103年度重訴字第75號｜民事：確認債權不存在｜裁判日期：104 年 04 月 20 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 103年度重訴字第75號原　　　告　傅纖媖訴訟代理人　謝協昌律師藍雅筠律師被　　　告　盛達電業股份有限公司法定代理人　陳忠廷訴訟代理人　何岳儒律師複代理人　　羅亦成律師上列當事人間確認債權不存在事件，本院於一百零四年三月十六日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、原告起訴主張略以：（一）被告主張原告為擔保主債務人林勝湧與被告於民國100年 10月12日簽訂協議書之系爭債權新臺幣(下同)7,790,484 元，原告遂以其所有座落台北市○○區○○段○○段000 地號土地，地目建，面積9607平方公尺，權利範圍100000分之363，以及基地座落建號1979，建物門牌號碼台北市 ○○區○○路00巷0號3樓(備考含共同使用部分2302及 2306建號持分)(下稱系爭房地)，設定第二順位普通抵押權7,790,484元予被告作為擔保，抵押期限約定101年1月 12日起至103年12月31日止，並有101年1月12日抵押契約書乙份可稽（本院卷第11至13頁）。被告另於101年1月16日完成債權額7,790,484元之第二順位普通抵押權設定登記(下稱系爭抵押權)，此有土地登記謄本乙份可參（本院卷第14頁）。（二）次查，原告為擔保借款人林勝湧對華南商業銀行15,000, 000元之債務，提供原告所有系爭房地設定第一順位最高限額抵押權18,000,000元予華南商業銀行，林勝湧於102 年1月22日未依約清償前揭債務，尚積欠13,976,258元及其利息及違約金，華南商業銀行為此聲請拍賣抵押物，向鈞院聲請拍賣抵押物，並獲鈞院102年度司拍字第137號民事裁定准許拍賣抵押物（本院卷第15頁），華南商業銀行以前開民事裁定為執行名義對於原告所有系爭房地為強制執行，並經鈞院以102年司執字第110463號拍賣抵押物強制執行事件進行執行程序，被告遂依強制執行法第34條第2項規定，主張其為系爭房地之抵押權人，就102年司執字第110463號強制執行事件聲請參與分配，請求參與分配金額7,790,484元（本院卷第16、17頁）。（三）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。最高法院52年台上第1240號判例意旨揭櫫，確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。最高法院27年上字第316號判例意旨揭示，民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在。由前開規定及判例意旨可知，「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上之利益者，不得提起之」、「民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在」，因此倘原告因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，原告即有即受確認判決之法律法益而得提起確認之訴。今查，被告主張系爭抵押權擔保債權7,790,484元，係因被告與主債務人林勝湧在被告公司藉由職務關係收取不當利益而締結系爭協議書（本院卷第18至24頁），揆諸系爭協議書內容可知，系爭債權7,790,484元是否真正已有疑義，詳如後述，既系爭抵押權擔保債權不存在，系爭抵押權迄今仍未塗銷，原告供擔保而設定系爭抵押權之系爭房地，現已有遭被告實行抵押權拍賣抵押物存有不安之狀態，且此不安之狀態，當能以確認判決將之除去，因此原告當有受確認判決之法律上利益，原告自得提起本件確認之訴。（四）系爭抵押權擔保債權7,790,484元實為被告與主債務人林勝湧間之通謀虛偽意思表示，系爭抵押權擔保債權 7,790,484元並不存在： 1、按民法第87條第1項本文規定:「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。」。次按，最高法院52年台上字第722號判例意旨揭櫫，虛偽設定抵押權，乃雙方通謀而為虛偽意思表示，依民法第八十七條第一項規定，其設定抵押權當然無效。 2、查原告與被告締結系爭抵押契約書僅提及原告為擔保被告對於林勝湧關於系爭協議書之債權7,790,484元，並未於附上系爭協議書，原告對於系爭協議書內容未能知悉，係因其所有房地遭拍賣而於近日向鈞院調閱相關執行程序卷宗，始發現系爭抵押權擔保債權竟是林勝湧於被告公司任職期間有收取不當利益情事而成立債權，然林勝湧是否確實有自迅捷開發電通科技股份有限公司7,790,484元之款項?該款項是否屬不當利益？是否涉及不法？林勝湧收取不當利益情事是否造成被告公司之損害?被告對林勝湧所主張之系爭債權7,790,484元是否真正?均未能從系爭協議書中有所立證，被告既無從證明其與林勝湧間有任何債權，系爭抵押權所擔保主債權7,790,484元不存在，系爭抵押權亦屬虛偽設定，系爭抵押權擔保債權並不存在，且系爭抵押權亦屬虛偽設定，當然無效。 3、次查，依系爭協議書記載林勝湧藉其職務關係收取不當利益7,790,484元，倘此一記載為真，此部分恐已涉及刑事犯罪，倘若系爭協議書為真正(假設語)，被告公司之內部人藉由職務關係收取不當利益，關乎被告公司之廣大股東權益，被告身為一間資本額新台幣九億四千八百萬元之上市公司應立即向林勝湧提起民事訴訟或是刑事告訴，惟據原告所知，被告對於林勝湧並未提出任何民、刑事追訴作為，被告竟不採取前揭法律途徑追究林勝湧相關法律責任，反而以便宜行事方式僅以系爭協議書記載林勝湧應返還系爭債權7,790,484元予被告，顯不合乎常理，足徵系爭債權7,790,484元應為被告與主債務人林勝湧間之通謀虛偽意思表示，系爭債權7,790,484元並非真正。（五）被告應就消極之訴之系爭債權存在負舉證責任：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條定有明文。確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關存在時，應由被告負舉證之責，此有最高法院42年台上字第170號判例可參。且消極確認之訴，依舉證責任分配之原則，應由主張法律關係存在之一方負舉證之責，亦有最高法院19年上字第385號、20年上字第709號及28年上字第11號判例可資參照。由前開規定及最高法院42年台上字第170號、19年上字第385號、20年上字第 709號以及28年上字第11號判例等意旨可知，原告主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在，若被告主張系爭債權之法律關係存在，依舉證責任之分配原則，自應由被告負舉證責任，倘被告未能舉證證明有系爭債權存在之情事，系爭抵押權所擔保之債權當不存在，原告請求確認系爭債權不存在以及塗銷系爭第二順位系爭抵押權等主張，洵屬有理。