臺灣臺北地方法院102年度訴字第5259號

• 裁判案由: 拆屋還地等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 104 年 04 月 29 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 102年度訴字第5259號原　　　告　程慧君
曾陳菊英
林姚碧霞
共　　　同
訴訟代理人　許献進律師
孫珮瑾律師
鄭藝懷律師
被　　　告　陳博棋即金春發牛肉店
彭龍三
上　一　人
訴訟代理人　童兆祥律師
複　代理人　蘇璇律師
上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國104 年4 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告彭龍三應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○○地號上，如附圖甲編號D 、G 所示面積各四平方公尺、六平方公尺之建物拆除，並將該部分土地返還予原告及其他全體共有人。
被告陳博棋即金春發牛肉店應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○地號，門牌號碼臺北市○○區○○路○○○號一至四樓之建物外牆之L 型煙囪管體，占用總體積為三點六五三二立方公尺，各點占用之體積及位置如附圖乙所示拆除，並將該部分占有之建物返還予原告及其他全體共有人。
被告彭龍三應給付原告各新臺幣捌萬零伍佰伍拾捌元，及均自民國一百零二年十一月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨均自民國一百零二年十一月十三日起至拆除第一項建物返還該部分土地之日止，按月給付原告各新臺幣壹仟叁佰肆拾叁元。
訴訟費用由被告彭龍三負擔十分之八，餘由被告陳博棋即金春發牛肉店負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳佰肆拾萬貳仟元為被告彭龍三供擔保後，得假執行。但被告彭龍三如以新臺幣柒佰貳拾萬肆仟壹佰伍拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣伍拾伍萬元為被告陳博棋即金春發牛肉店供擔保後，得假執行。但被告陳博棋即金春發牛肉店如以新臺幣壹佰陸拾伍萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項前段於原告分別以新臺幣貳萬柒仟元為被告彭龍三供擔保後，各得假執行。但被告彭龍三如分別以新臺幣捌萬零伍佰伍拾捌元為原告預供擔保，各得免為假執行。
本判決第三項後段各到期部分，於原告每期分別以新臺幣伍佰元為被告彭龍三供擔保後，各得假執行。但被告彭龍三如分別以新臺幣壹仟叁佰肆拾叁元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第 2款、第3 款、第2 項分別定有明文。經查，原告起訴原聲明為：「一、被告彭龍三應將坐落於臺北市○○區○○段○○段00地號上之違章建物，總面積約為3 平方公尺（如附圖一標示綠色所示，詳細面積及位置容實測後補正）拆除，並將上開占用土地部分返還予共有人全體。二、被告陳博棋即金春發牛肉店應將臺北市○○區○○路000 號1 樓、2 樓、 3樓、4 樓之公寓外牆，長度0.5m、寬度0.2m、高度15m 煙囪，占用總體積約為1.5 立方公尺之煙囪（如附圖二所示，詳細體積及位置容實測後補正）拆除，並將上開占有建物部分返還予共有人全體。三、被告彭龍三應給付原告程慧君、曾陳菊英、林姚碧霞3 人各新臺幣（下同）36,960元，及自民國102 年11月13日起至被告彭龍三拆除前項之建物止，按月給付原告程慧君、曾陳菊英、林姚碧霞3 人各616 元」，有民事起訴狀1 份在卷可參（見本院102 年度司北調字第1274號卷第3 頁）。嗣經本院囑託臺北市松山地政事務所及財團法人中華工商研究院勘查測量前開違章建物之面積及煙囪之體積後，於103 年11月5 日以民事追加訴之聲明狀將聲明變更為：「一、被告彭龍三及被告陳博棋即金春發牛肉店應共同將坐落於臺北市○○區○○段○○段00地號及48地號上之違章建物，總面積為16平方公尺（如附圖三標示A 及D 所示）拆除，並將上開占用土地部分返還予共有人全體。