103年度建字第101號｜民事：給付工程款等｜裁判日期：106 年 11 月 30 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　103年度建字第101號原　　　告即反訴被告　嘉成營造工程股份有限公司法定代理人　吳嘉明訴訟代理人　陳賢義蔡湘志周志安律師被　　　告即反訴原告　台北港埠通商股份有限公司法定代理人　郭家名訴訟代理人　林雅芬律師王龍寬律師許茹嬡律師上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國106年8月30日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣壹仟壹佰伍拾參萬零玖佰伍拾柒元，及自民國一百零二年十二月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔百分之五十一，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣參佰捌拾肆萬肆仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹仟壹佰伍拾參萬零玖佰伍拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由反訴原告負擔。事實及理由甲、程序部分：壹、被告法定代理人原係王振生，於本件訴訟繫屬中依序更迭為林信智、劉彥豪、林斐章、郭家名，有經濟部民國103年2月10日經授商字第10301022520號核准函、105年8月11日經授商字第10501197440號核准函、106年3月10日經授商字第00000000000號核准函、同年6月2日經授商字第10601070610號核准函、公司變更登記表在卷可稽【本院1卷第62-65頁(以下均指本院卷）、5卷第129-131頁、6卷第10-15頁】，並經其聲明承受訴訟（1卷第60頁、5卷第126頁、6卷第7頁），核與民事訴訟法第175條第1項、第176條規定相符，應予准許。貳、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。民事訴訟法第24條第1項定有明文。依兩造訂立之「臺北港第二散雜貨儲運中心－預拌混凝土廠新建工程」（下稱系爭工程）工程合約書（下稱系爭契約）第22條第1項約明：「甲、乙方如爭執而涉訟者，雙方均合意以臺灣臺北地方法院為第一審管轄法院」（1卷第24頁），是本院自有管轄權，先予敘明。參、次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。民事訴訟法第259條、第260條第1項分有明文。查反訴原告所提反訴之標的（詳後述），係其於本訴所為之抵銷抗辯，可認反訴標的與本訴防禦方法相牽連，故其反訴，應予准許。肆、末按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。經查，原告起訴時訴之聲明第1項為：被告應給付原告新臺幣（下同）2716萬1315元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（1卷第5頁），嗣於106年8月28日以書狀減縮訴之聲明第1項為：被告應給付原告2341萬928元，及上開按法定利率計算之遲延利息（6卷第36-37頁）；而反訴原告訴之聲明第1 項原為：反訴被告應給付反訴原告即被告315萬923元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（1卷第162頁）；嗣減縮為：反訴被告應給付反訴原告314萬7714元，及上揭按法定利率計算之遲延利息（1卷第166頁背面、2卷第142頁、6卷第21頁背面），前述本反訴訴之聲明減縮，依法應予准許。乙、本訴部分：壹、原告起訴聲明：㈠被告應給付原告2341萬928元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行（6卷第36-37頁）。而主張：原告於102年3月7日就被告招標之系爭工程得標，兩造於同年月29日訂立系爭契約，約定由原告承攬系爭工程，工程總價4760萬4000元，預定完工日依系爭契約特定條款第5條約定，為原告接獲被告書面得標通知日起第14日，並起算契約工期200日曆天，工廠所有地坪應於開工後150日曆天完成，系爭工程於原預定開工日102年3月22日開工，是原預定完工日為102年10月7日（102年3月22日＋200日曆天－1日＝102 年10月7日）、工廠地坪原預定完工日為102年8月18日（102年3月22日＋150日曆天－1日＝102年8月18日），惟因被告指示變更、系爭契約有漏未編列之工程項目與數量，致原告增加施作原契約所無之開挖擋土鋼板樁工程、預埋螺栓工程、設備墩座高度工程、止水帶安裝工程及管線管路工程之追加工程，復因開工申報未核准前無法動工、鑑界作業影響；被告未提供正確測量控制座標與依法申報勘驗配合新增鋼構承造人；颱風及單日累積降雨量逾20mm以上降雨之上述各該非可歸責原告事由，致影響施工要徑，是被告截至102年9月9日止，合計應展延工期85日，以此核算原告於上述日期完成之預定進度應修正為15.8%，而完成之實際進度則為66.352%，故實際工進逾預定工進，並無工進落後之情，是被告於102年9月9日以原告截至同年月4日之累積工進落後逾40％為由，依系爭契約第15條第1項第2、3款約定，終止系爭契約並沒收履約保證金476萬400元為不合法。原告於同年9月24 日限期催告被告3日內開放工地予其繼續施作，逾期即將終止契約，然未獲被告置理，即於同年10月1日類推適用民法第254條規定合法終止系爭契約。