（六）綜上，按民法第767條第1項規定，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。然系爭抵押權所擔保債權7,790,484元既不存在，且系爭抵押權復係通謀虛偽意思表示而無效，原告所有系爭房地之所有權確因系爭抵押權存在而受到妨害，因此原告自得依民法第767條第1項中段規定請求除去系爭抵押權之設定登記，以及請求確認系爭抵押權擔保債權7,790,484元不存在，洵屬有理。並聲明：1、確認兩造間就原告所有座落台北市○○區○○段○○段000地號土地，地目建，面積9,607平方公尺，權利範圍100000分之363，以及基地座落建號1979，建物門牌號碼台北市○○區○○路00巷0號3樓(含共同使用部分2302及2306建號之持分)，於101年1月16日設定第二順位普通抵押權7,790,484元所擔保之債權不存在。2、被告應塗銷前項抵押權設定登記。3、願供擔保請准宣告假執行。（七）對被告抗辯之陳述： 1、被告明知林勝湧於林張惠月借名帳戶存有巨額款項，卻在締結系爭協議書時約定林勝湧得分五期清償債務，並直至迄今均未向林勝湧主動追償系爭債務，被告刻意維護林勝湧種種舉動，更顯系爭債權7,790,484元俱不存在： ⑴被告與林勝湧於100年10月12日締結系爭協議書，約定林勝湧應將其收取不當利益7,790,484元分成五期逐一清償予被告，並以林勝湧為本票發票人，林勝潭擔任保證人，開立各期償還金額之五張本票作為林勝湧清償7,790,484 元債務之擔保（本院卷第18至24頁）。 ⑵查被告自承於100年10月12日對於林勝湧收取不當利益7,790,484元之不法情事業已詳加調查，並以林張惠月銀行帳戶資料充作系爭協議書附件一，作為不當利益7,790,48 4元之資金流向證明，然自93年3月8日至100年10月17日止，匯入林張惠月銀行帳戶之全數資金總計高達16,667,013元，可知林勝湧締結系爭協議書當時確實具有足夠資力得以償還其所積欠被告之系爭債務7,790,484元。 ⑶倘若林勝湧積欠被告系爭債務7,790,484元為真(原告否認)，林勝湧締結系爭協議書當時，其實際上對於系爭債務7,790,484元具有足夠償債能力，被告為了確保前開債權理應立即盡速要求林勝湧償還前開債務，未料，被告竟通融林勝湧得將系爭債務分為五期加以清償，系爭協議書約定清償期間從100年11月30日展延至103年12月31日已長達三年之久，被告此舉已與一般理性債權人顯有扞格，亦可證明系爭抵押權擔保債權7,790,484元為被告與林勝湧間之通謀虛偽意思表示，系爭擔保債權顯不存在。 2、另查被告自100年10月12日締結系爭協議書直至迄今從未向林勝湧主動追償或聲請本票強制執行程序或向本票保證人林勝潭進行追償，顯見系爭抵押權所擔保債權7,790, 484元俱不存在： ⑴證人林勝湧證稱:「(原告訴訟代理人問:協議書上有記載分五期歸還７７９０４８４元予被告公司，你有無依約歸還？)至目前全部都沒有歸還。」(103年11月17日言詞辯論筆錄第5頁)。 ⑵證人林勝湧證稱:「(原告訴訟代理人問:被告公司有無跟你催討過前開債務？)沒有。沒有的原因是被告法定代理人希望我的家庭可以繼續往前走，我與原告可以破鏡重圓二個人一起努力來償還這一筆債務，我認為被告公司到目前沒有催討之主要動機。」(參103年11月17日言詞辯論筆錄第5頁)。 ⑶被告訴訟代理人甲○○稱:「(法官問:你有無向林勝湧催討系爭債權？)第一期到期金額原告及證人沒有付出來，當時我就有追討，所以才簽立抵押契約書。」(103年11月17日言詞辯論筆錄第11頁)。 ⑷由證人林勝湧、甲○○之陳述可知，除了系爭協議書約定特別優遇林勝湧得分為五期清償系爭債務之外，而今系爭協議書約定五期清償期均已屆至，被告卻從未向林勝湧主動催償，亦從未對於林勝湧所開立五張本票據以聲請本票裁定或另向本票保證人林勝潭依票據法第61條規定要求其負擔保證之責。倘若林勝湧積欠被告系爭債務7,790,484 元為真(原告否認)，林勝湧於第一期至第四期之各期清償期屆至後卻從未向被告清償系爭債務，林勝湧給付遲延之系爭債務迄今業已累計至550萬元，足徵被告於第一期清償期屆至日即100年11月30日，早已知悉林勝湧刻意規避清償系爭債務或是已無力清償，揆諸常理，一般理性債權人在債務無法獲得清償時必定是心急如焚，遂而立即採取相關法律行動。反觀被告面對林勝湧遲不清償系爭債務情形，被告身為資產上億元之上市公司，被告卻對於系爭擔保債權採取前開消極、默不追償等不作為，顯見被告之舉動已非一般理性債權人所為，系爭債權7,790,484元乃被告與林勝湧間之通謀虛偽意思表示，益徵明確。 ⑸次查，系爭擔保債權有林勝湧簽立本票五張，並有林勝潭擔任本票債務之保證人，被告在系爭債權未獲清償時，被告理應立即對於前開本票聲請強制執行，由於本票裁定為非訟事件，法院僅對於本票是否具備形式要件審查已足，並無實質審理法律關係是否存在之必要，以便利債權人行使追索權之用，可知被告在系爭債務未受清償時，被告理應於第一時間聲請本票裁定已確保其相關債權，或被告應另向保證人林勝潭依票據法第61條規定要求其負擔保證之責，惟被告自締結系爭協議書直至迄今，竟從未對於主債務人林勝湧或保證人林勝潭為任何追索或為了保障系爭債權而採取法律訴訟等行為，被告心態顯屬可議行為，亦有刻意包庇林勝湧之嫌，著實令人懷疑系爭抵押權擔保債權之真實性。 3、被告於原告提起本件確認債權不存在之訴後始於103年2月26日對於原告提供之抵押物聲請拍賣抵押物裁定，更顯被告因恐系爭債權為通謀虛偽表示而遭原告揭發，而有掩飾假債權之舉： ⑴查被告聲稱因林勝湧收取不當利益7,790,484元而締結系爭協議書約定林勝湧分五期償還前開債務云云，惟被告於100年10月12日締結系爭協議書當時，早已明知林勝湧具有相當資力可立即清償債務，卻未積極要求林勝湧返還而將系爭債務之清償期展延至三年為期，此一部分已顯不合常理。 ⑵次查，被告在林勝湧並未依系爭協議書第2條規定如期將第一期至第四期應償還金額匯入被告銀行帳戶，被告均默不吭聲、刻意不向林勝湧聲請本票聲請本票裁定或向保證人林勝潭進行追索，足徵被告與林勝湧明知系爭抵押權擔保債權7,790,484元為通謀虛偽意思表示，被告才在林勝湧積欠系爭債務三年以來，從未積極向林勝湧或林勝潭有任何追討行為。 ⑶由於原告對於系爭協議書內容均不知悉，對於系爭抵押權所擔保債權是否真正有所爭執，遂於103年1月3日提起本件訴訟確認債權不存在之訴，被告擔心系爭債權為通謀虛偽意思表示會因本件訴訟進行審理而遭揭發，被告火速於103年2月24日鈞院第一次開庭後，隨即在103年2月26日具狀向鈞院聲請拍賣原告所提供之抵押物，並有本院民事庭通知乙份可參（本院卷第151至154頁），顯見被告在第一期至第四期各期清償期屆至後均未有任何追償之行動，其卻在經歷數年後赫然驚覺應該對於系爭債權採取相關法律途徑，又僅針對原告所提供抵押物聲請拍賣抵押物裁定而特意不向林勝湧聲請本票裁定或向保證人林勝潭追償，被告刻意偏袒主債務人林勝湧、保證人林勝潭等諸多行為，亦可證明被告與林勝湧間之系爭抵押權擔保債權 7,790,484元為通謀虛偽意思表示，系爭擔保債權俱無存在之可能。 