103年度訴字第659號｜民事：返還押租金等｜裁判日期：105 年 05 月 25 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　103年度訴字第659號原　　　告即反訴被告　許毅竑訴訟代理人　楊傳珍律師被　　　告即反訴原告　游文彬游世全共　　　同訴訟代理人　王聖舜律師複　代理人　楊敦元律師上列當事人間請求返還押租金等事件，本院於民國105年4月20日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴駁回。反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹拾貳萬元及自民國一○三年六月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。反訴原告其餘之訴駁回。本訴訴訟費用由原告負擔。反訴訴訟費用由反訴被告負擔二分之一，餘由反訴原告負擔。本判決第二項得假執行。反訴被告如以新臺幣壹拾貳萬元為反訴原告預供擔保後，得免為假執行。事實及理由甲、程序方面：壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1、3款及第2項分別定有明文。經查：一、原告原起訴主張，被告未能交付合於約定使用收益之租賃標的物，依民法第246條、第423條之規定，兩造間訂定之房屋租賃契約（下稱系爭租約）應視為自始無效，爰先位依不當得利法律關係為請求權基礎，請求被告返還因給付租金及押租金等支票（請求返還支票部分，經兩造於訴訟上成立和解，原告業已撤回此部分之請求及聲明，以下均不再贅述），及被告應給付原告已兌領之押租金、部分租金各新臺幣（下同）44萬元、88,000元，合計528,000元；備位主張原告已於民國102年8月22日、同年9月3日依民法第227條第1項、第226條第1項、第2項、第260條、第263條，主張被告未履行主給付義務，向被告為終止系爭租約之意思表示，爰於終止租約後，依不當得利之法律關係，請求被告給付528,000元。嗣於起訴狀繕本送達被告後，原告以104年1月6日民事準備㈡暨答辯㈠狀就先位部分，除依民法第246條規定主張租約自始無效外，並追加依民法第111條及建築法第73條第2項、第91條第1項規定主張系爭租約自始無效，依不當得利請求被告給付528,000元。並增加再備位部分，追加依民法第92條規定，向被告為撤銷租約之意思表示後，依不當得利之法律關係，請求被告給付528,000元，核屬追加請求權基礎，經本院於104年1月16日準備程序期日行使闡明權確認本件原告請求權基礎及順序為何時，經被告訴訟代理人就原告所為之請求權基礎追加無異議而為本案言詞辯論（見本院卷㈠第161至163、170至172頁），經核原告前開所為訴之變更與上揭規定相符，應予准許，合先敘明。二、又反訴原告即本訴被告原起訴請求：反訴被告即本訴原告應給付反訴原告305,433元（計算式：租金12萬元＋配電設備修繕費用185,433元）。嗣於103年10月27日以民事減縮訴之聲明、陳報暨聲請調查證據狀，減縮修繕費用損失部分請求為157,500元，並變更反訴訴之聲明為：反訴被告應給付反訴原告277,500元（計算式：租金12萬元＋修繕費用157,500元），有該書狀附卷可參（見本院卷㈠第121頁）。並於104年11月13日準備程序時以民事辯論意旨狀，追加上開反訴起訴狀於103年6月19日送達翌日起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息，又變更反訴訴之聲明為：反訴被告應給付反訴原告277,500元，及自103年6月20日起至清償日止按年息 5%計算之利息（見本院卷㈡第81、85頁），核屬減縮及擴張應受判決事項之聲明，與上開規定相符，亦應准許。貳、次按，被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。民事訴訟法第259條、第260條第1、2項分別定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。查，本件原告起訴時先位聲明主張系爭租約無效、備位聲明主張系爭租約業經其合法終止，再備位聲明主張系爭租約業經其撤銷為由，分別依給付不能、終止契約及不當得利等法律關係請求被告返還原告依系爭租約所交付之租金、押租金，嗣被告於言詞辯論終結前即103年6月18日具狀提起反訴，依同一系爭租約之法律關係主張原告尚積欠租金12萬元，另原告毀損系爭租約之租賃物，致被告支付上開配電修繕費用等情，經核與原告在本訴所為攻擊、防禦方法相牽連。