，實難謂可採，原告執此主張其無被開除之正當理由，亦非有據。且衡酌證人陳志彥證稱：「被證11說明二提及『上月28日驚聞，以前年度本所指派之王子鏘會計師逕自製作委任書主張更替』等語，應該是指101 年11月28日明台化工與簽訂由原告擔任主辦會計師之查核簽證委任書，是原告在其他合夥人不知情之下與明台化工簽署；101年9月間以被告楊惠寬為主辦會計師的委任書，和101年11月 28日以原告為主辦會計師的委任書，以被告楊惠寬為主辦會計師那份才是事務所發的正式的文書」等語（參見本院卷2第208頁至第208頁背面），與證人楊演松證稱：「101年9月間以被告楊惠寬為主辦會計師的委任書，和101年11月28日以原告為主辦會計師的委任書，以楊惠寬發出委任書為準」等語（參見本院卷2第212頁），則原告先不依被告事務所合作慣例，簽發101年度之查核簽證委任書，又無視被告事務所已寄發以被告楊惠寬為主辦會計師之正式查核簽證委任書，在他合夥人不知情之情況下，擅自提交私自變造主辦會計師為自己之查核簽證委任書予明台化工公司簽署之情，亦可認定。而此舉顯嚴重影響被告事務所對於查證事務之規劃及安排，並引發客戶對於被告事務所內部人事關係之質疑，恐使客戶對被告事務所信賴產生疑慮，被告事務所據此謂其具備開除原告之正當理由，亦屬有據。據上，可認被告事務所具備開除原告之正當理由，並經召開合夥人會議之程序，取得其他合夥人全體同意開除原告，且已有通知原告被開除之情，合乎民法第688條規定及合夥契約第18條第2項第1款約定之開除合夥人要件，則依民法第687 條第3款規定，原告因被開除而生法定退夥之效力，原告與被告事務所間之合夥契約關係已然終止，堪予認定。㈢按受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之；受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第535條及第544條分別定有明文。準此，委任關係中之受任人，依民法第535條前段之規定，雖未受有報酬，其處理委任事務，仍應與處理自己事務為同一之注意，亦即，對於具體之輕過失仍須負責；如受有報酬時，則提高其注意義務之程度，認其應負善良管理人之注意，以求勞務與報酬間之對價相符。次按民法上所謂過失，以其欠缺注意之程度為標準，可分為抽象的過失、具體的過失及重大過失3種，應盡善良管理人之注意（即依交易上一般觀念，認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意）而欠缺者，為抽象的過失；應與處理自己事務為同一注意而欠缺者，為具體的過失；顯然欠缺普通人之注意者，為重大過失。故過失之有無，抽象的過失係以是否欠缺應盡善良管理人之注意定之；具體的過失則以是否欠缺應與處理自己事務為同一之注意定之，重大過失以是否顯然欠缺普通人之注意定之，苟非欠缺其注意，即不得謂之有過失可言。經查：原告主張被告楊惠寬包庇楊宜芬坐領乾薪、掛名簽證，違反善良管理人注意義務，並以 101年9月14日合夥人會議中，被告楊惠寬提及「楊宜芬會計師因為家庭因素無法正常上下班」為據，且有提出合夥人會議紀錄在卷為證（參見司北調卷第24頁）。然而，被告否認楊宜芬未實際上班之事實，細究101年9月14日合夥人會議紀錄，固有記載被告楊惠寬提及上述內容，然隨即緊接解釋「楊宜芬仍負簽證工作，該做的簽證工作她還是有做的」等語（參見司北調卷第24頁），尚難單憑該會議紀錄，遽認楊宜芬有未上班之失職情節為真，復參酌證人陳志彥證稱：「我們（與楊宜芬）有時候會遇到，沒有詳細去記有碰到幾次；我應該是有看過楊宜芬參加會計師、經理及組長必須參加的查核業務討論會，但是沒有去統計具體有幾次；原告的辦公室是在查帳組，楊宜芬是在工商服務組」等語（參見本院卷2第206頁背面至第207頁、第209頁），以及證人楊演松證稱：「早上9點半以前，我有看過楊宜芬上班，因為大概8點半就到了，有時候她來會跟所長一起到；原告辦公室在查帳組這邊，楊宜芬的辦公室在工商服務組那邊，這兩邊平常大概不會看得到；於93年至101年期間，楊宜芬如果有來事務所上班，大概是在早上9點之前會到；楊宜芬並不是百分之百都在辦公室，楊宜芬家在花蓮，楊宜芬都是臺北、花蓮跑來跑去的，楊宜芬1年有多少時間在辦公室，我沒有去統計，也沒有辦法用百分比形容，但我有常常看到楊宜芬」等語（參見本院卷2第210頁背面至第211頁、第212頁背面、第215頁背面），足徵證人陳志彥、楊演松均證稱有見到楊宜芬在事務所執行會計師業務之事實，原告謂楊宜芬未至事務所上班之情，顯與證人陳志彥、楊演松之證述內容相悖。復觀之被告所提出之辦公室簡圖，可見工商服務組及查帳組之辦公室各有所使用之出入口及電梯，且其間有走道相隔而存相當距離，而原告及楊宜芬既分別於查帳組及工商服務組執行業務，則原告或係因兩人工作地點不同，導致辦公時間碰面機會較少所致，原告徒以楊宜芬家住花蓮，即質疑楊宜芬未確實至事務所上班，尚難憑採。