4、林勝湧自98年9月7日起迄100年8月8日陸續將299萬8085元存入於原告永豐銀行帳戶內，全係因林勝湧與訴外人朱羽琪婚外情事件曝光，林勝湧為挽回家庭所為之舉，原告對於林勝湧與被告間締結系爭協議書內容、系爭債權是否真正毫不知悉： ⑴緣原告與林勝湧結縭迄今數十載，原告本為職業婦女，每日除了上班外，回家後為孩子燒飯洗衣、細心侍奉公婆，恪盡人妻與媳婦之責，日後隨著二兒陸續地出生到來，由於大兒子患有氣喘疾病、小兒子患有皮膚疾病，原告為了能專心看養小孩們罹患先天性疾病以及讓林勝湧能在工作上全力衝刺而無後顧之憂，原告遂辭去原本在電腦公司之工作，在家當全職家庭主婦，縱令有任何委屈或辛勞均無怨言。 ⑵查林勝湧原為被告公司總經理，每月收入高達十二萬元以上(另有派遣大陸額外加給未計)，但原告並不因此生活過得富裕，林勝湧每月僅給予固定少許金錢作為家用，原告須在少許家用裡節省花費，一旦有超支情形便受到林勝湧責罵，原告從不以為苦並用心照料二名子女拉拔長大，豈料林勝湧在事業有成之際，竟不顧夫妻多年感情與二名子女的感受，時常藉由公司外派至國外工作機會與訴外人朱羽琪共遊大陸、香港以及德國，並在婚姻關係存續中與朱羽琪共同育有一子朱紀瑋，朱羽琪亦時常轉發其與林勝湧間許多私密不堪入目之簡訊或打電話至家中騷擾原告，並且告知林勝湧與其在外育有一子，以茲作為刺激、傷害原告之手段，逼迫原告與林勝湧離婚，朱羽琪以其所有之電話號碼0000000000、電話號碼0000000000傳送相關簡訊( 本院卷第254、255頁)，並有公證書內容可稽(本院卷第 256至278頁): ①林勝湧與朱羽琪有不當交往情事： 99年1月1日「老公，記得我們的約定喔，去南京前再打給我喔。」(本院卷第271、272頁)。 99年2月10日「老公，你回來了！想不想我阿？~親一個！謝謝你給我們的紅包。要回來看我哦。愛你的老婆」(本院卷第269、270頁)。 ②林勝湧與朱羽琪共同育有一子朱紀瑋情事： 98年10月25日「林勝湧一再的承諾，說我們的未來是可以等待的，不然我怎麼願意跟他十幾年?念在他是孩子的爸，我相信他!而我一向獨立自主、經濟、感情從不依賴，是個100分情人!更滿足他每周一次的性欲。…朱羽琪」(本院卷第276、277、278頁)。 98年10月28日「我為了林勝湧拿過好幾個小孩…」(本院卷第273、275頁)。 99年2月10日「我對不起紀瑋，是我害了他斷了他父親（林勝湧）對他關懷與資助的管道」(本院卷第268頁)。 99年3月7日「…我跟Allen(林勝湧)有小孩我們這輩子的關係就斷不了，…我也知道他就是要我的身體…但為了小孩我跟他一輩子相愛…」(本院卷第264至267頁)。 99年3月17日「…我為了Allen(林勝湧)拿過3次小孩…」(參證11，附件55、56)。 99年3月17日「…我不會離開他的，因為我們有孩子。朱羽琪」(本院卷第260、261頁)。 99年12月19日「…我念在他是孩子的爸…」(本院卷第258、 259頁) ③林勝湧與朱羽琪有欲結為連理之情事：98年10月28日「我為了林勝湧拿過好幾個小孩，過去也是我不准他為了我離婚!我不想為了讓我的孩子有父親而搶別人的父親。但如果妳可以離婚，我可以賣一棟房子給妳一千萬安養餘生，反正Allen又不愛妳，妳想想。」(本院卷第273、274頁) 。 ⑶由於前開婚外情事件曝光後，林勝湧仍想大享齊人之福，但原告對於林勝湧所做所為早已傷心欲絕，一心只想保護孩子們，為孩子們爭取到應有權益、得到應有照顧，由於原告已離開職場多年再行謀生不易，恐無法隻身一人在經濟上全力支援孩子們的花費，林勝湧因婚外情事件曝光後為了安撫原告之情緒亦得知原告在經濟上擔憂後，便於98 年9月7日起迄100年8月8日將來路不明之299萬8085元存入原告於永豐銀行帳戶(本院卷第23頁)，原告僅為一名家庭主婦素無獨立謀生能力，面對林勝湧感情上背叛、朱羽琪的強勢與諸多咄咄逼人等舉動，原告只能弱勢地接受林勝湧前開所存入款項以勉強維繫家庭和諧，至於前開款項之來源從來不敢過問林勝湧，且深知若其不收受前開款項並預為孩子們的未來生活作著想，前開款項勢必將會落入朱羽琪與非婚生子女朱紀瑋手中。 ⑷因此，原告僅能收受林勝湧所存入前開款項，至於林勝湧為何突然會有巨額款項而得以存入原告帳戶內，其中來龍去脈原告俱無知悉之可能，斷非得以原告收受林勝湧存入金錢率論原告知悉林勝湧與被告間之系爭債權原因關係，並有原告證詞可稽： ①原告證稱:「(法官問:所以妳來路不明三百萬元是何意思？)林勝湧給了我來路不明三百萬元。」(103年12月22日鈞院言詞辯論筆錄第2頁)。 ②原告證稱:「(法官問:何時匯入妳永豐銀行帳戶內？)時間我不記得了，但是累計差不多三百萬元，是從小三打電話來家裡鬧，小三還說有私生子，林勝湧有虧於我就陸續給我錢，不是一次給我三百萬元，我想我不拿也會被小三拿走。」(103年12月22日言詞辯論筆錄第2頁)。 ③原告證稱:「(法官問:提示本院卷第４０至４１頁，原告永豐銀行帳戶摘要，妳是否知悉款項來源為何？為何會這些款項匯入妳的帳戶？)我不知道。」(103年12月22日言詞辯論筆錄第3頁、第4頁)。 ④原告證稱:「(法官問:林勝湧是否有告知妳款項來源？) 沒有。」(參103年12月22日鈞院言詞辯論筆錄第4頁)。 ⑤原告證稱:「(法官問:既然是來路不明，妳為何要收受？因為我不收還是被小三拿走，請法官查明被告盛達電業股份有限公司為何不催林勝湧還款。」(參103年12月22日鈞院言詞辯論筆錄第4頁)。 5、被告每於迅捷公司匯款後便將非屬薪資之不明款項222萬 3344元陸續存入林張惠月帳戶內，被告極有可能藉由林張惠月帳戶與林勝湧間有不正常交易關係，被告與林勝湧為此而有締結虛偽不實系爭債權之動機： ⑴查林勝湧自承被告每月薪資轉入帳戶係在華南銀行，林勝湧為了與被告公司從事不法交易而使用林張惠月帳戶充作借名帳戶： ①林勝湧證稱:「(原告訴訟代理人:薪資匯到何處？)台灣是薪資是匯到華南銀行新店分行之帳戶。」(參103年11月17日鈞院言詞辯論筆錄第3頁)。 ②林勝湧證稱:「原告訴訟代理人問:協議書附件一帳戶是林張月惠之帳戶，為何會指示訊捷公司將不當利益匯至其帳戶？)因為是不當利益我不想直接匯入我的戶頭，所以才用我母親之名義去開戶來接受匯款，另外我想把將不當利益所累積金額用來購買房子所以才會將此帳戶作為購屋基金。」(參103年11月17日鈞院言詞辯論筆錄第3頁、第4頁)。 ③林勝湧證稱:「(原告訴訟代理人問:林張月惠帳戶是否全權供你使用？)是。」(參103年11月17日鈞院言詞辯論筆錄第4頁)。 ④由林勝湧前開證述可知，被告給付林勝湧工作薪資應當全數存入華南銀行內，林勝湧企圖避他人耳目便借用林張惠月帳戶從事不法交易。 ⑵次查被告自94年2月16日起迄98年1月10日陸續存入222萬 3344元至林勝湧借名使用之林張惠月帳戶內，並有林張惠月帳戶資料可稽(本院卷第174頁)，況林勝湧自承工作薪資乃由被告轉存至華南銀行內，林張惠月帳戶係為避人耳目所開設之借名帳戶，可知被告前開存入林張惠月帳戶之金錢確實來源不清，足證林勝湧與被告間藉由林張惠月帳戶而有不正常資金往來。 ⑶另查原告自收受林勝湧之不明款項299萬8085元後，並從林張惠月存摺資料知悉迅捷公司、被告公司各自將高達上百萬元金錢存入林張惠月帳戶內，原告著實毫無頭緒、一無所知，便將相關資料交由被告法定代理人甲○○調查之，被告與林勝湧惟恐前開不法交易被揭露，遂共同虛偽捏造系爭債權： ①原告證稱:「(被告訴訟代理人問:請求提示甲○○今日庭呈對帳單，是否由妳提供給甲○○的？)