二、被告彭龍三及被告陳博棋即金春發牛肉店應共同將坐落於臺北市○○區○○段○○段00地號及48地號上方之L 型煙囪管體，占用總體積為3.6532立方公尺（各點占用之詳細體積及位置如原證12所示）拆除，並將上開占有土地部分返還予共有人全體。三、被告彭龍三及被告陳博棋即金春發牛肉店應連帶給付原告程慧君、曾陳菊英、林姚碧霞3 人各146,969 元，及自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；暨自102 年11月13日起至被告彭龍三拆除前項之建物並返還前開占用土地止，按月連帶給付原告程慧君、曾陳菊英、林姚碧霞3 人各2,449 元」（見本院卷第142 頁）。原告再於104 年3 年23日以民事變更訴之聲明狀及於 104年4 月13日言詞辯論期日將訴之聲明變更如後述（見本院卷第246 頁、第252 頁反面），原告訴之變更或擴張，核其請求之基礎事實同一，被告復對之無異議而為本案之言詞辯論，揆諸前開說明，於法並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠原告程慧君、曾陳菊英及林姚碧霞分別為臺北市○○區○○段○○段00地號及48地號土地（下稱系爭土地）之分別共有人，及系爭土地47地號上臺北市○○區○○路000 號建物（下稱系爭建物）2 樓、3 樓及4 樓之所有權人，而被告彭龍三為系爭建物1 樓房屋（下稱系爭房屋）所有權人，其未經原告等人之同意，竟於系爭土地之建築空地內違法搭建違章建物，共占用系爭土地10平方公尺，顯係無權占有系爭土地。嗣被告彭龍三因出租系爭房屋予陳博棋，作為開設「金春發牛肉店」之用，未料被告陳博棋即金春發牛肉店未經原告之同意，於系爭建物外牆搭建L 型煙囪，使用占有系爭建物總體積為3.6532立方公尺，妨害原告對系爭建物之所有權。為此，原告依民法第821 條、第767 條第1 項前段及中段規定請求被告彭龍三將上開違章建物（如附圖四標示D 及G 所示）拆除，請求被告陳博棋即金春發牛肉店將上開L 型煙囪拆除，並將上開占用土地及建物部分返還予原告及其他全體共有人。
㈡被告彭龍三違法搭蓋建物占有系爭土地，受有相當於土地租金之利益，致原告受有損害，原告依民179 條前段及第 184條第1 項前段規定，向被告彭龍三請求相當於租金之不當得利及損害賠償。而依土地法第105 條準用第97年第1 項之規定，以系爭土地公告地價之80% 作為申報地價，再依土地申報地價年息10% 及違法占用系爭土地面積共計10平方公尺計算，請求被告彭龍三返還予原告程慧君、曾陳菊英、林姚碧霞3 人之5 年內相當於租金之不當得利（即97年11月13日起至102 年11月13日止）共計241,674 元﹛計算式：〔(110,684元/ 平方公尺×6 平方公尺×3/4)＋(106,108元/ 平方公
尺×4 平方公尺×1/4)〕×80% ×10% ×5 ＝241,674 元﹜
，3 人各為80,558元，並自102 年11月13日起至被告彭龍三拆除前項之違法搭蓋建物止，按月給付原告程慧君、曾陳菊英、林姚碧霞3 人之相當於土地租金不當得利，共計 4,028元﹛計算式：〔(110,684元/ 平方公尺×6 平方公尺×3/4)
＋(106,108元/ 平方公尺×4 平方公尺×1/4)〕×80% ×10
% ×1/ 12 ＝4,028 元﹜，3 人各計為1,343 元。
㈢並聲明：
⑴被告彭龍三應將坐落於臺北市○○區○○段○○段00地號及48地號上之違章建物，總面積為10平方公尺〔如附圖四（下稱附圖甲）標示D 及G 所示〕拆除，並將上開占用土地部分返還予原告及其他全體共有人。
⑵被告陳博棋即金春發牛肉店應將坐落於臺北市○○區○○段○○段00地號，門牌號碼臺北市○○區○○路000 號 1樓、2 樓、3 樓、4 樓之公寓外牆之L 型煙囪管體，占用總體積為3.6532立方公尺〔各點占用之詳細體積及位置如原證12（下稱附圖乙）所示〕拆除，並將上開占有建物部分返還予原告及其他全體共有人。
⑶被告彭龍三應給付原告程慧君、曾陳菊英、林姚碧霞3 人各80,558元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；暨自102 年11月13日起至被告彭龍三拆除前項之建物並返還前開占用土地止，按月給付原告程慧君、曾陳菊英、林姚碧霞3 人各1,343 元。