至反訴原告請求金額係50萬元以下，其本應適用簡易程序，然關於訴訟標的價額或金額50萬元以下之訴訟，僅為適用簡易程序，並非專屬於簡易庭管轄，且由訴訟程序之慎重而言，即便本應行簡易程序事件而受訴法院係以通常程序處理時，對當事人之程序保障無害，參酌最高法院29年上字第638號判例意旨，通常訴訟程序與簡易訴訟程序並不在民事訴訟法第260條第2項禁止之列，自應認被告提起本件反訴，與上開規定相符，自應准許。叁、再按，原告以單一之聲明，主張數項訴訟標的法律關係，為客觀訴之合併，民事訴訟法就此並未設有合併型態及種類之限制，基於處分權主義之原則，固應尊重原告程序處分權之行使，以其意思決定合併型態及排列審理順序。然就不能併存之法律關係間，倘有邏輯上之先後順序，法院即應本於法官知法原則，闡明令原告為適當之聲明或陳述，非必受當事人聲明及主張之拘束（最高法院99年度台上字第2426號判決要旨參照）。經查，原告起訴主張先位請求系爭租約係以不能之給付為標的，依民法第246條之規定無效，備位則以原告已向被告為終止租約之意思表示，再備位依民法第92條規定，向被告為撤銷租約之意思表示，並均依不當得利法律關係為請求權基礎，請求被告返還支票、租金及押租金，則原告排列本件審理順序（本院卷㈠第170頁反面至第171頁），揆諸前揭說明，應予准許。乙、實體方面：壹、本訴部分：一、原告主張：原告為申辦藥局及醫學美容場所，與被告於102 年7月3日簽定系爭租約，由原告向被告承租門牌號碼為新北市○○區○○街0號1至4樓房屋（下稱系爭租賃物），約定租賃期間自102年9月20日起至107年9月19日止，租金第1年起每月22萬元、押租金44萬元，自104年9月20日起每月租金則改為231,000元，並約定自102年7月3日起至同年9月19日之裝潢期間，免租金費用。而原告為給付租金及押租金，並交付支票共計38紙與被告。詎原告擬裝潢系爭租賃物，依法申辦藥局、醫學美容時，新北市政府竟向原告表示，系爭租賃物1樓約有1/3面積為違章建築（約23.44坪，下稱系爭違建），依法不得使用，且經原告委請土木技師代為申辦使用執照變更程序時，亦告知系爭租賃物因存有系爭違建，不得作原租賃目的使用，縱可動工裝潢，亦不得作為營業使用。且系爭租賃物違建部分從1樓延伸至4樓，依建築法第73條第2項、第91條第1項規定，系爭租賃物不得做為藥局、醫學美容使用，顯與系爭租約本旨不符，亦與被告招租廣告記載：系爭房屋其1至4樓，共187.44坪可出租供診所、餐廳、商場使用一節未盡相符，顯見被告係提供不合約定使用之租賃物，要與債之本旨不符，致使原告不能合法、順利使用系爭租賃物之約定面積187.44坪。另系爭違建業於101年11月26日經新北市政府違章建築拆除大隊認定屬「實質違建」，不得補辦建築執照手續，應立即拆除，被告早已知悉系爭違建之存在。故被告無法依系爭租約交付面積187.44坪之租賃物與原告使用，依民法第113條、第246條及建築法第73條第2項、第91條第1項規定，系爭租約應視為自始無效，故被告受領租金及押租金即無法律上之理由，被告已兌領如附表所示之支票，金額共計528,000元（計算式：押租金44萬元＋租金88,000元），原告爰依不當得利法律關係請求被告返還。此外，縱系爭租約非屬無效或被告無給付不能之情事，惟被告未依系爭租約履行民法第423條所定之給付義務而有不完全給付之情事，故原告遂於102年8月22日、同年9月3日向被告為「終止系爭租約」之意思表示；亦且，縱認系爭租約非於上開期日發生合法終止之效力，系爭租約亦因原告於102 年9月5日將系爭租賃物返還被告，並經被告受領租賃物而發生合意終止系爭租約之效力。則系爭租約既經原告合法終止，被告原受領之押租金44萬元、已兌領租金88,000元均屬不當得利而應返還原告。再者，縱原告主張系爭租約自始無效及契約終止均無可採，然本件被告明知系爭租賃物存在系爭違建，且屬經主管機關判定須拆除之實質違建，將無法獲准作為醫療診所開設登記，亦無法交付面積187.44坪之租賃物予原告使用，然被告竟以不實廣告，致使原告因遭被告詐欺而簽訂系爭租約，原告爰依民法第92條之規定，於103年10 月2日以書狀向被告為撤銷系爭租約之意思表示，系爭租約既經原告合法撤銷而溯及失效，故被告受領系爭租金、押租金均屬不當得利。並聲明：被告應給付原告528,000元及自 102年9月21日起至清償日止，按年息5％計算之利息。