102年度重訴字第581號｜民事：確認最高限額抵押權設定關係不存在等｜裁判日期：103 年 03 月 14 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　102年度重訴字第581號原　　　告　張進興訴訟代理人　周承武律師被　　　告　何明金訴訟代理人　文聞律師陳琬渝律師被　　　告　洪孔仁上列當事人間請求確認最高限額抵押權設定關係不存在等事件，本院於民國103年1月18日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由壹、程序方面：一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但被告同意、請求之基礎事實同一，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2款、第7款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主張爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩者請求在同一程序加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。本件原告起訴時其聲明為：㈠先位聲明：⒈確認被告間就如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）於民國100年9月1日間所為之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）設定關係不存在。⒉被告應將系爭不動產於100年9月1日所為之系爭抵押權設定登記塗銷。㈡備位聲明：⒈被告間於100年9月1日就系爭不動產所為之系爭抵押權設定行為，應予撤銷。⒉被告應將系爭不動產於100年9月1日所為之系爭抵押權設定登記塗銷（見本院卷第5頁、第6頁）。嗣於102年10月15日因系爭抵押權業經塗銷，故撤回上開塗銷系爭抵押權登記之聲明（見本院卷第56頁）。復於102年11月1日具狀暨於本院102年12 月3日言詞辯論期日變更其聲明為：㈠先位聲明：確認被告間就系爭不動產，於100年9月1日所為之系爭抵押權所擔保新臺幣（下同）2,800萬元之債權債務關係不存在。㈡備位聲明：被告間就系爭不動產，於100年9月1日所為之系爭抵押權設定行為應予塗銷（見本院卷第79頁、第80頁、第92頁）。最後於102年12月3日追加分配表異議之訴，使得聲明變更為：㈠先位聲明：⒈確認被告間就系爭不動產，於100年9月1日所為之系爭抵押權所擔保2,800萬元之債權債務關係不存在。⒉本院102年度司執字第11998號強制執行事件，於102年11月20日函所附之分配表，其中次序3被告何明金（下稱何明金）應受分配之執行費234,324元，及次序9何明金應受分配之普通債權本息4,200萬元，均應予剔除，不列入分配。㈡備位聲明：⒈被告間就系爭不動產，於100年9月1日所為之系爭抵押權設定行為應予撤銷。⒉本院102年度司執字第11998號強制執行事件，於102年11月20日函所附之分配表，其中次序3何明金應受分配之執行費234,324元，及次序9 何明金應受分配之普通債權本息4,200萬元，均應予剔除，不列入分配（見本院卷第105頁、第106頁）。核原告上開所為訴之變更、追加，其請求基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，何明金對上開訴之變更、追加亦無異議而為本案之言詞辯論，是應予准許。二、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張系爭不動產於100年9月1日所為之系爭抵押權所擔保之2,800萬元債權債務關係不存在，然為被告所否認，而此不安之危險狀態，原告得以確認判決除去，依前揭說明，原告請求確認上開債權債務關係不存在，即有受確認判決之法律上利益。