我是有拿這些資料給甲○○沒有錯，我有將資料交給甲○○就是想請甲○○確認資料是否與被告盛達電業股份有限公司有關係，資料明細是否我與我拿的來路不明三百萬元有關係，我因為不知道又很害怕所以才要請甲○○確認，本來甲○○要跟我確認的，後來又拒絕，我在簽抵押書之前只知道要還三百萬元及五百萬元，我簽契約書時只看到附件明細，其他都不知道，我只是害怕被林勝湧及小三陷害。」(參103年12月22日鈞院言詞辯論筆錄第5頁)。 ②原告證稱:「(法官問:為何要將林張惠月中小企業銀行帳戶交給甲○○?)我收入來路不明三百萬元，我想要知道我收了三百萬元會不會跟林張惠月的帳戶有關係，請甲○○釐清明細，我會不會被設計陷害。」(參103年12月22日鈞院言詞辯論筆錄第6頁)。 ③由原告前開所述可知，原告知悉林勝湧在被告公司每月薪資約略十幾萬元，但林勝湧竟可陸續存入299萬8085元於其帳戶內，另透過林張惠月帳戶收受迅捷公司與被告公司高達數百萬元之不明款項，原告覺得事情恐非單純，始將覓得相關資料全數交付予甲○○處理調查，絕非如被告辯稱原告早已知悉林勝湧有向迅捷公司收受不當利益等情。④甲○○在原告交付相關資料同時並承諾必定會調查清楚真相，豈料，原告日後再行詢問甲○○此事進展，甲○○卻言詞閃爍、不願多言，顯見甲○○必定在調查林張惠月帳戶同時亦發現被告與林勝湧間有不正常資金往來，甲○○為避免事端擴大、牽連過廣，便於100年10月12日代表被告與林勝湧締結系爭協議書，刻意將迅捷公司存入林張惠月與原告等帳戶內金錢共計779萬0484元加以勾稽編撰，虛偽營造林勝湧因收受迅捷公司之不當利益而有積欠被告債務之假象，實則為掩蓋被告與林勝湧間不正常資金往來之事實。 ⑷再查原告之所以與被告締結系爭抵押權契約書，係因其收受林勝湧所給付299萬8085元，林勝湧僅告知因其積欠被告公司龐大債務但從未告知系爭債權之原因關係為何，希盼原告念在夫妻一場能先為其解燃眉之急，亦保證原告之房地雖為系爭債權設定抵押權但一切債務均與原告無關。 ⑸是以，原告當時心想該房地尚有貸款未清償並林勝湧允諾原告僅需其將收受299萬8085元先行出借予己即可，便不疑有他將該房地為系爭債權設定抵押權，但在簽署系爭抵押權當日俱未見被告一併檢附系爭協議書供原告參閱，亦從未解釋系爭抵押契約所載100年10月12日簽訂協議書擔保系爭債權之原因關係為何，原告亦多次以抵押人身分向地政機關聲請調閱系爭協議書均以未經被告同意不得調閱為由遭拒，直至該房地於前開時日遭華南銀行聲請拍賣時，始向鈞院調閱執行卷宗竟赫然發現系爭債權竟是林勝湧於被告公司在職期間收受不當利益之情事，原告大感詫異並仔細回想當時提供予甲○○相關資料後甲○○態度丕變、101年1月12日當日締結系爭抵押契約過程、被告從未向林勝湧追討系爭債權等等不合理之處(詳如後述)，發現系爭債權應為被告與林勝湧間虛偽勾串之不實債權，並有原告證述可稽： ①原告證稱:「(法官問:為何同意將妳所有文山區仙岩路房地向被告抵押及擔保被告對林勝湧之債權７７９０４８４元？)我簽設定抵押權書時並不清楚簽的擔保債權的實際情況，也我不清楚內容是真的假的，我也不知道，請法官查明據我瞭解林勝湧收的錢有很多，都匯入小三的帳戶，那些錢的金額遠比匯給我的錢大的很多，假如擔保債權存在，事實上小三所收到的錢就足以清償抵押權，所以盛達電業股份有限公司才會沒有一直對林勝湧主張還錢，我會將仙岩房地簽給林勝湧抵押分二部分一部分三百萬元、一部分五百萬元，三百萬是我收的來路不明的錢，我想快還錢就沒有事情了，五百萬元是林勝湧說他沒有手邊沒有這麼多錢，要我一併設定，他會負責還錢，我當時沒有馬上答應回覆，直到簽抵押權契約書前一、二天，甲○○有問我是否願意抵押，我說同意，我同意的原因是我的房子買的是一千六百八十萬元，我也有一千五百萬元銀行貸款，在設定抵押三百萬元已經超過我房屋的價值，所以被告盛達電業股份有限公司可以接受，我沒有意見。」(參103年12月22日鈞院言詞辯論筆錄第3頁)。 ②原告證稱:「(被告訴訟代理人:妳簽訂署抵押契約書時包括抵押金額，是否都是妳同意才簽署的？)我簽抵押書時沒有協議書，只有當天才知道正確金額是７７９多萬元。因為被告盛達電業股份有限公司五百萬元超過我房屋價值，我當天也看不懂明細，我簽的三百萬元趕快還了，其他五百萬元我不管他，所以我同意簽。」(參103年12月22日鈞院言詞辯論筆錄第6頁)。 6、被告刻意安排原告與林勝湧於不同時間簽署系爭抵押契約書，並未檢附系爭協議書供原告檢視，亦未告知系爭債權之原因關係為何，顯見被告與林勝湧共同向原告隱瞞系爭債權之真正性: ⑴原告證稱:「法官問:提示本院卷第１１頁，抵押契約書上載甲方及丙方於１００年１０月１２日簽立之協議書之系爭債權，所指為何？)我當天簽的時候沒有看到協議書只有協議書後面的附件及明細，我當天簽協議書時林勝湧不在場。」(參103年12月22日鈞院言詞辯論筆錄第2頁、第3頁)。 ⑵原告證稱:「(法官問:妳所稱協議書後面附件及明細是否即是本院卷２１頁至２３頁？)只有明細附在抵押契約書，沒有協議書，而且為何要將我與林勝湧分上下午簽。我在簽完設定抵押後取回資料時候，沒有附協議書也沒有看到協議書附件。」(參103年12月22日鈞院言詞辯論筆錄第3頁)。 ⑶由原告前開證述可知，甲○○與林勝湧早於100年10月12 日締結系爭協議書共同虛偽捏造系爭債權，甲○○為求系爭債權形式上看似合理無誤並對於公司方面有個說法，便向原告要求提供房地設定抵押，原告心想甲○○既為二十多年舊識好友亦答應會查閱林張惠月之銀行帳戶資料，加以釐清原告收受林勝湧存入金錢之來源，原告便不疑有他於101年1月12日應甲○○要求下締結系爭抵押契約書，系爭抵押契約書所載當事人為原告、被告、林勝湧三方，但當日在場人員僅有甲○○、原告、被告訴訟律師、代書，卻不見林勝湧出席，原告對此深感狐疑便詢及甲○○為何唯獨林勝湧缺席，甲○○卻支吾其詞、避重就輕回答:「他自己下午到事務所簽就好了」等語。由此可證，倘若系爭抵押契約所擔保系爭債權確屬真正，被告為何將原告、林勝湧安排不同時間前來締約，又何須向原告掩飾系爭協議書、系爭債權等相關資料，顯見被告與林勝湧間必定有不可告人之秘密不願向原告透露，足證被告與林勝湧共同向原告隱瞞系爭債權之真正性。二、被告則抗辯以：（一）原告為林勝湧之妻，原告之夫林勝湧曾任職於被告公司，前因林勝湧於任職被告盛達電業股份有限公司期間，向被告之往來廠商即訴外人迅捷開發電通科技有限公司(下稱迅捷公司)收取不當利得(回扣)，嗣經原告將林勝湧所收取之不當利得(回扣)所匯入原告之永豐銀行帳戶及林勝湧之母親林張惠月之銀行帳戶等二本存摺交付予被告盛達公司董事長甲○○後，整件事情才曝光；經被告與訴外人林勝湧就上開不法利得(回扣)行為進行協商後，雙方於100 年10月12日簽訂協議書，約定由訴外人林勝湧分期償還其所收取之不當利得(回扣)7,790,484元(下稱系爭債務)。原告為擔保林勝湧系爭債務之履行，於101年1月12日「親至」被告訴訟代理人高盛國際法律事務所與被告簽訂「抵押契約書」、「土地、建築改良物抵押權設定契約書」，約定原告將其所有坐落台北市○○區○○段○○段000地號土地，地目建，面積9,607平方公尺，權利範圍十萬分之363，及基地座落1979建號，建物門牌號碼：台北市○ ○區○○路00巷0號3樓(含共同使用部分2302及2306建號之持分)，為擔保前開林勝湧之債務，設定第二順位普通抵押權，被告遂於101年1月16日依法完成不動產抵押權設定登記，合先敘明。