二、被告則以：其否認如原告所主張系爭租賃物全部已無法作為原租賃目的使用，縱認系爭租賃物存有系爭違建，系爭租賃物仍得作為藥局等商業使用，原告無從就此即認系爭租賃物無法符合系爭租約之使用目的，並進而主張系爭租約無效，因依藥局設置作業注意事項第2、3點之規定，藥局設置總面積需有18平方公尺以上，藥局設置之調劑處所至少應有6平方公尺之作業面積，而系爭租賃物1樓之室內面積（不包含外推之騎樓）有87.62平方公尺，2至4樓之室內面積各為138.09平方公尺，是系爭租賃物即便拆除外推之騎樓，其餘之面積仍得作為藥局等商業使用，並無拆除後需重新申請或變更登記之問題，至多僅為變更登記範圍，已合於原告承租系爭租賃物使用之目的。被告既已完成系爭租約之給付義務，故原告主張系爭租賃物具有給付不能之情事，並依民法第246條規定及不當得利之法律關係，請求被告返還押租金及租金乙節，實無足取。且原告於102年8月22日新莊新泰路郵局第198號存證信函中並未向被告為終止系爭租約之意思表示，其僅係表明協調洽商事宜，而非終止系爭租約，系爭租約亦無因前開存證信函送達而終止。又原告自97、98年起即於系爭租賃物斜對面經營藥局（即門牌號碼新北市○○區○○路0號1樓），迄至與被告簽定系爭租約止，長達4年以上，其對系爭租賃物使用狀態是否存在違章建築乙節當知之甚詳。此外，訴外人即被告代理人黃俊傑於102年6月間帶原告看屋時，即曾向原告表示系爭租賃物之1樓騎樓處係未經主管機關許可之增建部分，因原告要求被告代理人提出竣工圖供其參考，嗣被告代理人委請訴外人廖螢璽交付竣工圖與原告。依此，原告明知就系爭租賃物之現實狀態，即系爭租賃物1樓騎樓處僅係供其占有使用，原告縱確實於承租系爭租賃物後，因前開騎樓遭拆除而無法使用，原告仍無從主張系爭租約無效。遑論，系爭租賃物1樓騎樓並未遭主管機關拆除，縱遭拆除，原告仍得以系爭租賃物1至4樓之範圍作為藥局、醫學美容及相關事之使用，從而被告實無給付不能之情事。至於原告另於102年9月3日所寄送之台北興安郵局885號存證信函，僅送達於被告游世全，並未送達於被告游文彬，自不生效。故原告並無對被告為終止或解除系爭租約或撤銷之意思表示，原告並未合法對被告為終止租約之意思表示，其主張雙方間之租賃契約關係業依其存證信函送達而終止，委無足採。此外，承租人應依民法規定移轉占有後，方得認係喪失其對於物之事實上管領力而消滅占有，此由民法第455 條前段及第946條第1項規定可知，則原告於102年9月5日擅將系爭房屋鑰匙投入「新北市○○區○○路000號1樓」信箱中，然該信箱並非被告所有，被告地址均為「新北市○○區○○路000號3樓」，即該信箱非屬被告支配範圍，故原告前開行為對被告並不具任何意義，原告之行為仍未移轉其對系爭租賃物占有等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。貳、反訴部分：一、反訴原告主張：依系爭租約之約定，系爭租賃物前2年租金每月為22萬元，而反訴被告雖以如附表編號1、2號所示之支票，合計面額88,000元（扣稅後，含稅即為10萬元）作為系爭租賃物102年9月份部分租金，並以編號3、4號所示之支票，合計面額44萬元作為系爭租約之押租金，然反訴被告尚欠該月份租金12萬元未給付，反訴原告先以102年9月25日中和宜安郵局第243號存證信函催告其給付後，反訴被告亦未依系爭租約給付102年10月及11月份之當期租金，反訴原告遂再以102年11月22日中和泰安郵局第596號存證信函催告其給付系爭租賃物102年9月未付部分租金及同年10、11月份租金合計56萬元（計算式：12萬元＋22萬元＋22萬元＝56萬元），均未獲反訴被告置理。反訴原告遂依系爭租約第9條第3項之約定，以102年12月3日中和宜安郵局第315號存證信函向反訴被告終止系爭租約之意思表示，並經其於102年12月5日收受，是系爭租約業於102年12月5日經反訴原告終止，則該時反訴被告尚積欠租金56萬元迄未給付，扣除押租金44萬元後，反訴被告仍應給付反訴原告租金12萬元（計算式：56萬元－44萬元＝12萬元）。又反訴原告終止系爭租約後並未再將系爭租賃物出租他人使用，然反訴原告竟於103年4月間檢查系爭房屋時竟發現，系爭租賃物之電線、電纜、配電裝置等已遭拆除，該等修繕費用為157,500元，前開電線、電纜、配電裝置顯係反訴被告裝潢系爭租賃物時拆除。基此，反訴原告爰依民法第432條及系爭租約第8條第2項約定，請求反訴被告賠償此部分費用等語。並聲明：反訴被告應給付反訴原告277,500元（計算式：租金12萬元＋修繕費用157,500元），及自103年6月20日（即反訴起訴狀繕本送達之翌日）起至清償日止按年息5%計算之利息。