三、本件被告洪孔仁（下稱洪孔仁）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體部份：一、原告起訴主張：㈠洪孔仁經營威仕德股份有限公司及瑞積電子股份有限公司（下稱瑞積公司），因商務上之資金需求，於92年間至96年間多次向原告借貸，迨至96年結算時洪孔仁已積欠原告41,670,867元，由洪孔仁簽發威仕德公司之支票22張交原告收執，合計41,670,867元。當時洪孔仁與原告協議希望給予3年之寬限期，於是洪孔仁再簽發瑞積公司之同額41,670,867元支票交予原告，惟經原告於100年2月9日提示支票，竟因存款不足遭退票，原告現於本院向洪孔仁提起訴訟請求返還借款，由本院101年度訴字第1725號案件審理中。洪孔仁於95年對原告承諾，願將系爭不動產設定第二順位抵押權予原告以為債權之擔保，迨原告於99年12月14日查閱系爭不動產之謄本時，始知系爭不動產於99年4月14日分別設定第二順位抵押權予訴外人邱美月、詹研華、詹勝峰、邱孔道、陳麗絨，嗣於100年9月2日清償而塗銷抵押權；另系爭不動產由洪孔仁於100年9月1日設定系爭抵押權予何明金，擔保債權總金額為4,200萬元，惟現系爭抵押權設定業已塗銷。㈡何明金雖主張伊借予洪孔仁2,800萬元，而聲請拍賣系爭不動產，並經本院以102年度司拍字第4號裁定予以准許之，再經本院以102年度抗字第64號裁定駁回。然何明金曾於本院審理時自陳與洪孔仁間並無抵押權之借貸關係，洪孔仁在本院102年度抗字第64號案件之抗告狀中亦自稱與何明金間並無2,800萬元之借貸關係。何明金所提出之本票及委託授權書、約定書、借據、金額合計10,870,600元之支票等，僅為設定系爭抵押權應具備之文件，實際上被告間並無該抵押權借貸之要物事實，即無抵押權所擔保之2,800萬元債權債務關係存在。嗣何明金於102年1月25日以本院102年度司拍字第4號拍賣抵押物裁定為執行名義，以系爭不動產為執行標的，向本院聲請強制執行，系爭不動產嗣經拍賣後，於102 年8月13日經訴外人華南金資產管理股份有限公司得標買受，本院民事執行處於102年11月20日製作分配表1份，何明金得以受償次序3執行費234,324元、次序9共計4,200萬元，惟被告間既無2,800萬元之債權債務關係存在，系爭抵押權之設定亦屬通謀虛偽意思表示而為無效，何明金於上開分配表上所得之分配金額應全部予以剔除。㈢縱認被告間系爭抵押權之設定非屬無效，然被告間無實際債權債務關係而為虛假抵押權之設定，僅係洪孔仁為脫免對原告之債務所為之不法手段，就此無償行為，已侵害原告之債權，原告自得依民法第244條第1項規定予以撤銷；縱認系爭抵押權之設定係有償行為，亦屬損害原告之債權，依同條第2項規定亦得請求撤銷被告間設定系爭抵押權之行為。㈣聲明：⒈先位聲明：①確認被告間就系爭不動產，於100年9月1日所為之系爭抵押權所擔保2,800萬元之債權債務關係不存在。②本院102年度司執字第11998號強制執行事件，於102年11月20日函所附之分配表，其中次序3何明金應受分配之執行費234,324元，及次序9何明金應受分配之普通債權本息4,200,000元，均應予剔除，不列入分配。⒉備位聲明：① 被告間就系爭不動產，於100年9月1日所為之系爭抵押權設定行為應予撤銷。②本院102年度司執字第11998號強制執行事件，於102年11月20日函所附之分配表，其中次序3何明金應受分配之執行費234,324元，及次序9何明金應受分配之普通債權本息4,200,000元，均應予剔除，不列入分配。二、何明金則以：洪孔仁因有資金需求，於100年8月間，經由證人陳泳菖請伊貸與資金，便於其清償原有第二順位以下之抵押權債務並為他用以渡難關，同時表明願於塗銷前述抵押權後，重新設定第二順位之抵押權予伊以擔保，伊乃應允出借予款項，洪孔仁則於100年8月31日出具切結書，同時簽發本票與授權書，一併交付伊收執，復於100年9月2日簽立約定書，伊除先行代洪孔仁清償對訴外人邱美月等五人之1,400 萬元借款交由證人陳泳菖代為支付外，並依約扣除洪孔仁應付之第一期利息及相關費用後匯出借貸資金10,870,600元至洪孔仁所開立之聯邦商業銀行內湖分行帳號000000000000號帳戶內（下稱洪孔仁聯邦銀行帳戶），完成借款之交付，故被告間2,800萬元之債權債務確實存在，被告間系爭抵押權亦非通謀虛偽而設定。