依兩造於本件合意之臺北市建築師公會（下稱鑑定單位）鑑定結果，原告得請求之結算工程款為2520萬7953元，扣除被告已付工程款655萬7425 元，尚應給付賸餘工程款1865萬528元，加計上開履約保證金，被告應給付2341萬928元（1865萬528元＋476萬400元＝2341萬928元），爰依系爭契約第13條第1項約定及承攬契約法律關係、民法第263條準用第259條第1項第2款規定，請求被告給付賸餘工程款及返還履約保證金。貳、被告則聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行（1卷第91頁、6卷第21頁）。而抗辯：一、系爭工程無原告前述應展延工期事由，系爭工程因可歸責原告事由致工進遲延，經被告屢次催告改善未果，依訴外人中興工程顧問有限公司（下稱監造單位）核算，原告截至同年8月20日、8月底止、9月3日、同月4日之累計實際工進落後預定工進比例，依序為31.63%、38.89%，40.23%、40.7465%，故被告於同年9月9日依系爭契約第15條第1項第2款及第3 款約定終止系爭契約係合法，而得依系爭契約第9條第1項第7款第7、9、10目約定，沒收履約保證金476萬400元作為懲罰性違約金，故原告嗣無從再為終止系爭契約且不得請求返還履約保證金。被告於同年9月10日將原告未完成之賸餘工作交予訴外人國雍營造工程股份有限公司（下稱國雍公司）接續施作，經監造單位核算原告於被告終止契約前完成工作之結算工程款為1775萬6652元，扣除被告已付工程款655萬7425元，原告僅得請求賸餘工程款1119萬9227元（1775萬6652元－655萬7425元＝1119萬9227元）。二、系爭工程經被告另行發包經辦理兩次變更追加後之契約總價為4930萬4736元，扣除監造單位結算原告完成工作之結算工程款1775萬6652元，復扣除國雍公司接續施作賸餘工作部分之工程款3920萬9129元，計出被告因系爭契約終止所受另行發包價差損害為766萬1045元（【4930萬4736元－（1775萬 6652元＋3920萬9129元）＝－766萬1045元】，故原告應依系爭契約第15條第3項約定賠償上開數額之損害。又原告未依系爭契約特定條款第5條約定於開工後15日曆天即102年8 月18日前完成階段性工廠地坪工作，遲至被告102年9月9日終止系爭契約時仍未完成，故原告此部分階段性工作逾期天數為21日（102年9月9日－102年8月18日－1日＝21日），而該階段性工作里程碑之分段價值係3183萬7555元，依系爭契約第16條第1項約定，計出原告應賠償階段性逾期罰款668萬5896元，是被告應給付之賸餘工程款扣除被告上述為抵銷之另行發包損害及逾期罰款後，計出原告尚應給付被告314萬7714元，故其自不得再請求任何工程款。參、兩造不爭執事項：一、原告於102年3月7日就被告招標之系爭工程得標，兩造於102年3月29日訂立系爭契約，約定由原告承攬系爭工程，工程總價4760萬4000元；系爭工程於原預定開工日102年3月22日開工，原預定完工日係102年10月7日、工廠地坪原預定完工日為102年8月18日，此有系爭契約、價目表【1卷第14-25頁，2卷第93-108、201-221頁，3卷第6-36頁，外放鑑定報告（下稱報告）附件11】、特定條款（1卷第149-150頁，2卷第222-224頁）、102年4月17日預定施工進度表（2卷第208-209頁、1卷第29頁）在卷可稽。二、被告於102年9月9日以原告截至同年月4日累積工進落後逾40％為由，依系爭契約第15條第1項第2款、第3款約定終止系爭契約，有被告102年9月9日終止契約函存卷為證（1卷第26頁）。三、被告截至原告102年7月10日第2期估驗計價止，累計已給付原告之工程款為655萬7425元；原告截至102年8月10日第3期估驗計價止，累計估驗計價之工程款為1250萬9213元，有原告第1至3期工程估驗計價表（報告第104-106頁）、被告歷次付款紀錄（1卷第120-122頁）附卷可參。四、被告已沒收原告履約保證金476萬400元（1卷第7頁、第93頁背面）。肆、本院判斷：原告主張：系爭工程存有追加工程及其他非可歸責伊之事由而應展延工期，展延後重新核算工進，伊於102年9月9日無實際工進落後預定工進達10％以上，故被告依系爭契約第15條第1項第2款約定終止系爭契約不合法；伊已完成部分之結算工程款應為2520萬7953元等語，則為被告所否認，而以上詞置辯，是本件所應審究者：一、原告得否請求工期展延及其應展延天數為何；原告實際工進有無逾系爭契約第15條第1項第2款所定預定工進10%以上；被告依該該款約定終止系爭契約是否合法，二、原告已完成工作部分之結算工程款數額為何；尚得向被告請求之賸餘工程款數額，三、被告對原告有無另行發包損害債權及其數額為何，四、被告對原告有無工廠地坪階段性逾期罰款債權，五、原告得否請求返還履約保證金，爰分敘如下：一、原告落後工進逾10%以上，是被告依系爭契約第15條第1項第2款約定終止系爭契約為合法：系爭契約第10條第4、5項約明：「如因契約變更、平行施工廠商工作遲延、人力不可抗拒因素，或其他非可歸責於乙方事由，致乙方需延長工作時間者，乙方得檢具相關事證申請展延工期」、「乙方申請展延工期，應在展延原因消滅時起，或每半年（6月30日、12月31日）綜理前半年工期展延事由起，30日內提出。逾期不得申請或主張工期展延」（1卷第17頁背面），可知原告倘有上開第4項約定情事致需延長工作時間，即影響施工要徑，得申請展延工期，惟應於展延原因消滅時、每半年之6月30日、12月31日綜理上下半年展延事由時起30日內為之，逾期則不得主張，以下就原告主張之展延事由，逐項審酌之。㈠、原告不得請求：⒈開挖擋土之鋼板樁工程、⒉預埋螺栓工程、⒊設備墩座高度工程、⒋止水帶安裝工程及⒌管線管路工程之追加工程之工期展延：查原告主張前揭⒈至⒌工程固屬追加工程（詳後述），惟其並未舉證該追加工程之施作影響施工要徑而需延長工期，是其主張：此部分工程影響施工要徑而應展延工期云云，則無足採。㈡、原告得請求其他非可歸責己之事由之工期展延24天： 1.