二、反訴被告則以：反訴原告雖稱有其電梯、電燈、配電裝置不能使用，係遭反訴被告破壞所致等情，惟就其所稱損害之發生、反訴原告有責任原因之事實、二者之間有相當因果關係之成立要件，均未舉證以實其說，反訴被告確已回復原狀返還系爭租賃物與反訴原告，並無破壞系爭建物內配電襄置等各情，難謂有反訴原告所稱損害賠償請求權存在。反訴原告以詐欺方式使反訴被告陷於錯誤而其之訂定系爭租約，該詐欺行為已備侵權行為之成立要件，反訴原告自應賠償反訴被告因而所受損失，即裝潢工資、設備及其他設施費用及無法使用之損害，以及另行租屋增加租金及必要管理費之損害，並以反訴被告此部分所受損害與反訴原告之請求予以抵銷。並聲明：反訴原告之訴駁回。叁、查，兩造於102年7月3日簽定系爭租約，約定由原告向被告承租系爭租賃物，作為原告申辦藥局、醫學美容場所使用，租賃期間自102年9月20日起至107年9月19日止，租金第1年起每月22萬元，另自104年9月20日起每月租金則改為231,000元，契約簽立時，原告應付被告44萬元，作為原告履行本契約之擔保，並約定自102年7月3日起至同年9月19日為免租金裝潢期，水電費、瓦斯費及衍生出的費用由被告負擔。而原告為給付租金及押租金，並交付合計38張支票與被告。被告已兌現如附表所示之支票，編號1、2號合計面額88,000元為102年9月份之部分租金，編號3、4號合計面額44萬元則為押租金（合計528,000元）。且系爭租賃物存有系爭違建等情，為兩造所不爭執，並有系爭租約、系爭違建之圖示在卷可稽（見新北地院102年度訴字第2887號卷，下稱新北地院卷，第10至15、45頁）。是上情堪信為真實。肆、得心證之理由：原告主張系爭租賃物存有系爭違建，被告未依系爭租約定提供合於約定使用之租賃物，原告先位依民法第246條、民法第111條及建築法第73條第2項、第91條第1項等規定，主張兩造間訂定之房屋租賃契約為自始無效；備位依民法第227 條第1項、第226條第1項、第2項、第260條、第263條，主張被告未履行主給付義務，已先後依前開存證信函向被告為終止租約之意思表示，終止系爭租約；再備位主張依民法第92條之規定，向被告為撤銷租約之意思表示，依不當得利之法律關係，請求被告返還租金及押租金等情，為被告所否認，並以前詞置辯，另提起反訴主張，因反訴被告未付系爭租約102年9至11月份租金，且反訴被告將系爭租賃物配電設施拆除，致反訴原告重置設備，爰依民法第432條及系爭租約第8條第2項約定，請求反訴被告給付反訴原告277,500元等情，亦為反訴被告所否認，並以前詞置辯。綜此，本件爭點厥為：㈠原告得否以系爭租賃物存有系爭違建為由，主張系爭租約自始無效？㈡原告得否以系爭租賃物存有系爭違建為由，主張被告不完全給付而終止系爭租約？㈢原告得否主張遭被告詐欺簽立系爭租約，依民法第92條撤銷系爭租約？㈣反訴原告得否以反訴被告未繳納租金而請求反訴被告繳納12萬元租金？㈤反訴原告得否請求反訴被告給付所支出之修繕費用？茲一一分析如后：㈠、原告不得以系爭租賃物存有系爭違建為由，主張系爭租約自始無效：按給付不能，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言，亦即債務人所負之債務不能實現，已無從依債務本旨為給付之意。如房屋毀損、滅失或另出租他人並交付使用，無從依租賃契約交付承租人使用；或買賣之物法令禁止交易，而無法交付等是。至給付困難，如買受人無資力支付價金；或應給付之物有瑕疵而能補正者，則難謂為給付不能（最高法院94年度台上字第1963號判決要旨參照）。復按，醫療機構之開業，應向所在地直轄市、縣（市）主管機關申請核准登記，經發給開業執照，始得為之；其登記事項如有變更，應於事實發生之日起30日內辦理變更登記，醫療法第15條第1項明文規定。又醫療機構依醫療法第15條規定申請開業，應填具申請書，並檢附下列文件：一、建築物使用執照。…；直轄市或縣（市）主管機關對於開業申請之審查，應派員履勘，經審查合格者，發給開業執照，醫療法施行細則第7條第1項第1款及第3項亦有明文。且依藥局設置作業注意事項第2條：藥局設置總面積需有18平方公尺以上，其空間應有調劑處所、候藥區、受理處方箋與非處方藥品供應區及藥事諮詢服務區，但不包含廁所及倉庫等。及第3條：藥局設置之調劑處所，至少應有6平方公尺之作業面積，其環境設施應符合優良藥品調劑作業規範（GDP）之規定。本件原告主張系爭租賃物存有系爭違建，致使系爭租約自始無效部分，既為被告所否認，本院首應審究是否確實因系爭違建存在致使系爭租約有自始無效之情事。經查： ⒈系爭租約第6條第1款約定：原告承租系爭租賃物，其用途以藥局、醫學美容及相關事務為限，…，有系爭租約影本（見新北地院卷第12頁），是原告承租系爭租賃物是用以開設藥局、醫學美容等商業目的之事實，洵屬明確。