⑷原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告彭龍三則以：
㈠根據多家媒體報導，顯見原告至少在101 年間即合意移轉渠等之房地產權予訴外人森業營造股份有限公司（下稱森業營造）。又森業營造擔任實施者所擬具之「變更（第二次）臺北市○○區○○段○○段00地號等26筆土地都市更新事業計畫及變更權利變換計畫」（下稱系爭計畫）已於104 年1 月29日經臺北市政府府都新字第00000000000 號公告通過，並自104 年1 月30日零時生效。根據系爭計畫內容，原告早已與森業營造達成協議，森業營造承諾原告參與都更重建之權益不變，由原告以其等所有之房地與森業營造交換都更重建後之新屋，是原告等已非房地實質所有權人，且整建區段違建之處理將配合森業營造於將來外牆整建期間全部拆除並進行美化工程，是原告請求拆屋還地沒有任何實益，提起本案訴訟顯然欠缺權利保護要件，應予駁回原告之訴。此外，複丈成果圖並未標明各編號代表何種建物，無法得知編號D 及G 之範圍是否包含臺北市○○路000 巷0 號1 樓或松山路350 號2 樓之增建物，原告以複丈成果圖誆稱被告占用D 及 G部分，並要求被告拆屋還地及支付相當於租金之不當得利云云，實屬無據。再者，比對現場之現況照片，複丈成果圖 G部分應包括雨遮，然該雨遮非由被告所搭建，係由森業營造所搭建，被告並非系爭雨遮之事實上處分權人，森業營造若願意拆除，被告並無異議，是原告請求被告拆除系爭雨遮，並由被告給付不當得利，並無理由。
㈡縱認系爭房屋有增建部分占用系爭土地之建築空地，惟被告所有系爭房屋係由被告之大伯彭文福於60年出資興建，彭文福與建商合建時即約定一樓由彭文福所有，數十年來均維持現狀，並未阻礙其他住戶通行之情事，嗣被告於84年向彭文福以16,700,000元之價金買受系爭房屋及其座落基地（即系爭土地）而取得所有權，系爭房屋自60年興建完成至今均同現狀，而L 型煙囪管體之設置亦不妨礙通行，且L 型煙囪管體係自1 樓延伸至頂樓，若非系爭房屋2 樓以上至4 樓住戶同意，如何能順利搭建？益證原告等共有人直至提起本案訴訟前均知情、容忍而未予干涉，亦未曾提出異議，應認共有人彼此間已有默示分管契約存在，自不得請求被告拆屋還地。退步言，原告等過去40年間均未曾向被告主張權利，且原告等人因已同意都市更新，故早已分別自系爭建物2 樓、 3樓、4 樓遷出，目前並未實際居住於該社區，縱被告拆除系爭廚房或L 型煙囪管體，亦由建商而非原告享有利益，原告提起本件訴訟，目的無非以損害被告為主要目的，以拆屋還地為手段逼迫被告同意都市更新，遂行財團改建獲利目的，應認其權利行使已違背誠信原則，實為權利濫用，且應受權利失效之限制，不得再請求被告拆屋還地。此外，倘被告無權占有而應給付原告不當得利，而所謂「年息10% 」係一上限值之概念，非必以此為計算標準，然原告主張占用之部分並非緊鄰馬路，且未實質影響住戶或行人通行，是原告以申報地價年息10計算不當得利，顯屬過高，應予酌減。
㈢並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告陳博棋即金春發牛肉店則以：煙囪係被告出資興建，故被告係煙囪之所有人及使用人，該煙囪有定期維修，若因煙囪而發生危險，亦由被告負責。又系爭雨遮並非被告搭建。其餘同被告彭龍三所述等語。
四、兩造不爭執之事項：
㈠原告程慧君、曾陳菊英及林姚碧霞為系爭土地之分別共有人，及分別為系爭建物2 樓、3 樓及4 樓之所有權人，而被告彭龍三為系爭建物1 樓房屋即系爭房屋所有權人，此有上開土地、建物登記謄本在卷可參（見本院102 年度司北調字第1274號卷第9 頁至第15頁、本院卷第157 頁至第163 頁）。㈡被告彭龍三將系爭建物1 樓出租予被告陳博棋即金春發牛肉店，並將雨遮下方如複丈成果圖編號D 、G 所示之面積，出租予被告陳博棋即金春發牛肉店作為廚房使用，此有營業人統一編號查詢結果影本在卷可參（見本院102 年度司北調字第1274號卷第16頁、本院卷第218 頁）。
㈢系爭建物外牆之L 型煙囪由被告陳博棋即金春發牛肉店出資興建，為其所有及使用，總體積為3.6532立方公尺，此有財團法人中華工商研究院現場勘測研究報告書在卷可參（見本院卷第146 頁至第156 頁、第217 頁；現場勘測研究報告書隨卷外放）。
四、得心證之理由：