另洪孔仁針對本院102年度司拍字第4號裁定所提出之抗告狀，其內容為洪孔仁與訴外人陳科助、陳泳菖之爭執，與伊無涉；且在該抗告狀中，洪孔仁業已自認與伊間存有債權債務關係，並非如原告所稱否認借貸關係。又原告已於101年3月6日即透過臺北市中山區地政異動索引、系爭不動產建物及土地謄本查知系爭不動產有消滅前抵押權及設定系爭抵押權之事實，並主張當時即已知悉洪孔仁將系爭不動產設定系爭抵押權予伊，而有侵害原告債權之事實，故民法第245條之除斥期間應自該日起算，然原告遲於 102年6月17日始行使撤銷權，明顯超過法定除斥期間，縱有撤銷權，亦已罹於時效。退步言之，原告並未證明系爭抵押權設定時(即100年9月1日)，洪孔仁已陷於無資力而不能清償原告債權，即逕論被告間行為損害其債權，亦不足採。再者，被告間設定系爭抵押權之行為係屬有償行為，而伊並不認識原告，亦不知原告債權之存在，亦無可能有侵害原告債權之認識，與民法第244條第2項規定之構成要件顯不相符，原告提起本訴，俱無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。三、洪孔仁經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。四、兩造不爭執事項：㈠洪孔仁曾交付瑞積公司所開立、發票日99年1月10日、票面金額為41,670,867元之支票1紙予原告收受，詎原告於100年2月9日提示遭退票。原告現於本院向洪孔仁提起訴訟請求返還借款，由本院101年訴字第1725號案件審理中。㈡系爭不動產曾於99年4月14日分別設定第二順位抵押權予訴外人邱美月、詹研華、詹勝峰、邱孔道、陳麗絨，嗣於100 年9月2日因清償而塗銷抵押權，有異動索引1份在卷可證（見本院卷第15頁）。另系爭不動產於100年9月1日設定系爭抵押權予何明金，擔保債權總金額為4,200萬元，惟系爭抵押權設定業已塗銷，有建物登記第二類謄本、土地登記第二類謄本、臺北市土地建物異動清冊等件在卷可證（見本院卷第17頁、第36頁、第160頁）。㈢何明金曾於100年9月2日匯款400萬元、3,870,600元、300萬元，合計共10,870,600元，至洪孔仁聯邦銀行帳戶內，有匯款申請書3紙、上開帳戶交易明細1份可證（見本院卷第50、51頁、第121頁至第124頁）。㈣何明金於101年12月26日以洪孔仁為債務人即相對人，聲請拍賣系爭不動產，經本院以102年度司拍字第4號裁定予以准許之，嗣洪孔仁提起抗告，經本院以102年度抗字第64號裁定駁回，業經本院調取本院102年度司拍字第4號、102年度抗字第64號卷宗核閱無訛。㈤何明金於102年1月25日以本院102年度司拍字第4號拍賣抵押權裁定為執行名義，以系爭不動產為執行標的，向本院聲請強制執行，系爭不動產嗣經拍賣後，於102年8月13日經訴外人華南金資產管理股份有限公司得標買受，本院民事執行處於102年11月20日製作分配表1份，何明金得以受償次序3執行費234,324元、次序9共計4,200萬元，原告於102年12月11日具狀對上開分配表聲明異議，有上開分配表、民事對分配表聲明異議狀（見本院卷第111頁至第118頁），並經本院調取本院102年度司執字第11998號卷宗核閱無訛。五、本院得心證之理由原告主張被告間並無2,800萬元借貸債權存在，而係就系爭不動產通謀虛偽設定系爭抵押權，且有害於原告之債權等情，為被告所否認，是本件爭點厥為：㈠被告間是否有2,800 萬元之借款債權債務關係存在?原告請求確認被告間就系爭不動產之系爭抵押權所擔保2,800萬元之債權債務關係不存在，有無理由？㈡原告起訴主張本院102年度司執字第11998號強制執行事件，於102年11月20日函所附之分配表，其中次序3何明金應受分配對執行費234,324元，及次序9何明金應受分配之普通債權本息4,200萬元，均應予剔除，不列入分配，是否有理由?㈢原告依民法第244條規定，請求撤銷被告間就系爭不動產之系爭抵押權設定行為，是否有理由?