（二）按「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應就其所主張有利於己之此項積極事實負舉證之責。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」，最高法院100年度台上字第415號民事裁判要旨參照(本院卷第315至317頁)。 1、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效；當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；此分由民法第87條第1項前段及民事訴訟法第277條所明定。另按最高法院48年台上字第29號判例要旨揭櫫：「…第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。」（本院卷第46頁），及最高法院102年度台上字第505號判決明示：「…按所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。而負舉證責任之一方，苟能證明間接事實並據此推認要件事實，雖無不可，並不以直接證明為必要，惟此經證明之間接事實與待證之要件事實間，須依經驗法則或論理法則足以推認其關聯性存在，且綜合各該間接事實，已可使法院確信待證之要件事實為真實者，始克當之。…」（本院卷第47至50頁）；綜上，倘第三人主張表意人與相對人通謀虛偽意思表示，該第三人自應負舉證之責，且縱未提出直接證明，亦應提出依經驗法則或論理法則足以推認具有關聯性之間接事實證明，合先敘明。 2、查被告前因訴外人即被告前員工林勝湧於受雇期間藉其職務關係向廠商收取不當利益，款項分別匯入原告及第三人帳戶，嗣後因被告發現實情，且經主債務人林勝湧坦承不諱，主債務人遂與被告協議還款，雙方業於100年10月12 日達成和解並簽立協議書，約定由林勝湧將其所得不當利益總計7,790,484元分期交還被告，此有被告與林勝湧之協議書（本院卷第36至41頁）可稽，故雙方已依民法第 736條成立和解契約，債權確實存在而有效；經查，原告起訴主張系爭債務係被告與訴外人林勝湧通謀而為虛偽意思表示，自應就此項有利於原告自己之積極事實負舉證責任。惟查，綜觀原告歷次書狀及其於辯論期日所陳，原告未為任何舉證，均僅空言指摘被告未向林勝湧採取任何法律途徑追訴，且未能從與訴外人林勝湧之協議書立證被告對林勝湧是否有不當利得之債權，即逕自推論被告與林勝湧間為通謀虛偽意思表示。依前開最高法院民事裁判要旨，原告主張自無所據，而應予以駁回。 3、次按，原告逕謂被告身為一上市公司，而就此關乎股東權益之卻未以任何民、刑事訴追行為向林勝湧追究，足顯債權為通謀虛偽表示而非真正等云云，顯屬單方臆測，有失偏頗，亦無法依照經驗法則或論理法則推認與原告主張通謀虛偽一節具有關聯性；蓋被告針對林勝湧所涉收取不當利益情事，以被告最大利益之角度出發斟酌林勝湧還款能力、事後願意坦誠並且配合彌補之態度，即刻著手與其達成前開和解協議，以和解方式促成紛爭解決，被告依此和解協議資為保障股東權益之法律手段，對被告而言無不利之處；況依照現行社會大眾經驗，由於紛爭手段多元，多會衡量司法資源有限性、程序利益最大化等因素，選擇最為有利之紛爭解決手段，未必凡事訴諸民事、刑事訴訟；原告逕以被告未對林勝湧以民事及刑事訴訟訴追一節，忽略被告與林勝湧間另以和解協議調整權利義務關係，驟下結論認定不合常理，而有通謀虛偽情事存在云云，顯然邏輯跳躍、大幅偏離經驗法則及論理法則，未考量被告最大利益之角度，片面解釋雙方之和解為「便宜行事」，實流於偏頗；依前開最高法院102年度台上字第505號判決見解，自無從作為間接證據。 4、反之，依社會上通常情形，將自己所有之不動產設定抵押供他人擔保者，將恐受有財產遭抵押權人逕付拍賣之亟不利益，抵押人當深思熟慮，謹慎為之，不會輕言答應；且設定抵押契約須抵押人及抵押權人意思表示一致始可，尚非單方意思表示即可為之。今原告為一成年具有行為能力之人，依常理推斷豈有可能對於所擔保之債權內容全然未明，即行簽立抵押契約書，接續辦理抵押權設定之登記程序，並於兩年後另行爭執所擔保之債權存在與否？原告對於其以身家財產暴露於逕付拍賣風險下所擔保之債務內容豈有不予以認識之理？更遑論設定抵押權之原因及所擔保之債權，於經原告簽署之抵押契約書（本院卷第42至44頁）業已清楚載明為：「茲就乙方（即本件原告）為擔保甲方（即被告）對丙方（即林勝湧）之債權（即甲方及丙方於民國100年10月12日簽訂之協議書中之系爭債權事宜），三方協議訂立條款如後…」等語，已足資證明原告主張對債權之內容未能知悉等語，顯不符一般常情常理，說詞前後矛盾，無足採信。 5、末按，原告雖主張被告與林勝湧間通謀虛偽意思表示，然全未對被告與林勝湧究竟有何必要通謀虛偽一節為任何說明。蓋於第三人抵押之情形，並非債務人與債權人合意即可就第三人所有之不動產設定抵押，需抵押物所有人之同意始有設定抵押之可能；今被告與林勝湧達成和解協議，並不當然就原告所有之不動產取得抵押權，仍繫於原告之意思表示，故依常理，林勝湧焉有可能在未有任何目的之情況下，與被告通謀虛偽設定債權，徒增債務，將自己置於不利之法律地位？原告起訴狀之主張論述，實難符合經驗法則及論理法則，過於偏離社會常理，亦難以想像原告主張係如何發生。事實上，詳究系爭抵押權設定之因果背景，蓋因原告於系爭抵押設定時身為林勝湧之配偶，伊始即知悉林勝湧藉其職務關係收取不當利益情事，故原告自配合將名下所有之不動產提供與被告，作為被告對林勝湧債權之擔保；然嗣後因林勝湧與原告就財產紛爭涉訟（刻由本院審理），故原告欲藉本件訴訟扭曲事實、推翻設定抵押權之初衷。 6、再者，被告對林勝湧有7,790,484元之債權存在，業據被告提出100年10月12日林勝湧簽署之協議書為憑。林勝湧於本案103年11月17日當庭結證，確認該協議書為其所親簽，並確認有收取訴外人迅捷開發電通科技有限公司不當利得(回扣)，金額係依據由原告保有之林張惠月(原告之婆婆)及原告帳戶中，自迅捷公司或李淑蘭、李宛儒等迅捷公司員工為匯款人名稱來分辨是否為不當利得部份，而斯時存有不當利得之林張惠月及原告帳戶均為原告所掌控，林勝湧無力一次清償，故被告與之簽署原證五之協議書，要求分期償還。並要求訴外人林勝湧按各期償還金額開立本票五紙，作為償還之擔保，然迄今林勝湧未為任何清償，是被告業已向鈞院就訴外人林勝湧所開立之本票五紙聲請本票裁定准予強制執行，並獲鈞院民國104年1月20日以104年度司票字第1013號准許在案(本院卷第285頁)。斯時，被告亦已向鈞院對原告所提供之抵押物為准予拍賣之聲請(本院卷第286至297頁)，並業經鈞院以104年司拍字第18號民事裁定(本院卷第313、314頁)准許在案，倘如原告所述被告與訴外人林勝湧間之協議書係通謀虛偽意思表示所為，則被告又何須採取後續之聲請裁定等強制執行手段，是可證明被告對林勝湧確實有7,790,484元之債權存在。