原告主張被告等未經原告等之同意，竟於系爭土地之建築空地內違法搭建違章建物，並於系爭建物外牆搭建煙囪，爰依民法第821 條、第767 條第1 項前段及中段規定請求被告將上開違章建物及煙囪拆除，並將上開占用土地及建物部分返還予原告及全體共有人，暨依民179 條前段及第184 條第 1項前段規定，向被告彭龍三請求相當於租金之不當得利及損害賠償等情，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件本院應審究者為：
㈠原告提起本件訴訟是否欠缺權利保護必要？
㈡共有人就複丈成果圖D 、G 所示及煙囪部分，是否存有默示分管契約？
㈢原告依民法第821 條、第767 條第1 項前段及中段規定請求被告彭龍三將上開違章建物（如附圖甲複丈成果圖標示D 及G 所示）拆除，並將上開占用系爭土地部分返還予原告及其他全體共有人，有無理由？
㈣原告依民法第821 條、第767 條第1 項前段及中段規定請求被告陳博棋即金春發牛肉店將上開L 型煙囪拆除，並將上開占用系爭建物部分返還予原告及其他全體共有人，有無理由？
㈤原告得否依民法第179 條前段及第184 條第1 項前段規定請求被告彭龍三給付相當於租金之不當得利及損害賠償？若可，金額為何？
㈥原告提起本件訴訟，有無權利濫用而應受權利失效之限制？茲分別論述如下：
㈠原告提起本件訴訟是否欠缺權利保護必要？有無權利濫用，而應受權利失效之限制？
⑴按民事訴訟乃當事人於其私法上的權利受到侵害時，得請求法院判決以保護其私權之程序，而原告起訴欲求利已判決，除須具備實體法上的權利保護要件外，尚須具備訴訟法上之權利保護要件，即當事人適格要件及保護必要之要件始可。所謂保護必要之要件，係指原告提起之訴訟，就為訴訟標的之法律關係，應有請求法院判決之現實上必要性，亦即在法律上有受判決之現實利益而言，倘若原告就其提起民事訴訟主張之法律關係，有請求法院為判決之現實上必要性，即應認為原告之訴並無欠缺保護必要要件，而不得以其訴為無理由而判決駁回之。
⑵原告程慧君、曾陳菊英及林姚碧霞分別為系爭土地之分別共有人，及系爭建物2 樓、3 樓、4 樓之所有權人，有土地及建物登記謄本在卷可稽（見本院102 年度司北調字第1274號卷第9 頁至第10頁、第13頁至第15頁；本院卷第157 頁至第163 頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第 216頁反面、第253頁），堪信為真實。
⑶本件被告彭龍三辯稱：根據多家媒體報導，顯見原告至少在101 年間即合意移轉其等之房地產權予森業營造。又森業營造擔任實施者所擬具之系爭計畫已於104 年1 月29日經臺北市政府府都新字第00000000000 號公告通過，並自104 年1 月30日零時生效。根據系爭計畫內容，原告早已與森業營造達成協議，森業營造承諾原告參與都更重建之權益不變，由原告以其等所有之房地與森業營造交換都更重建後之新屋，是原告等已非房地實質所有權人，且整建區段違建之處理將配合森業營造於將來外牆整建期間全部拆除並進行美化工程，是原告請求拆屋還地沒有任何實益，提起本案訴訟顯然欠缺權利保護要件，應予駁回原告之訴云云（見本院卷第254 頁至第255 頁）。
⑷經查原告提起本件訴訟，係因被告就其等無權占有系爭土地及系爭建物部分，拒絕拆除、遷讓返還（詳如後述），原告乃系爭土地共有人及系爭建物之2 、3 、4 樓所有人，關於其等系爭土地及系爭建物所有權利之保護，應有請求法院判決之現實上必要性，縱使原告就系爭土地及系爭建物已與森業營造達成都市更新重建之協議，惟被告拒絕拆除、遷讓返還其等無權占有之系爭土地及系爭建物部分，既屬前開都市更新重建協議之範圍，顯難謂原告提起本件訴訟即不具任何實益，準此，被告辯稱本件訴訟欠缺權利保護之必要云云，應非有據，委不足取。。
㈡共有人就複丈成果圖D 、G 所示及煙囪部分，是否存有默示分管契約？
⑴按所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，除依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院104 年度台上字第463 號、102 年度台上字第333號、99年度台上字第790號判決意旨參照）。