原告不得請求「開工申報未核准前無法動工」工期展延：原告主張：原預定開工日為102年3月22日，因主管機關遲至102年5月9日始核准開工，致無法開工影響施工要徑而應展延工期49天，僅請求展延42天云云，然查：兩造不爭執開工申報核准作業，係屬被告核定原告送審之102年4月17日預定施工進度表（下稱系爭預定工進表）約定之施工要徑項目「前置作業（建管資料申報）」所包含之原告應完成工作，惟原告並未陳明並舉證其係何時檢附資料向主管機關辦理申報開工及機關受理時間，暨機關有何審查遲延具體情事，是原告主張申報開工建管作業係主管機關審查遲延，而不可歸責於己云云，已難遽信；況依鑑定單位就開工申報核准前無法動工應否展延及其日數所為之鑑定理由述及：開工申報得於102年3月7日得標後即可開始進行，申報開工表單作業涉及不同單位用印許可，準備作業一般為1週，新北市政府審查完成時間為14日內應可完成，合計21日（報告第11-12頁），可證承攬人於得標後即可開始進行申報開工作業，而準備作業時間及主管機關審查完成時間合計為21日，原告並未主張並舉證其於102年3月7日得標後存有何非可歸責己之事由，致無法開始進行建照加註規定事項規劃、製作及提報各項計算書，彙整建照申請文件之辦理建管資料申報開工作業，是認其於得標後即可開始辦理建管申報開工工作，故開工申報核准工作之預定完工日應為102年3月28日（102年3月7日＋21日＝102年3月28日），再參酌系爭預定工進表所示，作業項目「開工日」並非要徑作業，僅係契約約定之預定開工日，而「前置作業（建管資料申報）」下一個施工要徑作業項目「假設工程（圍籬/洗車台/沉砂池）」預定開始作業日係102年4月9日（2卷第209頁），是「前置作業（建管資料申報）」預定完成日102年3月28日，原早於上述後行施工要徑項目即假設工程之預定開工日同年4月9日，故倘原告於102年3月7日得標後即進行開工申報核准工作，其原得於同年月28日前按期完成本項工作，而不影響下一個要徑項目「假設工程（圍籬/洗車台/沉砂池）」之開工，是此部分原告開工申報未核准前無法動工之遲延，顯係可歸責原告於得標後未儘速辦理建管申報作業所致，不符系爭契約第10條第4項不可歸責原告事由之要件，故不得請求展延工期。 2.原告不得請求「鑑界作業影響」之工期展延： ⑴依鑑定報告所載，土地複丈之鑑界作業屬原告開工施作前應辦理之工作，以核對被告發包之設計圖說相關位置及作為原告後續施工之依據，原告土地複丈工作係於102年3月26日向新北市淡水地政事務所申請複丈，該所於同年4月3日完成複丈工作，鑑定作業影響日數為8日即102年3月26日至同年4月3日（報告第12頁），再參以兩造不爭執之系爭預定工進表所示，原告於102年3月22日開工前之同年3月7日已得進行「前置作業（建管資料申報）」，並預定於同年4月20日完成該項工作（2卷第208-209頁、1卷第29頁），已詳敘如前，鑑界作業既屬原告開工前依系爭契約所應完成之準備工作，即屬系爭預定工進表所載前置作業之工項（2卷第209頁），，而原告並未舉證其於102年3月7日後有何不可歸責己之事由致其無法即時辦理申請鑑界，是認其於同日得標後即可進行鑑界作業，故原告本項作業預定完成日應為102年3月15日（102年3月7日＋8日＝102年3月15日），此早於兩造不爭執之102年3月22日開工日，倘原告按上開期限履行鑑界作業相關程序，其本得於上述開工日前完成本項開工前置工作，而無影響何施工要徑可言；再依卷附原告102年3月20日請求被告協助備妥向地政事務所申請鑑界所需文件函文可知，其遲於同日始發函請求被告提供原告申請鑑界作業所需文件，而於同年3月26日始向地政事務所申辦，可認係原告未立即於得標後辦理此部分工作，係可歸責於己之事由遲延辦理鑑界相關作業，故不符系爭契約第10條第4項所定非可歸責己事由之要件，而不得依該項約定申請展延工期。 ⑵再參酌鑑定報告所載，鑑定複丈工作於102年4月3日完成，故原告依系爭契約第10條第5項約定，即應於展延原因消滅後即102年4月3日後之30日即102年5月3日前或原因消滅所屬該半年度即102年6月30日後之30日即同年7月30日前，提出展延工期申請，然依卷附原告所提同年7月3日、同年8月22 日請求監造單位展延工期函及其檢附展延工期明細表可知（2卷第35頁、第39-44頁），原告未曾於上開期限即102年5月3日或102年7月30日前就本項鑑界作業申請展延工期，其依約已不得再於本件請求本項展延工期。 3.原告得請求「被告未提供正確測量控制座標」之工期展延21日：原告主張：被告原提供之測量控制座標（點）存有與設計圖說標註座標不符之疑義，伊於開工後之102年4月2日函請澄清，經設計單位於同年月16日、24日提供電子檔、澄清座標值、套繪設計圖說供參，及伊同年4月25日再次現場初測後仍有疑義，故兩造及監造單位再於同年5月10日辦理三方會測，惟被告遲至同年5月13日始於現場指認確定測量控制座標（點），致影響施工要徑，應展延工期102年4月2日至同年4月25日、同年5月10日至同年5月13日，合計28日工期等語，並提出原告102年8月22日請求監造單位就本項作業展延工期函及展延工期明細表存卷為證（3卷第356-357頁）。經查：承攬人於工地現場實際施作及設置圍籬、洗車台、沉砂池之工作物前，須先依鄰近之測量控制點，按設計圖說標註之工作物設置位置進行引測放樣定位，故系爭契約特定條款第4 條第1項乃約定：「本工程所使用控制點應依據甲方提供之 TWD97座標系統之控制點為準，乙方在『施工前』應先作校測後方可引用」（2卷第222頁背面），即原告固有於施工前辦理校測後及據以引測之義務，惟被告應協助釐清座標點以提供正確座標點，使原告得正確引測。再依監造單位102年7月11日覆函：「測量控制點提供展延案，經查本工作應屬網圖作業項目『前置作業（建管資料申報）』之內含併行工作…」（2卷第37頁），及鑑定報告玖.