是故，原告主張洵屬無據，不足為採。（三）訴外人林勝湧前曾持續向迅捷公司收受不法利益，原告於發現後，要求林勝湧將系爭不法利益所得匯入原告設於永豐銀行之帳戶，可認系爭抵押權所擔保之0000000元債權確實存在，原告亦知悉之： 1、查本件於103年11月17日言詞辯論期日訊問證人林勝湧，筆錄載以：「(問)協議書第一張是說你是藉由職務關係收取不當利益，是被告何家客戶？用何方式收取？(林勝湧答)是被告在澳洲公司的客戶PC RANGE此家公司在台灣有 IPO，IPO就是幫台灣客戶下定單及付款的工作，我與IPO 一起對PC RANGE的報價提高將多的款項部分當作是彼此的利益。……(問)協議書附件一帳戶是林張月惠之帳戶，為何會指示迅捷公司將不當利益匯至其帳戶？(林勝湧答)因為是不當利益我不想直接匯入我的戶頭，所以才用我母親之名義去開戶來接受匯款，另外我想把將不當利益所累積金額用來購買房子所以才會將此帳戶作為購屋基金。……(問)林張惠月帳戶除了迅捷匯入還有李淑蘭及李宛儒，她們是何人？(答)迅捷公司的員工。……(問)簽立系爭協議書是如何確定每一筆金額是從澳洲客戶出貨資料及計算得知的？(答)帳戶上有迅捷、李淑蘭、李宛儒根據這些名稱來看的。當時銀行存摺有二本，一本是原告的，一本是我母親的，二本當時都被原告拿走了，我是去銀行再去調銀行資料根據名稱來計算出金額。(問)李淑蘭及李宛儒所匯進林張惠月及原告之帳戶金額是否為訊捷公司所匯不當利益？(答)對。(問)你與訊捷有無其他債權債務關係？(答)沒有。……(答)我簽協議書是表示說我要負責去清償債務，按照當時被告公司要求我要附上本票保證，設定抵押權部分不是我當時的主張，因為所抵押之房屋是原告並不是我，後來會將原告房產設定抵押是因為簽署協議書前有跟原告討論還款時間，因為負債有近台幣三百萬元是在原告戶頭裡面，我希望可以儘快與被告公司償還欠款，我在第一期及第二期要以原告之帳戶還款，原告本來同意要將其帳戶內之款項歸還予被告公司，但當第一期到期日來臨時原告就後悔了，我有提醒原告我們沒有按時間還款，被告公司有可能對我們提起法律行動，所以原告才去找甲○○設定抵押的事情，等原告及被告公司加上被告公司的律師，簽妥此份抵押契約書後，我才親自去做簽署的動作，我簽署時間也是同一天。……(問)抵押權契約書簽訂時是否有附上系爭協議書？(答)我記得有，因為抵押權契約書上註明要擔保系爭協議書。」據此可知，林勝湧在被告公司任職期間，確實有向被告公司之客戶即迅捷公司收取不當利益之情事，林勝湧並有將該不法利益匯入林張惠月及原告傅纖?之帳戶，嗣後因原告提供原告之永豐銀行帳戶存摺及林勝湧之母親林張惠月之銀行存摺予被告之法定代理人甲○○，並經被告與訴外人林勝湧簽立系爭協議書後，原告及被告分別於於101年1月12日當天分別至被告訴訟代理人何岳儒律師之高盛國際法律事務所親簽系爭抵押契約書，此可參酌原告於103年12月22日於鈞院言詞辯論程序之陳述：「…(答)我簽設定抵押權書時並不清楚簽的擔保債權的實際情況，……我會將仙岩房地簽給林勝湧抵押分二部分一部分三百萬元、一部分五百萬元，三百萬是我收的來路不明的錢，我想快還錢就沒有事情了，五百萬是林勝湧說他手邊沒有這麼多錢，要我一併設定，他會負責還錢，我當時沒有馬上回覆，直到簽抵押權契約書前一、二天，甲○○有問我是否願意抵押，我說同意……」更可證明原告傅纖?確實有簽定系爭抵押契約書，合先敘明。 2、再參酌本件103年12月22日當庭訊問原告傅纖?之筆錄內容：「(問)提示抵押契約書，有無簽訂該抵押契約書？(答)有。(問)為何要簽立上開抵押契約書？(答)因為我收了來路不明三百萬元……(問)林勝湧如何給你三百萬元？(答)匯入我永豐銀行裡面。……(答)……我想我不拿也會被小三拿走。…我找到林勝湧的私房錢在林張月惠的帳戶內，我將林張惠月存摺及我永豐銀行資料交給甲○○，時間我想不起來，是在簽訂上開抵押契約書之前交付給甲○○的。……(問)為何同意將妳所有文山區仙岩路房地向被告抵押及擔保被告對林勝湧之債權00000000元？(答)我簽設定抵押權書時並不清楚遷的擔保債權的實際情況，……我會將仙岩房地簽給林勝湧抵押分二部分一部分三百萬元、一部分五百萬元，三百萬是我收的來路不明的錢，我想快還錢就沒有事情了，五百萬是林勝湧說他手邊沒有這麼多錢，要我一併設定，他會負責還錢，我當時沒有馬上回覆，直到簽抵押權契約書前一、二天，甲○○有問我是否願意抵押，我說同意……(問)既然來路不明，你為何要收受？(答)因為我不收還是被小三拿走……(問)請求提示甲○○今日庭呈對帳單，是否由妳提供給甲○○的？(答)我有拿這些資料給甲○○沒有錯，我有將資料交給甲○○就是想請甲○○確認資料是否與被告盛達電業股份有限公司有關係，資料明細是否我與我拿的來路不明三百萬元有關係，我因為不知道又很害怕所以才要請甲○○確認……(問)妳簽訂抵押契約書時包括抵押金額，是否都是你同意才簽署的？(答)我簽抵押書時沒有協議書，只有當天才知道正確金額是779多萬元。因為被告盛達電業股份有限公司五百萬元超過我房屋價值了，我當天也看不懂明細，我簽的三百萬元趕快還了，其他五百萬元我不管他，所以我同意簽。……(問)林張惠月銀行帳戶存摺有何人保管？(答)是我趁林勝湧出國時後找到的，是我朋友告訴我說林勝湧有外遇，要我注意看他是否有藏私房錢。(問)林勝湧還有其他帳戶存摺，為何妳只拿林張惠月這本存摺給甲○○？(答)因為裡面看起來有奇怪的資料我看不懂。」綜合證人林勝湧與原告之陳述交互勾稽後可知，原告確實知悉林勝湧之不法所得有匯入原告之永豐銀行帳戶，原告亦知悉該筆將近三百萬元之不法收入應返還被告。 3、再者，原告雖稱斯時簽署抵押契約書時，沒有協議書，只有看到協議書後面的附件及明細，惟參諸證人林勝湧之證詞既稱系爭抵押權契約書上有附上協議書，又原告既對系爭帳戶不法所得來源有所懷疑，且原告既已註明要擔保系爭協議書，依一般經驗法則，原告應會於簽署系爭抵押契約書前詳細審閱，而非如渠等所述僅以明細為憑即草率簽署之，況其於簽署系爭抵押契約前早已知悉與盛達公司有關；另據被告法定代理人甲○○於103年11月17日當庭所述：「我會知悉此事是因為100年第二季左右，有一天下午原告說有事要找我，我與原告認識將近三十年了，當時原告說其過去很長的時間過得很辛苦，主要是因為先生的外遇，當場原告聲淚俱下，原告當場拿出二本存摺，一本林張惠月一本原告的存摺，原告說她與林勝湧都收不該收的錢，我看了存摺明細就知道是由澳洲客戶在台灣的代表訊捷公司所匯，當時原告是跟我認錯，我將那二本存摺都收下。」據此可以推論，倘僅係為查其夫林勝湧之私房錢目的，為何又將林張月惠及原告自己之存摺予被告法定代理人甲○○先生？換言之，原告於簽署系爭抵押契約前，實已知悉有系爭協議書之存在，其提供不動產抵押所擔保者為系爭協議書所載林勝湧所收取應返還予盛達公司之不法利益所得。況林勝湧取得迅捷公司不當利得乙事，本僅有原告、林勝湧及迅捷公司知情，被告若非原告告知，本無所覺，今原告反指控被告與訴外人林勝湧為不當利得債務之通謀虛偽意思表示，實屬荒謬。 4、末查，觀諸本件系爭抵押契約書所設定之土地登記第二類謄本上所登記之抵押權利部分記載內容為：「…擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於100年10月12日所立協議書暨本票發生之債務。