⑵被告彭龍三將系爭建物1 樓出租予被告陳博棋即金春發牛肉店，並將雨遮下方如附圖甲複丈成果圖編號D 、G 所示之面積，出租予被告陳博棋即金春發牛肉店作為廚房使用，而附圖甲複丈成果圖編號D 、G 部分，係坐落在系爭土地上；另系爭建物外牆之L 型煙囪由被告陳博棋即金春發牛肉店出資興建，為其所有及使用，總體積為3.6532立方公尺等情，此有臺北市松山地政事務所104 年3 月12日北市松地測字第00000000000 號函附土地複丈成果圖（本院卷第236 頁至第237 頁）、財團法人中華工商研究院現場勘測研究報告書（見本院卷第146 頁至第156 頁；現場勘測研究報告書隨卷外放）在卷可參，並為兩造所不爭執（見本院卷第217 頁至第218 頁），可信為真正。
⑶被告彭龍三辯稱：其所有系爭房屋係由被告之大伯彭文福於60年出資興建，彭文福與建商合建時即約定1 樓由彭文福所有，數十年來均維持現狀，並未阻礙其他住戶通行之情事，嗣被告彭龍三於84年向彭文福以16,700,000元之價金買受系爭房屋及坐落基地（即系爭土地）而取得所有權，系爭房屋自60年興建完成至今均同現狀，而L 型煙囪管體之設置亦不妨礙通行，且L 型煙囪管體係自1 樓延伸至頂樓，若非系爭房屋2 樓以上至4 樓住戶同意，如何能順利搭建？益證原告等共有人直至提起本案訴訟前均知情、容忍而未予干涉，亦未曾提出異議，應認共有人彼此間已有默示分管契約存在，自不得請求被告拆屋還地云云（見本院卷第170頁）。
⑷經查，被告彭龍三係將系爭建物1 樓出租予被告陳博棋即金春發牛肉店，並將雨遮下方如附圖甲複丈成果圖編號 D、G 所示之面積，出租予被告陳博棋即金春發牛肉店作為廚房使用，及系爭建物外牆之L 型煙囪係由被告陳博棋即金春發牛肉店出資興建，為其所有及使用等情，已如前述。足認被告彭龍三於84年6 月20日始取得系爭建物1 樓即系爭房屋所有權（見本院102 年度司北調字第1274號卷第11頁），其後將系爭房屋出租予被告陳博棋即金春發牛肉店，由被告陳博棋即金春發牛肉店將如附圖甲複丈成果圖編號D 、G 所示面積部分，作為廚房使用，及於系爭建物外牆出資興建L 型煙囪供其使用，顯非係系爭土地及系爭建物之全體共有人自始即各自劃定占有空間，採取互不干涉及容忍彼此對管領區域使用收益之默示行為，而係多數共有人對公共事務採取默然態度所產生之結果，僅屬單純之沉默甚明，故被告辯稱共有人就附圖甲複丈成果圖編號D 、G 所示及煙囪部分，有默示分管契約存在云云，應屬無據，不足採信。
㈢原告依民法第821 條、第767 條第1 項前段及中段規定請求被告彭龍三將上開違章建物（如附圖甲複丈成果圖標示D 及G 所示）拆除，並將上開占用系爭土地部分返還予原告及其他全體共有人，有無理由？
⑴按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第 767條第1 項前段、中段、第821 條分別定有明文。次按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得其他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院103 年度台上字第942 號判決意旨參照）。
⑵查原告程慧君、曾陳菊英及林姚碧霞分別為系爭土地之分別共有人，及系爭建物2 樓、3 樓、4 樓之所有權人，有土地及建物登記謄本在卷可稽（見本院102 年度司北調字第1274號卷第9 頁至第10頁、第13頁至第15頁；本院卷第15 7頁至第163 頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第216 頁反面、第253 頁），均如前述。此外，被告復未舉證證明系爭土地共有人間曾有由被告專用如附圖甲複丈成果圖編號D 及G 所示土地之協議存在，或有何默示同意系爭房屋所有權人專用該部分土地之情事，依舉證責任分配原則，被告彭龍三在如附圖甲複丈成果圖編號D 及G 所示土地即無占有使用之合法權源，基此，原告依民法第821 條、第767 條第1 項前段及中段規定請求被告彭龍三將上開違章建物（如附圖甲複丈成果圖標示D 及G 所示）拆除，並將上開占用系爭土地部分返還予原告及其他全體共有人，即屬有據，應予准許。
㈣原告依民法第821 條、第767 條第1 項前段及中段規定請求被告陳博棋即金春發牛肉店將上開L 型煙囪拆除，並將上開占用系爭建物部分返還予原告及其他全體共有人，有無理由？