茲析述如下：㈠被告間確有2,800萬元之借款債權存在，並由洪孔仁以系爭抵押權加以擔保，原告請求確認被告間就系爭抵押權所擔保2,800萬元之債權債務關係不存在，並無理由： ⒈何明金抗辯洪孔仁因有資金需求，於100年8月間，經由證人陳泳菖請伊貸與資金，便於其清償原有第二順位以下之抵押權債務並為他用以渡難關，同時表明願於塗銷前述抵押權後，重新設定第二順位之抵押權予伊以擔保，伊乃應允出借款項，洪孔仁則於100年8月31日出具切結書，同時簽發本票與授權書，一併交付伊收執，復於100年9月2日簽立約定書，伊除先行代洪孔仁清償對訴外人邱美月等五人之1,400萬元借款交由證人陳泳菖代為支付外，並依約扣除洪孔仁應付之第一期利息及相關費用後匯出借貸資金10,870,600元至洪孔仁聯邦銀行帳戶內，完成借款之交付等情，業據其提出提出切結書、本票、約定書、委任授權書各1份、支票5紙、匯款單3紙等件為證（見本院卷第44頁至第51頁為證），並有借據1紙附於本院102年度司拍字第4號卷可參（見該卷宗第15 頁）。另證人陳泳菖於本院102年12月27日言詞辯論期日時證稱：何明金為伊多年好友，本件係訴外人林建宏先找伊說有個拿房子借2,800萬元的案子看要不要作，伊先到內湖基湖路去看房子，覺得可以，就跟何明金說，帶何明金去看，何明金看了之後認為可以借錢，就交代伊去幫忙處理，洪孔仁並提供系爭不動產設定系爭抵押權予何明金，上開切結書、本票、約定書、委任授權書都是借款時由洪孔仁親筆簽名的，為了保障何明金、擔保債權，前開支票5紙是何明金開立的，交給伊去還給洪孔仁之前借款的對象，就是代替洪孔仁還1,400萬元，伊拿到支票後先去辦理系爭抵押權的設定，設定完再塗銷前面二胎的部分，另外支票之受款人中有2 個女的即邱美月、陳麗絨來拿5張支票，伊有叫她們簽名，設定完抵押權後伊就打電話給何明金叫他匯剩下的1千多萬元，何明金另外匯款10,870,600元給洪孔仁，加上設定費 42,000元，代書費2萬多元，加起來69,400元，還有2.75%之利息，3個月共231萬元，仲介費75萬元，總共的金額就是 2,800萬元，本件是何明金借的錢，不是伊借給洪孔仁的，伊沒有借洪孔仁一毛錢，否則最高限額抵押權就會設定伊的名字了等語明確（見本院卷第126頁至第128頁），核與上開切結書、本票、約定書、委任授權書各1份、支票5紙、匯款單3紙等證據資料內容相符，復與系爭抵押權之設定、系爭不動產於99年4月14日設定之第二順位抵押權（設定予訴外人邱美月、詹研華、詹勝峰、邱孔道、陳麗絨）於100年9月2日因清償而塗銷等經過吻合，原告對於何明金曾於100年9 月2日匯款400萬元、3,870,600元、300萬元，合計共10,870,600元，至洪孔仁聯邦銀行帳戶內一節，亦表示不爭執，顯見何明金確有借款2,800萬元予洪孔仁，洪孔仁並設定系爭抵押權擔保上開借款，二人間2,800萬元之借款債權債務關係確係存在。 ⒉何明金雖曾於102年10月15日言詞辯論期日時陳稱：伊是把錢借給陳泳菖，伊跟洪孔仁沒有關係，是陳泳菖把錢借給洪孔仁，借款關係存在於伊和陳泳菖間云云。惟查，本件應係洪孔仁透過陳泳菖向何明金借款，由何明金貸借款項予洪孔仁，業如前述；復觀諸洪孔仁書立之切結書第一段即載明：「立切結書人洪孔仁為擔保洪孔仁對台端所負一切債務之清償，經將後開本人所有不動產提貨台端設定抵押權在案。」；另洪孔仁書立之委任授權書上載明：「立書人即借款人洪孔仁及向台端借到新台幣貳仟捌佰元整，簽發未兌現日期本票乙張，倘若喪失還款期限時委任授權台端填寫兌現日期，以便處分擔保物充償，恐口無憑，特立此書為據」等內容；洪孔仁書立之約定書上開端更記載：「借款人：洪孔仁向何明金借到新台幣貳仟捌佰萬元整約定：」之文字；而前二項文件本文內容後，均有「此致何明金」之記載，約定書上末更有「此致債權人：何明金」之文字。足徵該2,800萬元借款確係存在於被告之間。況系爭抵押權之設定權利人亦係何明金，若如何明金於上開期日所述伊係借款予陳泳菖，而洪孔仁係向陳泳菖借款，洪孔仁應將系爭不動產設定系爭抵押權予陳泳菖，前開本票、約定書、委任授權書書立之對象亦應為陳泳菖，如此陳泳菖之債權始得獲得擔保，惟本件情形並非如此，益徵借款予洪孔仁，對洪孔仁有2,800萬元借款債權之人，確係何明金。