鑑定事項二、問題3之理由（報告第11-12頁），可知監造單位與鑑定單位均認本項測量控制座標事由，係屬施工要徑作業項目『前置作業（建管資料申報）』中之工項，是測量控制座標工作係屬由原告送審經被告核定，有拘束兩造之契約效力之系爭預定工進表所載施工要徑作業「前置作業（建管資料申報）」之工作內容，次酌以系爭預定工進表所示，「前置作業（建管資料申報）」係屬施工要徑作業，預定開始作業日、預定完成作業日，依序為102年3月7日、同年4月20日，作業項目「開工日」並非要徑作業，僅係契約約定之預定開工日，其預定開始及預定完成日皆為102年3月22日，至作業項目「假設工程（圍籬/洗車台/沉砂池）」係屬上開先行施工要徑作業「前置作業（建管資料申報）」之後行要徑作業，其預定開始日、預定完成日依序為102年4月9日、同年月20日（2卷第209 頁），可知原告依約應於102年3月7日得標後即開始進行「前置作業（建管資料申報）」，而於開工後之102年4月9日則應開始進行「假設工程（圍籬/洗車台/沉砂池）」，是認原告至遲應於102年4月9日前，完成本項測量控制座標之校測工作，被告對原告於102年4月2日請求澄清座標不符之疑義、設計單位與兩造及監造單位依序於前述各該期日所為之釐清控制點行為，並不爭執，是原告既已於102年4月9日測量控制座標作業預定完成日前之同年月2日校測並發見被告所提供之測量控制座標（點）存有與設計圖說標註座標不符之疑義，並即時請求被告澄清，然被告遲至同年5月13日始至現場確認控制點，則原告因無法確認現場控制座標，致無從進行後行要徑作業即「假設工程（圍籬/洗車台/沉砂池），自無可歸責，是被告即應依系爭契約第10條第4項約定展延工期，是原告自得請求實際影響施工要徑「假設工程（圍籬/洗車台/沉砂池）」預定開始作業日即102年4月9日至被告現場指認確定測量控制座標（點）即同年5月13日期間之工期展延，是原告得請求之展延工期期間分別為102年4月9 日至同年4月25日、同年5月10日至同年5月13日，計出依序為17日（102年4月25日－102年4月9日＋1日＝17日）、4日（102年5月13日－102年5月10日＋1日＝4日），合計應為21日（17＋4＝21日）。 4.原告不得請求「依法申報勘驗配合新增鋼構承造人影響」之工期展延：依鑑定報告所載：鋼構承造人非原告，其並未負責辦理鋼構工程之技師簽證工作，故原告不得請求本項展延（報告第12頁），堪認原告並未因申報勘驗配合新增鋼構承造人致增加鋼構工程或增加鋼構工程簽證相關工作，其自不得請求展延工期。 5.原告得請求「颱風」工期展延2日：依鑑定報告所載，3次颱風期間，僅102年7月12日及同年8月21日兩日經當地政府機關發布停班停課，故應展延日數為2 日（報告第13頁），再參以原告並未舉證工地現場除上開2 日外之其餘日數確因颱風無法施工，且於颱風過境後30日內或颱風來襲所屬該半年度最後日之30日內即同年7月30日或次年1月30日曾提出展延申請，亦不符系爭契約第10條第5項限期申請要件，而不得嗣於本件再申請，是認原告得請求非可歸責己事由之颱風因素所致展延工期僅為2日。 6.原告不得請求「單日累積降雨量逾20mm以上之降雨」工期展延：原告未曾舉證某特定日累積降雨量確逾20mm以上，且致無法施工，況鑑定報告亦認：本項不應展延工期（報告第13頁），且原告先前又未依系爭契約第10條第5項限期申請約定提出本項展延，自不得嗣於本件請求展延，故其主張單日降雨量過多致無法施工應展延27日云云，即無可採。㈢、被告工進落後18.086%：依前述被告未提供正確測量控制座標、颱風，計出原告得請求工期展延應為23日（21＋2＝23日），而鑑定報告亦認原告上述各該展延事由合計僅得展延23日（報告第11-13頁，惟報告所認准予展延事由與本院認定者未盡相符），而依鑑定報告所載，以工期計算，原告至102年9月9日止，依系爭預定工進表之原預定進度應為83.101%，經計入上開展延日數23日並核算經展延後合理實際進度應為65.015%（報告第14頁），計出原告按工期計算之實際工進落後應為18.086%（83.101%－65.015%＝18.086%），而系爭契約第15條第1項第2款：「乙方有下列情形之一者，甲方得終止或解除契約，乙方不得異議：實際進度較甲方核定預定進度，落後達10% 以上者（落後進度應以施工數量或工期計算，取落後數據較高者）」（1卷第19頁），原告以工期計算之實際進度已逾預定進度10%以上而有給付遲延，又未能舉證有何不可歸責於己之事由，故認符合上開約定之終止契約要件，是被告102年9月9日以原告工進落後逾10%以上為由，依該款約定終止系爭契約為合法。系爭契約既經被告於該日合法終止而向後歸於消滅，則原告自無從於102年10月1日終止早已消滅之系爭契約，是其主張系爭契約經伊於該日合法終止云云，並無足採。二、原告已施作部分之合理結算工程款為2082萬7532元，扣除被告已付工程款，其得請求1427萬107元：系爭契約第15條第3項：「甲方依本條㈠終止契約時，乙方應立即停工，將已進場材料、工具等交予甲方獲甲方指定之承攬商使用，並負責遣散工人。乙方未領之款項（包括但不限於工程保留款、工程款及其他甲方應支付之款項），甲方得在未經乙方同意下，先作為支付本契約相關費用。俟工程驗收結算，抵償甲方一切損失後，再支付乙方結存款項或向乙方取償」（1卷第19頁），被告已依系爭契約第15條第1項約定合法終止契約，而兩造不爭執系爭工程交予國雍公司接續施作後已驗收結算，是被告依上開約定即有給付原告已完成工作之結算工程款義務。