⑴按數人區分一建築物，而各有其一部分者，該建築物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人之共有；公寓大廈所謂專有部分，係指公寓大廈之一部分，具有使用上之獨立性，且為區分所有之標的者而言；所謂共用部分，係指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者，民法第799 條第1 項、公寓大廈管理條例第3 條第3 款、第4 款分別定有明文。次按，物之拆除，為事實上之處分行為，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限（最高法院102 年度台上字第2053號判決意旨參照）。
⑵查本件被告陳博棋即金春發牛肉店出資興建L 型煙囪之系爭建物外牆，乃係維持系爭建物整體之安全及外觀所必要之牆面，核其性質應屬於系爭建物之共用部分無誤。又 L型煙囪為被告陳博棋即金春發牛肉店出資興建，其為L 型煙囪之所有人及使用人，業據被告陳博棋即金春發牛肉店自認在卷（見本院卷第217 頁），並有財團法人中華工商研究院現場勘測研究報告書可資佐證（隨卷外放），足信為真實。
⑶被告陳博棋即金春發牛肉店並無占有使用系爭建物外牆之正當權源，竟於系爭建物外牆出資興建L 型煙囪，揆諸前揭說明，原告自得本於所有權請求除去侵害。從而，原告依民法第767 條第1 項前段、中段及第821 條之規定，請求被告陳博棋即金春發牛肉店應將L 型煙囪管體，占用總體積為3.6532立方公尺，各點占用之詳細體積及位置如附圖乙所示拆除，並將上開占有建物部分返還予原告及其他全體共有人，即無不合，應予准許。
㈤原告得否依民法第179 條前段及第184 條第1 項前段規定請求被告彭龍三給付相當於租金之不當得利及損害賠償？若可，金額為何？
⑴按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；因故意或過失，不法侵害他人權利者，負損害賠償責任，民法第179 條前段、第184 條第1 項前段定有明文。又第97條之規定，於租用基地建築房屋準用之；城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限；土地所有權人依本法所申報之地價，為法定地價；土地法第97條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，土地法第105 條、第97條第1 項、第 148條及土地法施行法第25條前段，亦分別定有明文。次按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，惟相當於基地租金之利益數額，須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度、占用人利用基地所獲致之經濟價值及所受利益，並與鄰地租金比較，始為適當（最高法院103 年度台上字第104 號判決意旨參照）。
⑵被告彭龍三無權占有如附圖甲複丈成果圖編號D 及G 所示部分，已如前述，其無法律上原因而受利益，致原告不能使用、收益該部分土地，因此受有損害，是原告依不當得利之法律關係請求被告彭龍三返還相當於租金之不當得利，依法有據，應予准許。系爭土地坐落在臺北市信義區忠孝東路5 段及松山路交叉路口處，步行至永春捷運站約 3分鐘，附近有永春公園、林口公園、永吉國小、永春國小，10分鐘內路程可至愛買商場、屈臣氏、新光銀行、大眾銀行、全家便利商店，有多線公車，交通便利，生活機能尚佳，有勘驗筆錄存卷可憑（見本院卷第124 頁），本院衡酌系爭土地周邊環境交通及教育機能等一切情況，認本件應按系爭土地申報地價之年息百分之8 計算相當於租金之利益為適當。而系爭土地公告地價於96年1 月，其中47地號為每平方公尺110,684 元、48地號為每平方公尺106,108 元，有公告地價及公告土地現值表附卷可按（見本院102 年度司北調字第1274號卷第17頁、本院卷第164 頁），原告就系爭土地之應有部分，其中47地號權利範圍各為4 分之1 、48地號權利範圍各為12分之1 （見本院102 年度司北調字第1274號卷第9 頁至第10頁、本院卷第158 頁至第159 頁），被告彭龍三占有如附圖甲複丈成果圖編號D 及G 所示面積，其中47地號部分為6 平方公尺、48地號部分為4 平方公尺（見本院卷第237 頁），是原告請求被告彭龍三給付自起訴日102 年11月13日（見本院102 年度司北調字第1274號卷第3 頁）回溯5 年即自97年11月14日起至102 年11月13日止之不當得利共計241,674 元﹛計算式：〔(110,684元/ 平方公尺×6 平方公尺×3/4)＋(106