徵以，證人陳志彥、楊演松均結證稱：事務所並未規範合夥人應幾點上下班，合夥人是自由業，會計師就是盡自己的職責等語（參見本院卷2第209頁、第213頁），堪見會計師只需完成自己職責範圍內之工作內容即可，至是否實際在辦公室執行業務，非對於會計師之規範重點，參酌被告提出之楊宜芬簽證之查核報告書、會計師查核報告、查核業務底稿（參見本院卷1第69至185頁、卷2第35至49頁）等件，可認楊宜芬確有辦理會計師業務之事實。原告雖謂楊宜芬僅係「純簽證」，惟依證人陳志彥證稱：「我有時候會跟別的同仁協助處理楊宜芬的案子，我是覆核的；被證13楊宜芬具名之查核報告書是由楊宜芬所作的，我們相關的底稿都會提供給楊惠寬；事務所有須以英文處理的業務，是由楊宜芬來負責這個業務；有些國外船務方面公司是由楊宜芬來做覆核」等語（參見本院卷2第207頁、第208頁背面至第209頁背面），而證人楊演松亦證稱：「被證13楊宜芬具名之查核報告書楊宜芬本身就是主辦會計師，最終是要由他來處理；楊宜芬來事務所上班的話就直接到檔案室裡面，檔案室裡面有放底稿，她會去拿底稿及她要看的資料，或是查帳組別的底稿拿去看一下這樣子；我們事務所有須以英文處理的業務，我們大概翻譯完，最後會請楊宜芬處理，再就英文的表達做一個修飾；我印象裡面被證16所示5間公司的資料都是楊宜芬所查核」等語（參見本院卷2第212頁至第212頁背面、第213頁至第213頁背面），應可認楊宜芬仍實際進行所負責公司之查帳工作，並有特別負責須以英文處理之業務，非原告所謂「純簽證」領乾薪之情形。此外，合夥契約第6條第1項第4款及第2項約定「各立約合夥會計師年度按月支領定額薪給如下：⒋楊宜芬會計師每月支領薪給8萬元」、「上列每月支領薪給會計師於經營營運上優先計算給付。若合夥人因故而無法恢復正常上班或執行業務時，得由合夥人決議停薪或減薪，其期間酌情定之」之情（參見本院卷1第30 頁背面），顯見楊宜芬之每月支領薪給8萬元，乃經全體合夥會計師合意約定在案，且若欲停止或減少楊宜芬之每月支領薪給，應經由合夥人會議決議方式為之，亦即，關於楊宜芬每月支領薪給數額之調整涉及合夥契約內容之變更，實非被告楊惠寬得以個人之意思，甚或所長之決定即予以調整變更，而需以召集合夥人會議作成合夥決議之方式行之，始與合夥契約之約定無悖，則原告主張關於員工薪資相關事項屬於身為所長之被告楊惠寬受委任而應處理之事務，殊無可取。證人陳志彥證稱：「我沒有印象原告曾經有於合夥人會議，提出楊宜芬會計師沒有上班要扣薪」等語（參見本院卷2第210頁）、證人楊演松證稱「我們基本上沒有執行過合約第6條第2項約定」等語（參見本院卷2第213頁背面），可認原告固然曾多次對於楊宜芬之出勤狀況及正常支薪表示不滿，然並未正式於合夥人會議中，就楊宜芬之每月支領薪給調整進行討論、達成決議，則被告楊惠寬仍按合夥契約所約定之每月8萬元數額支付薪給與楊宜芬，應認無何違法或違約之處，原告指摘被告楊惠寬包庇楊宜芬坐領薪資，並無可信。綜上，楊宜芬或因故或有出勤狀況相較其他會計師不同之情形，然因合夥契約既未就會計師之上下班時間有明文約定，且一般而言，會計師業務多屬責任制性質，被告既已證明楊宜芬有確實完成其分配應負責之簽證查核工作，則依合夥契約約定，按月給付約定之薪給予楊宜芬，即難謂違反被告楊惠寬身為所長應盡之注意義務。原告仍執前詞，一再爭執被告楊惠寬就此有過失，既乏依據使本院產生對其有利之認定，自難予採信。茲既被告事務所對於被告楊惠寬並無損害賠償債權存在，則原告主張代位被告事務所，向被告楊惠寬請求本件賠償損害，並由原告代位受領，難認可採。 綜上所述，原告先位之訴部分，因均未具備訴訟法上之權利保護要件，應予駁回；備位之訴部分，被告事務所其餘合夥人決議開除原告，符合民法第688條規定及合夥契約第18條第2項第1款約定，合夥契約關係因原告遭開除而終止，且給付薪給予楊宜芬，係被告楊惠寬依合夥契約約定，尚無原告所主張未盡身為所長之注意義務，處理委任事務有過失之情事。從而，原告依民事訴訟法第247條規定，請求確認與被告事務所間合夥關係存在；另依民法第242條、第680條準用第544條規定，請求被告楊惠寬應給付被告事務所2,817,414元及法定遲延利息，並由原告代位受領，均為無理由，不應准許。其訴既均經駁回，其關於先備位聲明第二項而為假執行之聲請，亦均失所附麗，應併予駁回。 本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及聲請調查之證據、未經援用之證據，經本院斟酌後，認為或該部分待證事項無法證明兩造所執主要攻擊防禦方法，或與本件判決基礎事實之認定已無影響，原告雖又具狀另聲請訊問林玉珊、何書儀、楊宜芬，然該部分之待證事項，既經證人陳志彥、楊演松到庭證述明確，並經本院綜合卷存證據而為認定，如前所述，即無再予調查之必要，既不足影響本裁判之結果，自無庸一一詳予論駁，併此敘明。 結論：本件原告之訴（先位、備位）為無理由。爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國 103 年 7 月 31 日民事第八庭法官徐千惠以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 103 年 7 月 31 日書記官吳芳玉

臺灣臺北地方法院102年度訴字第3599號

關鍵資訊