…」原告為抵押權設定時，既已就此等擔保債權種類及範圍一併設定登記，衡諸一般經驗法則，必然就該擔保之債權內容及範圍之記載明確知悉，是原告今於本件訴訟中竟誆稱其不知悉系爭抵押權所擔保之7,790,484元債權一事，明顯悖於事實，而屬臨訟推諉之詞，不足為採。（四）原告抵押物擔保之系爭債務確實存在，已如前述。原告復於103年12月22日庭訊自承親自簽署系爭抵押權設定契約書及同意擔保訴外人林勝湧的債務，本件抵押權設定無塗銷之事由。原告請求塗銷此一抵押權設定登記，自無理由，應予駁回。 1、普通抵押權，依抵押權之從屬性，於抵押權設立登記時，已有擔保債權之存在為常態。則擔保債權不存在則為變態。主張常態事實之當事人不負舉證責任，主張變態事實之當事人應負舉證之責，此為舉證責任分配之原則。本件原告既主張前開變態事實，自應由其負舉證之責。本件被告已對此擔保債權存在之常態事實為舉證，已如前述，系爭債務確實存在，是原告自應就其主張擔保債權不存在之變態事實負舉證之責。 2、「按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。次按最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定期日屆至者而確定，民法第881條之12第1項第1款定有明文。如確定該抵押權所擔保之債權確定不存在，依抵押權之從屬性，應准許抵押人請求塗銷抵押權設定登記」，最高法院83年度台上字第1055號判例意旨參照(本院卷第318頁）。是以，如確定該抵押權所擔保之債權存在，自無准許抵押人請求塗銷抵押權設定登記之餘地。本件抵押權所擔保之系爭債務確實存在，已如前述，是原告無以「系爭債務不存在」為由，而請求塗銷本件抵押權設定登記，是原告訴之聲明第二項，亦無理由，而應予以駁回。並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如為不利被告之判決，被告願供擔保，請准免為假執行。三、原告主張被告就系爭抵押權並無擔保之債權存在，被告應將系爭抵押權登記予以塗銷等語，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。經查：（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。本件原告主張被告就系爭抵押權及其擔保之債權均不存在乙節，既為被告所否認，則此項法律關係存在與否，因兩造間有所爭執而不明確，致原告在私法上地位有受侵害之危險，原告復得因本件訴訟獲勝訴判決之結果，排除受強制執行之不利地位，且前開債權是否存在之不安狀態，能以確認判決將之除去，是原告所提確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。（二）查被告與訴外人林勝湧（即原告之夫）於民國100年10月 12日簽訂協議書，約定林勝湧願將其受僱於被告期間藉職務關係所收取不當利益之還款新臺幣(下同)7,790,484元分期償還，有系爭協議書附卷可稽（本院卷第36至41頁）。原告與被告、林勝湧於民國101年1月12日簽訂「抵押契約書」、「土地、建築改良物抵押權設定契約書」約定原告將其所有坐落台北市○○區○○段○○段000地號土地，地目建，面積9,607平方公尺，權利範圍十萬分之363，及基地座落1979建號，建物門牌號碼：台北市○○區○○路00巷0號3樓(含共同使用部分2302及2306建號之持分)，設定第二順位普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，為擔保前開林勝湧之債務，並於101年1月16日完成上開不動產抵押權設定登記，抵押期限約定101年1月12日起至103 年12月31日止，有101年1月12日抵押契約書影本乙份（本院卷第11至13頁）、土地、建物登記第二類謄本乙份附卷可參（本院卷第14頁）。（三）另原告為擔保借款人林勝湧對華南商業銀行15,000,000元之債務，提供原告所有系爭房地設定第一順位最高限額抵押權18,000,000元予華南商業銀行，林勝湧於102年1月22日未依約清償前揭債務，尚積欠13,976,258元及其利息及違約金，華南商業銀行為此聲請拍賣抵押物，向本院聲請拍賣抵押物，經本院以102年度司拍字第137號民事裁定准許拍賣抵押物，華南商業銀行以前開民事裁定為執行名義對於原告所有系爭房地為強制執行，並經本院以102年司執字第110463號拍賣抵押物強制執行事件受理在案，被告遂依強制執行法第34條第2項規定，主張其為系爭房地之抵押權人，就102年司執字第110463號強制執行事件聲請參與分配，請求參與分配金額7,790,484元，有該民事裁定、聲明參與分配狀影本可稽（本院卷第15、16、17頁），並經本院調閱102年司執字第110463號拍賣抵押物強制執行卷宗核閱無誤，並為兩造所不爭執，堪信為真實。（四）次按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年度台上字第891號判決參照）。另抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祗須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許；抵押權之性質既係從屬於債權而存在，則債權人於主債務人不能清償時，自得就抵押物拍賣而受清償（最高法院46年台上字第1098號、71年台抗字第306號判例意旨參照）。準此，於一般抵押，因抵押權之從屬性，必然先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，是從抵押權之從屬性觀之，有被擔保之債權存在，乃常態事實，故抵押債權人主張抵押權存在，若已提出抵押權登記資料，應認已盡相當之舉證責任，若抵押債務人主張被擔保之債權不存在，乃變態事實，須就該變態事實負舉證之責，縱抵押債權不存在係消極事實，舉證不易，然此乃舉證責任分配之當然結果。（五）復按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及（最高法院84年台上字第 1967號判例意旨參照）。經查，系爭抵押權屬一般抵押，此為兩造所不爭執，並有建物登記謄本及系爭抵押權設定契約書（含其他特約事項）可稽（見原審卷第178至184、187至189頁），觀之系爭土地及建物抵押權登記擔保債權總金額新台幣7,790,484元，擔保債權總類及範圍：「擔保債務人對抵押權人於100年10月12日所立協議書暨本票發生之債務」、債務人及債務額比例：「林勝湧債務額比例全部」，有系爭土地及建物登記謄本附卷可稽（本院卷第14頁）。（六）按「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應就其所主張有利於己之此項積極事實負舉證之責。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」（最高法院100年度台上字第415號民事裁判要旨參照，本院卷第315至317 頁)。