而鑑定單位以被告於102年9月9 日終止系爭契約前，兩造所不爭之原告至102年8月10日第3 期估驗計價止，累計估驗計價工程款為1250萬9213元（含稅）之估驗計價明細，並依兩造所提原告於被告終止契約前已完成工作之證據資料，及參酌被告提出之監造單位103年4月21日出具原告於終止契約前完成工作之終止契約結算表（1 卷第99-119頁）、系爭契約圖說約定暨現場勘查後，鑑定結果認原告得請求含上開4項追加工程之實作直接工程款合計694萬706元（報告第5-10頁、第89-102頁，詳附表1鑑定報告一欄），惟經本院審酌鑑定報告所憑之依據及理由與兩造對該報告之意見，本院認附表1甲、⑴A、B、C、E；⑵A、B、C、D項，及乙⑴⑵⑶⑷項目所示鑑定金額係屬可信，至甲、 ⑴D、D-1；⑵A-1、E、E-1所示鑑定金額，因後述理由，尚無從遽採，核算原告得請求被告給付之實作「直接工程款」應為747萬3782元（細項詳附表1本院判斷欄），爰就兩造爭執項目逐一審酌如下：㈠、原告得請求附表1項次甲、（1）、D及D－1項合計工程款17 萬256元：查鑑定報告僅就附表1項次甲、（1）、D項為鑑定（報告第6-7頁、第91頁），惟未就鑑定報告附件五彙整兩造結算依據差異比較表（下稱系爭結算比較表）之子項18「止水帶220*9mm安裝工料」即附表1甲、（1）、D－1項為鑑定；再參酌系爭結算比較表B1項之子項18「止水帶220*9mm安裝工料」所載被告抗辯結算數量及金額（報告第91頁），核與被告所提監造單位103年4月21日出具之原告終止契約前完成工作之終止契約結算表所列項次「契約變更項目」之子項CCO－01 －1「止水帶安裝工程」經該單位核算之結算數量354.7m及金額17萬256元相符，且該表載明此部分為CD、E、H棟之契約變更追加工作（1卷第119頁），堪認原告附表1項次甲、（1）、D－1項已完成之合理結算數量及結算工程款應依序為354.7m、17萬256元，是原告得請求D、D-1兩項工程款應為25萬5936元（8萬5680元＋17萬256元＝25萬5936元），惟因原告僅請求上開兩項合計17萬256元（6卷第18頁），是此部分認原告得請求17萬256元。㈡、原告得請求附表1項次甲、（2）、A－1項工程款95萬727元：查鑑定單位僅就附表1項次甲、（2）、A項即系爭結算比較表項次C1之子項1至7為鑑定，就該表其餘子項8至47頁即附表1項次甲、（2）、A－1項，因兩造所提結算數量及金額不同，尚待原告提報，而暫未計入鑑定結果之金額（報告第7 、94-95頁），因原告業同意A-1項按系爭結算比較表所載被告結算數量及金額為計算（6卷第19頁，報告第95頁），故計出原告得請求95萬727元（0＋6,600＋5,400＋0＋76,800 ＋5,200＋11,700＋9,000＋12,600＋2,640＋540＋72,000＋60,000＋18,200＋10,500＋201,495＋17,810＋26,000＋28,800＋350＋616＋9,200＋8,400+1,330＋86,478＋42,000＋39,000＋7,200＋1,200＋4,800＋2,280＋87,000＋87＋575＋17,000＋10,200＋7,200＋1,800＋58,726＝95萬727元）。㈢、原告得請求附表1項次甲、（2）、E及E－1項工程款44萬7895元：查鑑定單位就附表1項次甲、（2）、E項即系爭結算比較表項次E之子項1至6項鑑定認原告得請求實作工程款95萬122元，至附表1項次甲、（2）、E－1項即系爭結算比較表之其餘子項即7-10項，則以原告未提出已施作且點交予被告收受之證據為由，而認原告不得請求此部分結算工程款（報告第7-8頁、第10頁、第102頁），原告嗣同意系爭結算比較表項次E之子項1至4已完成工作之結算數量及金額，按系爭結算比較表所列被告結算數量及金額計算，其餘子項5至10則捨棄不請求（6卷第20頁），據此計出原告得請求44萬7895元（210,015＋91,010＋70,490＋76,380＝44萬7895元）。㈣、以上合計原告得於第3期累計估驗計價工程款1250萬9213元外，再請求實作直接工程款747萬3782元（細項加總詳附表1本院判斷欄），加計依系爭契約總表所列勞工安全衛生費0.4%、承包商管理及利潤5%、品質管理費0.6%之間接工程費後，復加計營業稅5%（2卷第93頁），核算原告得請求含稅實作工程款為831萬8319元【747萬3782元×（1＋0.004＋0.05 ＋0.006）×（1＋0.05）＝831萬8319元】，是認原告已完成工作之結算工程款應為2082萬7532元（1250萬9213元＋831萬8319元＝2082萬7532元），經扣除兩造不爭執之被告已付工程款655萬7425元，計出原告尚得請求賸餘工程款1427 萬107元（2082萬7532元－655萬7425元＝1427萬107元）。三、被告另行發包損失273萬9150元抵銷抗辯為可採：按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。前項特約，不得對抗善意第三人。民法第334條定有明文。被告抗辯：以系爭契約總價4760萬4000元，加計伊終止系爭契約並另行發包後之第1次追加工程款1659萬736元、第2次追加工程款4萬1000元，是「系爭工程經追加後總額」應為4930萬4736元（4760萬4000元＋165萬9736元＋4萬1000元＝4930萬4736元），此係被告為完成系爭工程預定應支出之總工程款成本，扣除伊終止系爭契約後，由伊單方結算應給付原告之結算工程款1775萬6652元、「國雍公司接續施作完成之工程金額」，即被告為完成系爭工程實際支出之工程款金額3920萬9129元，計出被告因系爭契約終止所受另行發包損害766萬1045元【4930萬4736元－（1775萬6652元＋3920萬 9129元）＝－766萬1045元，下稱被告發包損害計算式】等語，並提出另行發包後第1、2次追加契約之追加工程款價目表（下稱追加價目表，1卷第131-146頁）、國雍公司102年11年10日至103年6月10日各下包商估驗計價之工程估驗計價表及各期估驗請款單明細估驗明細與發票、雜項支出明細、統一發票為證（1卷第168-367頁背面），經查：㈠、系爭契約第15條第3項後段約明：「乙方未領之款項（包括但不陷於工程保留款、工程款及其他甲方應支付之款項），甲方得在未經乙方同意下，先作為支付本契約相關費用。