何明金上開所述，應係不諳法律，混淆法律概念中借款債權債務關係之主體，徒以該借款關係係透過陳泳菖仲介促成，即誤認系爭借款關係存在伊與陳泳菖之間，尚不足採信。 ⒊又洪孔仁於何明金聲請拍賣系爭不動產即本院102年度司拍字第4號拍賣抵押物事件中，雖具狀表示：「...本件借款涉及共同刑事詐欺，實際債權人非何明金，相對人業已向台灣宜蘭地方法院檢察署提起刑事告訴（案號：101年度他字第 1286號、970號）...又聲請人所主張2,800萬元債權額，其中1,400萬元之債權人為第三人陳泳菖，利息由第三人陳科助支付，足證何明金應非債權人，是聲請人陳報之債權額並非確實...」等語，復於收受本院102年度司拍字第4號拍賣抵押物裁定後，提出抗告，於抗告狀中再次申明何明金所主張之2,800萬元債權額，其中1,400萬元之債權人為第三人陳泳菖、利息由第三人陳科助支付，足以證明何明金之債權額應為1,400萬元而非2,800萬元之旨（見民事抗告狀，附於本院102年度抗字第64號卷第4頁、第5頁），業經本院調取本院102年度司拍字第4號、102年度抗字第64號拍賣抵押物卷宗核閱無訛，並有民事陳報狀1份附卷可參（見本院卷第144頁、第145頁）。惟系爭2,800萬元借款，洪孔仁並未按時清償，並遲付利息，後來系爭不動產就拍賣掉了等情，業據證人陳泳菖於本院證述明確（見本院卷第128頁）；則於前開拍賣抵押物案件中，洪孔仁係處於債務人之地位，又已陷於債務不履行之狀況，債務人對於債權人所主張之債權，多有爭執抗辯並非罕見，有時僅為拖延程序之手段而已；而洪孔仁就其上開主張，僅提出1紙形式上由訴外人吳美蓉於100年9月2日簽發、票面金額1,400萬元，到期日101年9月1日之本票1紙為證（見本院卷第145頁），尚難據此認定洪孔仁上開主張確屬真實；至於洪孔仁上開所稱之刑事案件，經本院查詢結果，該案已經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官簽分102 年度偵字第287號案件，被告為陳科助，亦非何明金，有本院公務電話紀錄1紙在卷可證（見本院卷第172頁）；陳泳菖亦否認與洪孔仁間有何借款債權債務關係，業如前述；亦不排除係因陳泳菖代何明金持其所開立之面額共計1,400萬元之銀行支票清償洪孔仁對第三人之借款，洪孔仁亦混淆債權主體，暨洪孔仁與第三人陳科助間另有債權債務關係，洪孔仁始為上開主張之可能；況洪孔仁上開陳述亦未就何明金對其有另外之1,400萬元之借款債權為爭執，即承認二人間確有金錢借貸關係存在。從而，僅憑洪孔仁於另案書狀中之陳述，亦難推翻本院前開被告間存在2,800萬元借款債權債務關係之認定。 ⒋按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。最高法院著有48年台上字第29號判例意旨可參。本件被告間確有2,800萬元之借款債權債務關係存在，並就系爭不動產於100年9月1日設定系爭抵押權以擔保前開債務，業如前述，原告對於被告間就系爭不動產設定系爭抵押權之主張為通謀虛偽意思表示一節，亦未能舉證其說，是自難認定為真實。從而，原告請求確認被告間就系爭抵押權所擔保之2,800萬元之債權債務關係不存在，自無理由。 ⒌又陳泳菖持以代為清償洪孔仁對第三人之借款、面額共計 1,400萬元之銀行本行支票5紙（即本院卷第48頁、第49頁），係何明金開立交付予陳泳菖，為支付借款2,800萬元之一部等情，業經陳泳菖證述明確，如同前述，至於該銀行本行支票之資金來源究係為何？該5張支票由何人兌領？兌領後款項之流向？另洪孔仁與該等第三人間關係為何？洪孔仁何以要求何明金代為向第三人清償以為借款之部分交付？何明金亦不需了解原因，均不影響何明金借款予洪孔仁之事實。另何明金以匯款方式交付洪孔仁之10,870,600元借款，洪孔仁如何運用，亦與何明金無涉。故原告聲請傳喚上開5紙支票之受款人即邱美月、陳麗絨、邱孔道、詹妍華、詹勝峰為證人釐清彼等與洪孔仁間之債權債務關係，並請求調查上開5紙銀行本行支票之資金來源、兌領支票之人、兌領後之款項流向、匯款至洪孔仁帳戶內資金洪孔仁如何運用、洪孔仁聯邦銀行帳戶100年9月2日之資金流向等，均與本件被告間借款關係無涉，本院認均無調查之必要。