又系爭違建雖經新北市政府違章建築拆除大隊於103年10月14日現場勘查，確認系爭租賃物「1樓騎樓」涉及建造違章建築，前經該大隊以101年11月26日違章建築認定書認定在案等事實，有該大隊103年10月16日新北拆認一字第1033084722號函及檢附違章建築認定通知書、認定相片暨測量成果圖影本（本院卷㈠第112至115頁）。然扣除系爭違建後，系爭租賃物僅計算1樓面積即尚有87.62平方公尺，此有建物謄本影本可證（本院卷㈠第212頁），自符合上開醫療法等行政管制之法令規定，得為開設藥局之使用。 ⒉再者，本院就系爭違建是否妨礙原告申請為藥局使用一事函詢新北市政府衛生局後，函覆意見為：營業處所倘有違建情形，經新北市政府相關局處判定需拆除者，拆除之建築物若含本藥商設立申請時之營業場所面積，則該藥商須於拆除後重新申請或變更登記一節，有該局104年3月10日新北衛食字第1040358949號函在卷可參（本院卷㈠第203頁）。依此，營業處所於申請時，倘有經行政機關認定應拆除之範圍，得於拆除後再行申請，且縱於開始營業後經認定存有違建者，亦得為變更登記。故觀以系爭違建拆除前後之照片（本院卷㈠第114頁；本院卷㈡第26頁），可見該違建係屬外推、占用1樓騎樓之方式，自得以拆除相關增設之圍牆、門窗後，即不再具有此公法上之使用限制瑕疵，揆諸前開判決意旨，此瑕疵既屬得補正者，是系爭租約之約定給付內容難謂有何給付不能之情事。 ⒊原告雖主張系爭租賃物之1樓騎樓之違建部分面積23.44坪，且該違建部分從1樓延伸到4樓，不只有1樓騎樓部分屬於違建，故系爭租賃物無法作為營業使用云云。然系爭租賃物之2樓至4樓，並無違章建築之情事，僅該1樓騎樓涉及違章建築一節，亦有新北市政府違章建築拆除大隊回函可徵（本院卷㈡第105頁）。故原告前揭主張核與上開規定及事實均有所不符，不足為採。 ⒋至原告固主張系爭租賃物違反建築法第73條第2項、第91條第1項而為給付不能云云。惟按，國家為維持社會秩序、增進公共利益、確保人民福祉及貫徹政府政策，在不違反憲法第23條之比例原則下所制定之行政法規，其規範內容倘在禁止當事人（包括政府機關及人民）為一定行為，而屬於民法第71條前段所稱之「禁止規定」者，經權衡該規定之立法精神、規範目的及法規之實效性，並斟酌其規範倫理性質之強弱、法益衝突之情形、締約相對人之期待、信賴保護之利益與交易之安全，暨當事人間之誠信及公平，足認該規定僅在於禁遏當事人為一定行為，而非否認該行為之私法效力時，性質上應僅屬取締規定而非效力規定，當事人間本於自由意思所成立之法律行為，縱違反該項禁止規定，亦仍應賦予私法上之法律效果，以合理兼顧行政管制之目的及契約自由之保護（最高法院103年度台上字第1620號判決意旨參照）。另按，建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第9條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照，但建築物在一定規模以下之使用變更，不在此限，建築法第73條第2項定有明文。而依建築法第91條第1項第1款規定，違反同法第73條第2項規定，未經核准變更使用擅自使用建築物者，處建築物所有權人、使用人6萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用，必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除觀之，應解為各該規定，係建築管理機關對於其所核定建築物使用目的之行政管理措施，屬於取締規定，而非效力規定。查，系爭違建原始用途為騎樓，有竣工圖及上開函文存卷可憑，惟系爭租賃物存有系爭違建雖違反建築法第73條第2項規定，擅自做為室內面積使用，依前開函文說明，僅係屬不得補辦建築執照，應予拆除之情，參諸前開說明，系爭租賃物之私法出租行為，縱有前開情事，尚無因而無效之問題。 ⒌原告另主張系爭租約並以「面積187.44坪」為約定，方合於使用，如扣除系爭違建面積後，因不足187.44坪而不合於使用目的云云，並提出被告曾以廣告布條載明面積187.44坪為據。然查： ⑴系爭租約關於租賃範圍，僅於第1條約定：「甲方（即被告）同意將坐落於新北市○○區○○街0號1至4樓房屋出租予乙方（即原告），乙方同意承租」（新北地院卷第11頁），並無明文約定使用面積須達187.44坪之約款。 ⑵又企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容，消費者保護法第22條雖有明文規定，然該法係為保護消費者之特別法，倘非屬該特別法之保護範疇，自無適用之餘地。