俟工程驗收結算，抵償甲方一切損失後，再支付乙方結存款項，或向乙方取償」（1卷第19頁），故系爭契約經被告依同條第1項合法終止後，其得依上開約定就一切損失向原告取償。原告雖執最高法院90年度台上字第1199號判決，主張另行發包價差損害係因契約消滅所生，是被告不得請求賠償云云，惟該號判決係指定作人因重新招標所增加之工程費損失，係因契約消滅所發生之損害，不在民法第260條所定得請求賠償之列，而被告係依系爭契約第15條第3項後段約定，而非依民法第263條準用同法第260條為重新發包損害之請求，是上開判決見解於本件即無適用餘地，且被告另行發包損害既係原告給付遲延致被告增加承攬報酬支出所生（最高法院106年度台上字第257號判決意旨參照），自屬系爭契約第15條第3項所定「甲方一切損失」，故原告自應依該項後段約定賠償之，是其上揭主張，並無可採。又兩造不爭執於被告終止契約前，系爭契約無追加契約，故認被告得請求原告賠償終止契約後另行發包損害數額之計算，應限於系爭契約所定工作範圍為限。又細核上開追加價目表與國雍公司彙整下包商第4期結算之工程估驗計價表可知，國雍公司除第1次追加契約序號997「汙水人孔開挖擋土」4萬500元之追加工項（1卷第142頁）、第2次追加契約序號822「企業識別標誌」1萬9048元（1卷第146頁）未施作及請款外，其餘第1、2 次追加契約之追加價目表所列追加工項均已全數完成（1卷第340-344頁、346頁、355頁、352頁背面），並經被告於上述被告發包損害計算式內以結算給付實作追加契約約定之追加工程款扣抵之，可認非屬原告系爭契約承攬範圍之追加工項已自系爭契約所約定承攬範圍未完成部分之另行發包損害全數扣除，故無須於「系爭工程經追加後總額」或「國雍公司接續完成工程金額」再為扣除，是被告發包損害計算式應屬可採，惟就該計算式內「系爭工程經追加後總額」之第1 、2次追加契約之追加工程款，應依序扣減未施作序號997「汙水人孔開挖擋土」追加契約工程款4萬500元、序號822「企業識別標誌」1萬9048元，至「國雍公司接續完成工程金額」則因該公司就上述兩項並未結算請款，均無須再予扣除，據此核算被告發包損害計算式內「系爭工程經追加後總額」應變更為4924萬5188元（4930萬4736元－4萬500元－1萬9048元＝4924萬5188元）。㈡、原告提出彙整原契約項目與國雍公司實作結算項目之「國雍營造接續施工費用比較表」（下稱系爭比較表，2卷第32-34頁），主張被告另行發包後之追加工項及數量已逾系爭契約原定承攬範圍，其不得請求賠償等語，爰就其主張逐項審酌如下： 1.系爭比較表所列國雍公司分包實作結算之「土建部分」工程項目「W8塑鋼窗-100*100」3551元、「W14塑鋼窗-220*100 」7958元、「變更橄欖40株*1000」31萬3600元、「防火填塞」7萬6190元、「安全維護裝置設備工程」32萬834元、「車道鋪面底層」13萬444元、「浴廁橡化瀝青防水」1萬6527元、「窗框橡化瀝青防水」4萬9460元、「花台橡化瀝青防水」9萬669元、「隔熱磚施工」17萬8031元、「抿石子」1 萬2000元、「裝飾泥水點工」9000元、「隔熱磚材料」12萬7702元、「鋪路鋼板租/運」2萬520元、「鋼柱底灌漿」11 萬8280元、「清潔及雜項派工」42萬2721元、「高架地板」11萬8100元、「不鏽鋼爬梯H=150cm」6600元、「安全欄杆 H=120cm」13萬8960元、「不鏽鋼樓梯（含欄杆）」5萬元、「不鏽鋼樓梯」3萬5000元、「樓梯磚30*30cm」5萬109元、「植草磚材料(60*40)」76萬1904元、「植草磚施工(60*41)」125萬5526元、「銑刨及加鋪瀝青路面」41萬9848元、「熱拌標線復舊」8857元；「水電部分」之工程項目「雨水排水工程」68萬4600元、「安全維護裝置設備工程」16萬1600元、「汙水變更/警示燈/自來水接水」48萬2092元、「避雷針技師簽證費」2萬3809元（上開各項目金額為直接工程款），上述30項合計為609萬4492元，經核非屬系爭契約詳細價目表所約定之工作範圍（2卷第93-108頁），而係追加新增工項，故被告不得將此30項計入另行發包損害，而應於「國雍公司接續完成工程金額」扣除該30項金額。 2.系爭比較表所列國雍公司下包商三久建材工業股份有限公司實作「土建部分」工程項目「SD2電動鐵捲門追加前遮板及門軌加大等變更追加零組件」追加工程項目，經核固非系爭契約詳細價目表所約定之工作，惟因此追加工項業經被告於被告發包損害計算式以結算給付實作追加契約約定之追加工程款扣抵之，前已敘及，則無須於「系爭工程經追加後總額」或「國雍公司接續完成工程金額」再予扣除。 3.原告主張：依國雍公司下包商吉順工業有限公司（下稱吉順公司）工程結算明細表所列「土建部分」工程項目「汙水陰井（座）」、「耐壓排水溝(m)」部分，該2項實作數量較原契約數量依序增加1座、323m，故被告不得就增加部分計入發包損害云云，然查，原告不爭執吉順公司施作之上開工項係屬系爭契約所定應完成工項，而吉順公司工程結算明細表所列工程項目計價單位為「組」，至系爭契約詳細價目表所定計價數量單位則為「座」及「公尺」，原告並未舉證「座」及「公尺」與「組」相異計量單位間換算依據為何及其所主張之換算依據為可採，是其主張上述增加數量及工程款應於「國雍公司接續完成工程金額」扣除云云，無從遽採。 4.原告不爭執系爭比較表所列國雍公司下包商仲予企業有限公司（下稱仲予公司）實作結算工程項目「高壓水泥磚、路緣石(連工帶料)」（1卷第356頁），係施作原告系爭契約未施作「土建部分」工程項目「4米人行道步磚（㎡）」、「6米人行道步磚(㎡)」數量，惟其主張本項單價過高云云，因未提出相當證據證明該單價顯逾合理市價而有過高情事，即不足採。 5.原告主張：國雍公司下包商永嵩園藝事業有限公司（下稱永嵩公司）工程結算明細表所列實作工程項目之實作數量（1 卷第349頁），較系爭契約「土建部分」工程項目「鋪草皮」、「七里香樹籬」所定數量，依序增加911.48㎡、17.84 ㎡，是被告此部分數量不得計入另行發包損害等語。