㈡原告主張本院102年度司執字第11998號強制執行事件，於102年11月20日函所附之分配表，其中次序3被告何明金應受分配之執行費234,324元，及次序9被告何明金應受分配之優先（原告誤為普通）債權本息4,200萬元，均應予剔除，不列入分配，並無理由：被告間以系爭抵押權擔保之本金2,800萬元之借款債權債務關係既確屬存在，而洪孔仁確未清償上開債務，則自得就系爭不動產拍賣後所得之價金就4,200萬元擔保範圍內優先受償。本院102年度司執字第11998號強制執行事件，債權人即何明金確有本案執行費224,024元、鑑價費3,800元、登報費6,500元，共計234,324元之執行費用得以優先受償；另本金部分28,003,000元（即借款本金2,800萬元及程序費用3,000元），及自100年12月2日至同年8月23日之利息9,681,096元，暨上開期間之違約金7,986,904元，均在系爭抵押權4,200萬元之擔保範圍內，復有本院102年度司拍字第4號裁定（程序費用3,000元部分）、土地、建築改良物抵押權設定契約書暨其他登記事項、中華不動產估價師聯合事務所102年5月8日（102）鑑字第040號函文（鑑定費3,800元部分）、何明金登報2份暨收據（登報費6,500元部分）、何明金102年12 月11日民事聲請狀及本院102年1月25日102年執字第0000000000號自行收納款項統一收據、102年12月20日發還裁判費領款收據（本案執行費224,024元部分）等件附於本院102年度司執字第11998號卷宗可證，並有借據1紙（約定利息、違約金部分）附於本院102年度司拍字第4號卷可證（見該卷宗第15頁），業據本院調取上開卷宗核閱無訛。是本院102年度司執字第11998號強制執行事件，於102年11月20日所製作之分配表，記載其中次序3何明金應受分配之執行費234,324元，及次序9何明金應受分配之優先債權本息4,200萬元，並無違誤，原告請求剔除該等金額之分配，自無理由。又上開分配表中之次序9為優先債權，原告認係普通債權，應有誤會，併此敘明。㈢原告依民法第244條規定，請求撤銷被告間就系爭不動產於 100年9月1日所為之系爭抵押權設定行為，並無理由： ⒈債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使，或自行為時起，經過十年而消滅。民法第244條第1項、第2項、第245條分別定有明文。上開民法第245條之法定期間為除斥期間，其時間經過權利即告消滅，此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據（最高法院著有85年台上字第1941號判例意旨可參）。 ⒉查原告於起訴時即列先、備位聲明，於備位聲明之事實理由，即主張被告間並無實際資金往來，共同損害原告債權，而主張得依民法第244條第1項、第2項規定，請求將被告於100年9月1日就系爭不動產所為之系爭抵押權設定行為予以撤銷等語，並提出系爭不動產之異動索引（即原證三）、登記謄本（即原證四）等件附於起訴狀後為證，此參原告起訴狀記載及後附證物即明（見本院卷第10頁、第15頁至第18頁）。嗣於本院102年10月15日言詞辯論期日，原告訴訟代理人並當庭陳述：「（問：原告101年3月6日就已經知道被告間設定最高限額抵押權的事實？）是的」，「（問：在101年3月6日拿到原證三、原證四時，就知道被告間設定系爭抵押權的行為侵害原告債權？）是的。」（見該日言詞辯論筆錄，本院卷第53頁反面）。則依原告上開主張及原告訴訟代理人所為陳述，顯見原告於101年3月6日即已知悉本件撤銷原因，原告復主張原告訴訟代理人上開陳述應屬錯誤請求更正，亦乏所據而不應准許。則原告遲於102年6月17日始提出本件訴訟於備位聲明中請求撤銷系爭抵押權設定行為，有民事起訴狀本院收狀戳日期可參（見本院卷第5頁），顯已逾民法第245條規定之一年除斥期間，故原告請求撤銷被告間系爭抵押權設定行為，自無理由。 ⒊再按債權人依民法第244條規定，撤銷債務人所為之有償或無償行為者，須具備下列之條件：①為債務人所為之法律行為，②其法律行為有害於債權人，③其法律行為係以財產權為目的，④如為有償之法律行為，債務人於行為時，明知其行為有害於債權人，受益人於受益時，亦明知其事情（最高法院42年台上字第323號判例意旨參照）。 ⒋本件洪孔仁向何明金借款2,800萬元成立借貸契約時，即已約定將系爭不動產設定系爭抵押權予何明金以供擔保，是系爭抵押權之設定行為為有償行為，堪以認定。又何明金並不認識原告，借錢給洪孔仁的時候，並不知道原告對洪孔仁有債權等情，為何明金於本院於102年10月15日言詞辯論期日時陳述明確（見本院卷第54頁反面），故難認何明金借款予洪孔仁時或系爭抵押權設定時，何明金明知系爭抵押權設定行為已侵害原告債權或有侵害之虞，原告迄本院言詞辯論終結時，亦未就何明金明知系爭抵押權之設定已侵害原告債權之情事舉證證明之，自難採信為真實。是原告之請求亦與民法第244條第1項、第2項構成要件不符，自乏所據。六、綜上所述，原告請求確認被告間就系爭不動產，於100年9月1日所為之系爭抵押權所擔保2,800萬元之債權債務關係不存在，並主張本院102年度司執字第11998號強制執行事件，於102年11月20日函所附之分配表，其中次序3何明金應受分配之執行費234,324元，及次序9何明金應受分配之債權本息4,200萬元，均應予剔除，不列入分配，暨依民法第244條第1 項、第2項規定，請求撤銷被告間就系爭不動產，於100年9 月1日所為之系爭抵押權設定行為，均無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認與本件判決結果均不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國 103 年 3 月 14 日民事第六庭法官劉素如附表： ┌─┬───────────────────────┬─┬───────┬────────────┐ │編│ 土地坐落 │地│ 面積 │ 權利 │ │ ├───┬────┬───┬───┬──────┤ ├───────┤ │ │號│ 市 │鄉鎮市區│ 段 │小段 │ 地號 │目│ 平方公尺 │ 範圍 │ ├─┼───┼────┼───┼───┼──────┼─┼───────┼────────────┤ │１│臺北 │中山區 │金泰 │ │0000-0000 │建│4,593.70 │273/10000 │ └─┴───┴────┴───┴───┴──────┴─┴───────┴────────────┘ ┌─┬──┬───────┬────────┬────────────────────┬────┐ │編│ │ │ │建物面積（平方公尺） │ 權利 │ │ │ │基地坐落│建築式樣主要建築├──────────┬─────────┤ │ │ │建號│--------------│材料及房屋層數 │樓層面積 │附屬建物主要建築材│ │ │ │ │門牌號碼│ │ │料及用途 │ │ │號│ │ │ │合計 │ │ 範圍 │ ├─┼──┼───────┼────────┼──────────┼─────────┼────┤ │１│2521│臺北市中山區金│四層樓鋼筋混凝土│1樓：61.09 │陽台：32.71 屋頂突│ 全部 │ │ │ │泰段46地號 │造 │2樓：45.01 │出物：38.02 雨遮：│ │ │ │ │ │ │3樓：47.04 │2.16 │ │ │ │ ├───────┤ │4樓：46.29 │ │ │ │ │ │臺北市中山區基│ │地下層：50.81 │ │ │ │ │ │湖路132號 │ │合計：250.24 │ │ │ ├─┴──┴───────┴────────┴──────────┴─────────┴────┤ │含共同使用部分： │ │金泰段2559、2560建號之持分 │ └───────────────────────────────────────────────┘ 以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 103 年 3 月 14 日書記官黃紹齊

臺灣臺北地方法院102年度重訴字第581號

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