本件原告承租系爭租賃物是為開設藥局等商業經營，係屬企業經營者，而非消費者，是本件尚難逕以被告曾懸掛之廣告布條之內容，認定系爭租約確實有約定使用面積之情形。況所謂給付不能，乃債務人所負之債務不能實現之謂，至於給付物體量之不足，並非給付不能之問題。且一部給付不能之情形，惟於給付可分者始有之，不可分債之給付，並無一部不能可言。本件系爭租賃物固存有違建，受有公法上使用限制之情，亦非屬給付不能之問題。⒍綜上，本件被告出租與原告之系爭租賃物已符合約定，且縱使該1樓騎樓之違建遭拆除，仍對於原告之租賃目的並無影響，原告仍得使用系爭租賃物作為藥局、醫學美容及相關事務使用，被告並無給付不能之情事。㈡、原告不得以系爭租賃物存有系爭違建為由，主張被告不完全給付而終止系爭租約：按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227 條第1項定有明文。亦即，因可歸責於債務人之事由，債務人提出不符合債務本旨之給付者，為不完全給付。復按出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態，亦為民法第423條所明定。出租人依該規定，負有交與承租人合於使用契約目的使用、收益之租賃物，並負有租賃物保持義務。如受妨害者，不問其妨害是否可歸責於出租人之事由，或係因第三人行為所生，出租人均負除去之義務，以保持租賃物合於約定使用收益之狀態（最高法院77年度台上字第2369號判決意旨參照），是有上開妨害情事發生時，應於出租人違反其除去義務，且致承租人受有損害時，出租人始應負債務不履行責任。另按，終止權之行使，依民法第263條準用同法第258條之規定，應向他方當事人以意思表示為之，契約當事人之一方有數人者，該意思表示，應由其全體或向其全體為之，此為終止權行使之不可分性，最高法院64年台上字第2294號判例意旨可資參照。原告復主張被告未履行契約之主給付義務，其已以存證信函向被告為終止契約之意思表示云云。經查： ⒈系爭租約第6條第1款約定：原告承租系爭租賃物，其用途以藥局、醫學美容及相關事務為限，被告應協助原告依法申請藥局、醫學美容之合法經營，原告並應按申請所依據之相關法令規定設置各種安全防護措施…。第2款約定：被告須提供建築物所有權狀、房屋稅單等資料影本協助原告辦理營利事業登記證等事宜，此有系爭租約影本可參（新北地院卷第12頁）。綜上約款之文義內容，系爭租約規範中所謂「被告應協助原告申請」之範疇，係指於倘於原告申辦藥局、醫學美容經營時，如主管機關要求提出之相關文件資料係為被告持有時，被告應依約提供該等資料影本協助原告辦理。至被告所交付之系爭租賃物存有系爭違建之情，其是否已屬違反契約義務而構成不完全給付，尚非無疑。 ⒉至原告所稱其前以兩封存證信函向被告為合法終止系爭契約之意思表示部分，然則，其中原告於102年8月22日存證信函之主旨為：要求被告於同年月28日前與原告或代理人聯絡，洽商解決此事等語，有該存證信函影本可參（新北地院卷第48至49頁）。殊不論原告所主張債務不履行態樣是否屬實，而原告所主張因系爭違建存在致妨害原告使用、收益系爭租賃物之瑕疵，實屬可除去者，是應於被告怠履行此項義務時，原告始得主張債務不履行。然前開存證信函並無催告被告履行上開除去義務，且綜觀全卷亦無其他證據資料可證被告已為怠於履行除去義務之情形，則原告得否逕行主張不完全給付，即非無疑。再者，原告雖於同年9月3日以存證信函向被告表示終止系爭租約，亦有該存證信函影本可參（本院卷㈠第57至59頁），但該存證信函僅向被告游世全送達，並未向被告游文彬為之，此有收件回執影本可查（本院卷㈠第60頁），被告游文彬亦否認收到該存證信函（本院卷㈠第98頁反面）。是以，系爭租約既屬被告2人共同出租，原告縱有終止契約事由時，仍應向被告2人共同行使，始生終止之效力，故本件原告所為終止契約之行使，既不合於上開規定，自不得認原告終止契約為合法有效，故兩造間系爭租約並未因此終止。 ⒊承上所述，被告既無原告所稱之不完全給付之情事，且系爭租約亦無得任一契約當事人得片面終止系爭契約之規定，原告於無法定、約定終止系爭契約權限下，於102年9月5日將鑰匙投入被告2人之地址之1樓信箱，自不生終止契約之效力。況查，被告於系爭租約載明其地址為新北市○○區○○路000號3樓，戶籍地分在新北市○○區○○路000巷0號2樓、臺北市○○區○○街0巷00號6樓之1，有系爭租約及戶籍謄本查詢資料在卷可考（新北地院卷第15頁、本院卷㈠第13至14頁），且被告亦否認上揭1樓信箱為其所有，證人即公證人李俊宏並證：原告並非直接將鑰匙交給被告本人或其授權之代理人，或任何特定人，係將鑰匙投入信箱內等語明確（本院卷㈠第146頁反面）。