經查：被告對此部分有原告所主張增加之上述數量一節並不爭執，而系爭契約所約定之上述工程項目與永嵩公司施作之工程項目名稱相同，堪認工作內容應屬相同，是被告自得請求此部分工項之發包價差，而因被告得請求原告賠償者，僅限於系爭契約約定之數量為限，是上開工項之增加數量部分依被告另行發包單價（340元/㎡、672.17元/㎡），應於「國雍公司接續完成工程金額」中扣減數額依序為30萬9903元（911.48㎡×340元/㎡＝30萬9903元）、1萬1992元（17.84㎡×67 2.17元/㎡＝1萬1992元），而不得計入被告另行發包損害，是原告上揭主張，堪以信採。 6.原告主張：國雍公司下包商展源工程行工程結算明細表所列實作工程項目「內牆1：3水泥粉光」、「外牆1：3水泥粉光」依序為實作數量1701.148㎡、3255.585㎡（1卷第349頁背面），較系爭契約所約定上述兩項施作數量分為1382㎡、1631㎡，依序增加319.148㎡、1624.585㎡，故被告就該增加數量部分不得計入另行發包損害等語。經查，被告對上述兩項有如原告所主張逾系爭契約原約定之前開數額增加數量一節不爭執，而系爭契約約定之工程項目與國雍公司施作之工程項目名稱完全相同，應認工作內容應相同，是被告得請求前開2項發包價差損害，惟應限於系爭契約約定之數量範圍內，前已詳述，是該2項增加數量部分，依被告另行發包單價（270元/㎡、320元/㎡）應於「國雍公司接續完成工程金額」中扣減數額依序為8萬6170元（319.148㎡×270元/㎡＝ 8萬6170元）、51萬9867元（1624.585㎡×320元/㎡＝51萬9 867元），而不得計入被告另行發包損害，是原告上開主張，應屬可採。 7.原告主張：國雍公司下包商仲予公司實作結算明細表所列工程項目「樓梯平磚20*20cm」及「樓梯面磚20*27cm」實作數量依序為62.4㎡（0.2m×0.2m×1560片＝62.4㎡）、21.546 ㎡（0.2m×0.27m×399片＝21.546㎡）（1卷第356頁），較系爭契約「土建部分」工程項目B棟、CD棟「樓梯地坪貼止滑樓梯磚」所定契約數量28㎡、15㎡，依序增加34.4㎡（62.4㎡－28㎡＝34.4㎡）、6.546㎡（21.546㎡－15㎡＝6.546㎡），是被告不得就增加數量部分計入另行發包損害等語。經查，被告對上述兩項有如原告所主張逾系爭契約原約定之前開數額增加數量一節不爭執，且系爭契約約定之工程項目與國雍公司施作之工程項目名稱完全相同，應認工作內容相同，是被告得請求前開2項發包價差損害，惟應限於系爭契約約定之數量範圍內，前已詳述，是該2項增加數量部分，依被告另行發包單價（11.5元/片、20.5元/片），應於「國雍公司接續完成工程金額」中扣減金額依序為9890元（34.4㎡÷0.2m÷0.2m×11.5元/片＝9890元）、3355元（6.546㎡ ÷0.2m÷0.2m×20.5元/片＝3355元），而不得計入被告另行發包損害，是原告前述主張，堪以憑採。 8.原告另主張：系爭契約4米、6米人行步道磚項目每平方公尺單價僅1050元，然被告另行發包予其關係企業國雍公司之單價則係每平方公尺2580元，其任意提高單價所形成之價差，不得轉由伊賠償，且系爭契約所定利潤及管理費僅5%，國雍公司竟高達8%，此部分費用不具損害性質，被告不得抵銷云云，然查：依卷附系爭契約詳細價目表所示4米、6米人行道步磚均為每平方公尺1050元，國雍公司工程結算明細表「高壓水泥磚、路緣石（連工帶料）」一項則為每平方公尺單價2580.21元（2卷第94頁背面-97頁、1卷第356頁），故此部分另行發包單價固高於系爭契約單價，惟系爭契約詳細價目表「D3塑剛門120*210」單價為8400元，而國雍公司就該項目單價則係 8000元（1卷第345頁背面），是系爭契約此部分工項單價又高於被告另行發包單價，可知被告另行發包價額是否過高，應與合理行情市價為比較，並非以系爭詳細價目表為比較基準，亦不得僅單執個別項目單價之高低以為判認，應綜觀全部項目加總金額有無逾市場行情甚多而有不合理之情，原告既未舉證國雍公司何項目單價逾合理市價，且該公司就系爭契約未完成部分之另行發包總金額與合理市場行情相較有過高之處，其上揭主張，即難遽採。又國雍公司須於短時間倉促接續施作原告未完成部分，而須處理前後不同承攬人間因多項施工介面銜接所衍生繁瑣、複雜之管理事務，其利潤及管理費乃較系爭契約所定5%提高為8%，實難認有何過高情事，況原告並未舉證國雍公司為接續施作系爭工程未完成部分之利潤及管理費8%究有何顯逾市場行情而有不合理之情，故其主張，即無足採。 9.以上合計應於被告發包損害計算式內「國雍公司接續完成工程金額」扣減之直接工程款金額應為703萬5669元（609萬4492元＋30萬9903元＋1萬1992元＋8萬6170元＋51萬9867元＋9890元＋3355元＝703萬5669元），而依國雍公司第4期工程估驗請款單所列應加計勞工安全衛生費0.4%、承包商管理及利潤8%、品質管理費0.6%間接工程費，復加計營業稅5%後（1卷第327頁背面），計出應於「國雍公司接續完成工程金額」扣減805萬2323元【703萬5669元×（1＋0.004＋0.08＋0. 006）×（1＋0.05）＝805萬2323元】，是被告另行發包支出「國雍公司接續完成工程金額」3920萬9129元，尚應扣減上開金額，故被告發包損害計算式內「國雍公司接續完成工程金額」應為3115萬6806元（3920萬9129元－805萬2323元＝3115萬6806元）。㈢、原告得請求已完成部分之工程款為2082萬7532元，前已敘及，加計被告為完成原告未完成工作所另行發包支出之「國雍公司接續完成工程金額」3115萬6806元，再扣除「系爭工程經追加後總額」4924萬5188元，計出被告就終止契約後所受另行發包損害應為273萬9150元（2082萬7532元＋3115萬6806元－4924萬5188元＝273萬9150元），被告逾此金額另行發包損害之抗辯，核屬無由，而不足採。