,108元/ 平方公尺×4 平方公尺×1/4)〕×80% ×10% ×
5 ＝241,674 元（元以下四捨五入，下同）﹜，3 人各為80,558 元 ，並自102 年11月13日起至被告彭龍三拆除前項之違法搭蓋建物止，按月給付原告程慧君、曾陳菊英、林姚碧霞3 人之相當於土地租金不當得利，共計4,028 元﹛計算式：〔(110,684元/ 平方公尺×6 平方公尺×3/4)
＋(106,108元/ 平方公尺×4 平方公尺×1/4)〕×80% ×
10 %×1/ 12 ＝4,028 元﹜，3 人各計為1,343 元，為有
理由，應予准許。
㈥原告提起本件訴訟，有無權利濫用而應受權利失效之限制？⑴按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148 條固定有明文。若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105 號判例意旨參照）。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之；倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737 號判例意旨參照）。又權利固得自由行使，義務本應隨時履行，惟權利人於相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊之情況，足引起義務人之正當信任，認為權利人已不欲行使其權利，或不欲義務人履行其義務，於此情形，經盱衡該權利之性質、法律行為之種類、當事人之關係、經濟社會狀況、當時之時空背景及其他主、客觀等因素，綜合考量，依一般社會之通念，可認其權利之再為行使有違「誠信原則」者，自得因義務人就該有利於己之事實為舉證，使權利人之權利受到一定之限制而不得行使，此源於「誠信原則」，實為禁止權利濫用，以軟化權利效能而為特殊救濟形態之「權利失效原則」（最高法院97年度台上字第950 號判決要旨參照）。
⑵查被告彭龍三就系爭土地如附圖甲複丈成果圖編號D 及 G所示部分，及被告陳博棋即金春發牛肉店就系爭建物部分均為無權占有使用等情，已如前述。上開附圖編號D 及 G所示土地，依被告彭龍三陳稱為「雨遮下方為巷道」（見本院卷第174 頁），嗣供被告陳博棋即金春發牛肉店做為廚房使用（見本院卷第218 頁），衡諸建築基地應保留一定比例之空地，其目的在於使建築物有適當之空間，以供採光、通風、維護生活起居環境品質，被告無權占有系爭土地及系爭建物，違反土地及建物之存在目的，並有礙防火間隔，則原告基於系爭土地及系爭建物共有人之地位，請求被告拆除增建物及煙囪，將占用土地及建物部分返還全體共有人，係為自己及其他共有人利益行使權利，乃行使所有權之正當行為，且其等權利之行使所得利益顯非極少，亦未致他人及國家社會所受之損失甚大，故原告提起本件訴訟，不得認係以損害他人為主要目的，無違反誠信原則或權利濫用，自亦無應受權利失效之限制可言，應可確定。
五、綜上所述，原告依民法第821 條、第767 條第1 項前段及中段規定請求被告將如附圖甲複丈成果圖編號D 及G 所示部分之建物及煙囪拆除，並將上開占用土地及建物部分返還予原告及其他全體共有人，暨依民179 條前段及第184 條第1 項前段規定，向被告彭龍三請求相當於租金之不當得利及損害賠償，為有理由，應予准許。
六、本件兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核與法律規定相符，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據資料，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 29 日民事第七庭 法 官 詹慶堂
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 4 月 29 日書記官 李云馨