故原告此一將鑰匙投入該信箱行為，既非向被告本人所為，亦非向其授權之代理人所為，自無終止契約之效力。㈢、原告不得主張遭被告詐欺簽立系爭租約，依民法第92條撤銷系爭租約：按代理人之意思表示，因其意思欠缺、被詐欺、被脅迫，或明知其事情或可得而知其事情，致其效力受影響時，其事實之有無，應就代理人決之。但代理人之代理權係以法律行為授與者，其意思表示，如依照本人所指示之意思而為時，其事實之有無，應就本人決之，民法第105條明文規定。又按，民法第92條第1項前段規定，因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。所謂因被脅迫而為意思表示，係指因相對人或第三人以不法危害之言語或舉動加諸表意人，使其心生恐怖，致為意思表示而言。當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任（最高法院21年上字第2012號判例及95年度台上字第2948號判決意旨參照）。原告復主張其於本件訴訟中經聽聞證人黃俊傑等證詞時，方知悉有系爭違建之情事（本院卷㈡第64頁），並以證人許有讓之證詞為其證明方法。然查： ⒈關於兩造於簽約前，關於系爭租賃物之現況勘查及相關說明部分，係由被告之代理人黃俊傑於102年6月間帶許有讓看系爭租賃物時，即系爭租約簽訂前，黃俊傑已告訴許有讓該屋1樓騎樓係外推，2樓也有外推，都是一看就知道是外推的建物，當初許有讓聽到系爭租賃物有外推違章時，並無特別反應等語，經證人黃俊傑結證在卷（本院卷㈠第147、148頁），其並證述：於系爭租約簽訂前，亦將系爭租賃物1樓之竣工圖交與許有讓，當時有告訴許有讓可向廖螢璽拿竣工圖去影印，該竣工圖即被證4之圖示，當時是讓許有讓拿大張的竣工圖去影印等語（本院卷㈠第147頁反面、第149頁），核與證人廖螢璽所證：黃俊傑有跟我說過有一位要承租房屋的人會來拿竣工圖，要我將竣工圖交給他，且黃俊傑特別指示因該份竣工圖只有1份，所以要請來承租房屋的人將竣工圖拿去影印，後來許有讓有來拿該竣工圖；當時交給許有讓即如同被證4的1樓到4樓平面圖等語相符（本院卷㈠第149至150、154頁），並有被證4之竣工圖1紙附卷可查（本院卷㈠第43頁）。是上開證人所述，經本院為隔離訊問後，就實際交付予許有讓之竣工圖之內容及相關細節大抵相同，自應認其證詞為可採。故被告於訂約前已告知原告系爭租賃物存有相關之違建，並無對原告之代理人為詐欺之情。 ⒉至許有讓雖證稱：其並未獲悉系爭租賃物之1樓存有外推之違建，黃俊傑僅告知2樓及3樓有外推，4樓有加蓋等瑕疵，且並未收到竣工圖，而是其他簡單圖示云云。然該證述內容與其作證後所提出之上開資料不符，亦即，其所提出之圖示資料均為竣工圖等影印文件資料，核與證人廖螢璽所述相符（本院卷㈠第165至168頁），足見其所述已有瑕疵。且被告之代理人黃俊傑於帶許有讓看屋時，兩造尚未簽訂租賃契約，亦提供含1樓之竣工圖供原告查驗，有上開證據資料可徵，是應以證人黃俊傑所述其已告知系爭租賃物1樓存有系爭違建一節為可採。至證人許有讓所證因有瑕疵，且其為原告之父親，恐有偏頗原告之虞，故不足為採。 ⒊綜上，原告並未能舉證證明被告有何詐欺原告之情事，故其主張受詐欺而撤銷系爭租約，核屬無據，亦應駁回。㈣、反訴原告得以反訴被告未繳納租金而請求反訴被告繳納12萬元租金： ⒈按承租人應依約定日期，支付租金，民法第439條前段明文規定。系爭租約第3條第1款並約定「民國102年9月20日至104年9月19日租金為22萬元」、第3款「租金之支票兌現日為每月起租之第一日，按月兌現」，此有系爭租約影本可證（新北地院卷第11、12頁）。反訴原告於102年6月27日及7月3日兌領押租金共44萬元，及於102年9月20日當日兌現102年9月部分租金88,000元（含稅即為10萬元），是反訴被告尚欠9月份租金12萬元，就10、11月租金尚未給付，合計欠56萬元，抵扣押租金44萬元，仍有12萬元等情，與為反訴被告主張押租金及部分租金等支票兌領一節互核相符（新北地院卷第4頁），是上情自堪信為真實。 ⒉至反訴被告雖為抵銷抗辯云云，且於本院104年1月16日準備程序表示另就抵銷抗辯之金額及相關事實另具狀補陳云云（本院卷㈠第171頁）。然則，其於本院嗣後之準備程序及言詞辯論程序均未曾提出任何相關證據資料，是反訴被告就此部分既未為主張應抵銷之金額及舉證，自屬無據。又系爭違建已於反訴原告提起反訴前經拆除完畢，亦無同時履行抗辯之適用，併予敘明。 ⒊又反訴原告前已於102年9月間即以存證信函請求反訴被告於文到7日內給付積欠之前開租金，且反訴被告已於同年10月4日收受存證信函，此有該存證信函及回執在卷可稽（見本院卷㈠第63至64、66頁）。從而，反訴原告請求反訴被告給付租金12萬元及自反訴起訴狀繕本送達日103年6月19日之翌日即103年6月20日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。㈤、反訴原告不得請求反訴被告給付所支出之修繕費用：反訴原告另主張反訴被告違反系爭租約第8條第2項及民法第432條規定，致系爭租賃物之相關配電設備受有毀損，經訴外人永洋企業有限公司於報價後，另同意以未稅金額15萬元進行修繕，反訴原告並給付永洋公司含稅之修繕費用157,500元就此部分訴請反訴被告負擔等情，為反訴被告所否認。反訴原告雖提出估價單、請款單、支票影本暨證人陳余騰、翁祥及周明福之證詞為證明方法。然查，證人即受反訴被告委託至系爭租賃物進行裝潢施作之林明新證稱：當時系爭租賃物頂樓有配電設備，台電的開關箱在四樓，各樓層沒有配電設備。於施工過程中，完全沒有變動配電設備或其他設備。且至離開系爭租賃物之前，電梯都還可以使用等語明確（本院卷㈠第227至228頁）。顯見，系爭租賃物於反訴被告在裝潢期間使用時，相關電力設備仍可正常運作。至反訴原告提出上開估價單均係在103年4月15日始完成，證人陳余騰、翁祥及周明福等均證稱係在103年4月間因反訴原告另行將系爭租賃物出租他人始至現場見聞相關電力設備之損害情形，有各該證人證述內容可徵。是以，系爭租賃物經兩造於102 年8月起即有前述紛爭，反訴被告則於102年9月間即已將系爭租賃物之鑰匙交出，亦有前揭公證書可佐（新北地院卷第16頁以下），則反訴原告此部分損害即屬不能證明為反訴被告所為，故其請求為無理由，應予駁回。伍、綜上所述，本訴原告依給付不能、不完全給付及詐欺等事由主張系爭租約有無效、終止及撤銷等情形，請求本訴被告依不當得利規定返回租金及押租金等，依上開所述，均無理由，應予駁回。反訴原告請求電力設備之損害，因不能證明，亦無理由，至其請求反訴被告依約給付租金12萬元部分，為有理由，洵屬有據，應予准許。陸、又反訴部分本院判命反訴被告給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，自當由本院依職權宣告假執行；並依職權酌定相當擔保金，請准宣告免為假執行。柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不另贅論，併此敘明。捌、據上論結，本件本訴原告之訴為無理由，反訴原告之訴一部有理由，一部無理由，各依民事訴訟法第78、79條，判決如主文。中華民國 105 年 5 月 25 日民事第八庭審判長法官黃柄縉法官蕭涵勻法官陳智暉以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 105 年 5 月 25 日書記官羅敬惟附表： ┌──┬─────┬────┬─────┬─────┬─────┐ │編號│支票號碼 │發票人 │付款人 │票據金額 │ 發票日 │ │ │ │ │ │（新臺幣）│ │ ├──┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ 01 │FZ0000000 │和安商行│新光商業銀│44,000元 │102年9月20│ │ │ │許毅竑 │行新莊分行│ │日 │ ├──┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ 02 │FZ0000000 │和安商行│新光商業銀│44,000元 │102年9月20│ │ │ │許毅竑 │行新莊分行│ │日 │ ├──┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ 03 │FZ0000000 │和安商行│新光商業銀│220,000元 │102年6月27│ │ │ │許毅竑 │行新莊分行│ │日 │ ├──┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ 04 │FZ0000000 │許毅竑 │新光商業銀│220,000元 │102年7月3 │ │ │ │ │行新莊分行│ │日 │ └──┴─────┴────┴─────┴─────┴─────┘

臺灣臺北地方法院103年度訴字第659號

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