四、被告工廠地坪階段性逾期罰款抵銷抗辯不可採：系爭契約第16條第1項約定：「乙方如有逾期開工或完工者，應按逾期日數，每日依契約總價款千分之3計算懲罰性罰款；如另有約定或經雙方協調應分（階）段施工或完成者，每逾期一天，則扣該分（階）段價值的1%懲罰性罰款」（1 卷第19頁背面），是倘原告個別工作有逾兩造約定之分階段完工日，被告即得依上開約定計罰違約金。兩造不爭執工廠地坪之原預定完工日為102年8月18日，然因原告就被告未提供正確測量控制座標、颱風，依序得請求展延工期21日、2 日，計出展延後工廠地坪預定完工日應變更為102年9月10日（102年8月18日＋21日＋2日＝102年9月10日），系爭契約既經被告於同年月9日合法終止而於該日向將來消滅，自無原告工廠地坪工作逾同年月10日仍未完工可言，是被告對原告即無該階段罰款債權。五、原告不得請求被告返還履約保證金：按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。第二百五十八條及第二百六十條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者，準用之。民法第259 條第1款、第263條分有明文。民法第263條並未準用民法第259條規定，是原告依該兩條文請求返還履約保證金476萬400元，依法無由，且系爭契約係可歸責原告之給付遲延而經被告合法終止，是原告主張：系爭契約係經伊合法終止，而得依民法第263條準用第259條第1款規定請求返還履約保證金云云，即失其據；況系爭契約第9條第1項第7款第7目約明：「乙方有下列情形之一者，其提供之履約保證金，甲方得沒收（含其孳息）…：因可歸責乙方之事由，致終止或解除契約者」（1卷第17頁），故被告依該目約定得沒收履約保證金，原告不得請求返還之；末依系爭契約第9條第1項第1款、第4款、第6款約定：「㈠履約保證金，除另有約定外，依下列規定辦理：1.履約保證金為契約總價的10%。....4.除另有規定外，本契約工作進度達50%以上，且經甲方工程司核定後，履約保證金之公司本票部分將先行返還乙方，餘50%於甲方驗收合格後（無息）返還乙方。...6.若符合返還履約保證金者，但甲方發現乙方未領的工程款，可能不足抵償甲方的代扣款或其他損害時，甲方得待雙方確認結算金額後，再行返還或抵償，乙方不得異議」（1卷第16頁背面），依上開約定可知，本件履約保證金係擔保原告依約履行及擔保被告對原告代扣款及損害賠償債權，而因本件已符合系爭契約第9條第1項第7款第7目沒收不予發還履約保證金之要件，故不符系爭契約第9條第1項第6款「若符合返還履約保證金者」之要件，故亦無從依該款約定返還履約保證金予原告。六、綜上，原告得請求賸餘工程款1427萬107元，經扣除被告另行發包損害273萬9150元，計出原告得請求工程款1153萬957元（1427萬107元－273萬9150元＝1153萬0957元），故原告依系爭契約第13條第1項、承攬契約、民法第263條準用第259條第1項第2款規定之法律關係，請求被告給付1153萬957元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年12月13日（1卷第40頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分請求，為無理由，應予駁回。丙、反訴部分：壹、反訴原告起訴聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告314萬7714 元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行（6卷第21頁背面）。而主張：反訴被告僅得請求賸餘工程款1119萬9227元，經反訴原告於本訴中以另行發包損害766萬1045元、工廠地坪階段性罰款668萬5896元為抵銷後，反訴被告尚應給付314萬7714元，爰請求如上揭聲明所示。貳、反訴被告則聲明：㈠反訴原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行（2卷第2頁）。而抗辯：反訴原告另行發包價差損害為系爭契約消滅而非伊債務不履行所生之損害，故反訴原告不得請求賠償。伊工廠地坪工作無逾期，自無賠償逾期罰款責任。參、因本院認反訴原告於本訴所為之抵銷抗辯後，其尚應給付反訴被告1153萬957元，是反訴原告已無何餘額再對反訴被告為請求，是其依系爭契約第15條第3項、第16條第1項約定之法律關係，請求反訴被告給付314萬7714元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，應與其假執行聲請併予駁回。丁、本反訴兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核不影響判決結果，故無逐一論敘，併此指明。戊、兩造就本訴原告勝訴部分，均陳明願供擔保請准宣告假執行、免為假執行，爰依序酌定相當擔保金額准許之。至本訴原告敗訴部分之假執行聲請，因訴之駁回而失附麗，應併予駁回。己、訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第79條、第78條，判決如主文。中華民國 106 年 11 月 30 日工程法庭法官陳琪媛以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 106 年 11 月 30 日書記官蔡明潔

臺灣臺北地方法院103年度建字第101號

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