是原告應就其主張被告與林勝湧間所簽訂之系爭協議書係通謀虛偽意思表示一情，負舉證之責，合先敘明。（七）查證人林勝湧於本院審理時證稱：「（原告訴訟代理人：請求提示原證五協議書（本院卷18頁至20頁），為何簽立此協議書？）協議書是我簽的，我在簽署之前原告在跟被告法定代理人甲○○講我不當收取不當利益的事，我當時想是我自己的太太去講的，我沒有不承認的理由，我就承認說我有收取不得利益，我確實也是有收取不當利益，所以才與被告公司簽立協議書，並說明還款時間。（原告訴訟代理人：協議書第一張是說你是藉由職務關係收取不當利益，是被告何家客戶？用何方式收取？）是被告在澳洲公司的客戶ＰＣＲＡＮＧＥ此家公司在台灣有ＩＰＯ，ＩＰＯ就是幫台灣客戶在幫客戶下定單及付款的工作，我與ＩＰＯ一起對ＰＣＲＡＮＧＥ的報價提高將多的款項部分當作是彼此的收益。（原告訴訟代理人：協議書有提到訊捷公司，有何關係？）ＩＰＯ就是訊捷公司。（原告訴訟代理人：協議書附件一帳戶是林張月惠之帳戶，為何會指示訊捷公司將不當利益匯至其帳戶？）因為是不當利益我不想直接匯入我的戶頭，所以才用我母親之名義去開戶來接受匯款，另外我想把將不當利益所累積金額用來購買房子所以才會將此帳戶作為購屋基金。（原告訴訟代理人：林張月惠帳戶是否全權供你使用？）是。（原告訴訟代理人：林張月惠帳戶之金額是否全部歸你所有？）不能如此說，在該帳戶裡面也有我父母親要幫我出資購買房屋之款項，我是家中長子我不會認為錢全部歸我所有。（原告訴訟代理人：林張月惠帳戶除了訊捷匯入還有李淑蘭及李宛儒，她們是何人？）訊捷公司的員工。（原告訴訟代理人：附件一（本院卷第２１頁至２３頁）林張月惠及原告帳戶（本院卷第１６０頁至１６４頁），訊捷公司存入金額數十筆，如何計算每一筆數額？）按照澳洲客戶的每個月出貨的資料。（原告訴訟代理人：簽立系爭協議書是如何確定每一筆金額是從澳洲客戶出貨資料及計算得知的？）帳戶上有訊捷、李淑蘭、李宛儒根據這些名稱來看的。當時銀行存摺有二本，一本是原告的，一本是我母親的，二本當時都被原告拿走了，我是去銀行再去調銀行資料根據名稱來計算出金額。（原告訴訟代理人：李淑蘭及李宛如所匯進林張月蕙及原告之帳戶金額是否為訊捷公司所匯不當利益？）對。（原告訴訟代理人：你與訊捷有無其他債權債務關係？）沒有。（原告訴訟代理人：協議書上有記載分五期歸還７７９０４８４元予被告公司，你有無依約歸還？）至目前全部都沒有歸還。（原告訴訟代理人：被告公司有無跟你催討過前開債務？）沒有。沒有的原因是被告法定代理人希望我的家庭可以繼續往前走，我與原告可以破鏡重圓二個人一起努力來償還這一筆債務，我認為被告公司到目前沒有催討之主要動機。（被告訴訟代理人：系爭協議書簽名是否你親簽？）是我親簽的。（被告訴訟代理人：被告公司及法定代理人為何會知悉此不當利益？）知道此事情只有三位，我、訊捷公司及原告。甲○○先生知道我可以推測是原告去講的。（被告訴訟代理人：提示抵押權契約書（本院卷第１１頁至１３頁）為何你會簽立本票及設定抵押權契約書？）我簽協議書是表示說我要負責去清償債務，按照當時被告公司要求我要附上本票保證，設定抵押權部分不是我當時的主張，因為所抵押之房產是原告並不是我，後來會將原告房產設定抵押是因為簽署協議書前有跟原告討論還款時間，因為負債有近台幣三百萬元是在原告戶頭裡面，我希望可以儘快與被告公司償還欠款，我在第一期及第二期要以原告之帳戶還款，原告本來同意要將其帳戶內之款項歸還予被告公司，但當第一期到期日來臨時原告就後悔了，我有提原告我們沒有按時間還款，被告公司有可能對我們提起法律行動，所以原告才去找甲○○設定抵押的事情，等原告及被告公司加上被告公司律師，簽妥此份抵押契約書後，我才親自去做簽署的動作，我簽署時間也是同一天。（被告訴訟代理人：不當利益部分為何要匯到原告帳戶？）不當利益我主要目的是用來購買房屋，先用我母親戶頭來接受匯款，這本帳戶也一直放在家裡，有一天被原告發現了，我坦承告知原告不當利益來龍去脈，原告要求我之後將不當利益轉匯至原告戶頭，我想既然是夫妻，原告又知情，我就按照原告意思辦理。（被告訴訟代理人：原告有無允許為其設定抵押權及設定之內容？）我認為原告同意用設定抵押之方式來確保協議書之債權。（被告訴訟代理人：你有無告知原告該協議書之存在？）有，在簽系爭抵押權契約書之前後都有講，之前是要取得原告同意我才能夠對被告公司提出還款時間，所以簽訂系爭協議書之前，就跟原告說因為有三百萬元要先拿出來還債，抵押權契約書簽署之後是向原告說明如何還款及還款時間。（被告訴訟代理人：被告公司沒有催討原因，是否有任何依據？）在簽協議書之後原告沒有住在家中，甲○○先生有發電子郵件通知原告及我希望我們可以破鏡重圓，可以合好，一起還款。（原告訴訟代理人：訊捷公司匯入金額大多會在林張月惠之帳戶資金流向為何？）去購屋。台北市○○區○○路○○巷○號三樓，就是系爭抵押房地。（原告訴訟代理人：抵押權契約書簽訂時是否有附上系爭協議書？）我記得有，因為抵押權契約書上註明要擔保系爭協議書。」等語（本院卷第200至205頁），核與被告上開所辯相符，參以被告之所以知悉林勝湧於受僱於被告期間，藉職務之便，收取廠商不當利益，係因原告將林勝湧收取上開不當利益所用之原告帳戶及訴外人林張惠月（即林勝湧母親）帳戶明細內容交與被告法定代理人甲○○等情，足見被告與林勝湧確有簽訂系爭協議書之真義以及系爭抵押權所擔保之債權（即系爭協議書所載債權）確係存在。（八）原告對於被告與林勝湧間係通謀虛偽意思表示，並未提出任何證據資料以實其說，原告僅以被告未向林勝湧採取法律行動，即逕自推論被告與林勝湧間係通謀虛偽意思表示，自屬無據。況查：被告於102年9月13日依強制執行法第34條第2項規定，主張其為系爭房地之抵押權人，就102年司執字第110463號強制執行事件聲請參與分配，請求參與分配金額7,790,484元，聲明參與分配狀影本可稽（本院卷第16、17頁），嗣並就系爭本票向本院聲請裁定強制執行，亦為原告所不爭執，是難謂被告對於系爭債權無採取法律行動。（九）觀諸原告簽署之系爭抵押契約書載明為：「茲就乙方（即本件原告）為擔保甲方（即被告）對丙方（即林勝湧）之債權（即甲方及丙方於民國100年10月12日簽訂之協議書中之系爭債權事宜），三方協議訂立條款如後…」等語（本院卷第42至44頁），系爭100年10月12日協議書上載：「茲就甲方（林勝湧）於受僱乙方期間藉其職務關係所收取不當利益之還款事宜…第一條，甲方於受僱乙方期間，以甲方臺灣中小企業銀行（帳號00000000000）及甲方配偶丙○○永豐銀行帳戶（帳號00000000000000），自迅捷開發電通科技股份有限公司收受共計新臺幣（以下同） 0000000元（相關金額及明細如附件一），甲方願如數交還乙方。」，再依系爭協議書所附之附件一臺灣中小企業銀行新店分行103年3月20日103新店第0000000000號函檢送林張惠（即月林勝湧母親）於臺灣中小企業銀行新店分行（帳號00000000000）交易往來明細（本院卷第63至131頁）、永豐商業銀行興隆分行103年6月27日永豐銀興隆分行（103）字第0003號函覆原告交易明細，依附件一原告及林張惠月上開帳戶明細款項，共計7,790,484元，可知系爭抵押權所擔保之債權即系爭協議書債權確係存在。（十）原告雖主張其簽訂系爭抵押權契約書時並未看見系爭協議書等語。惟查，原告亦稱，其簽訂系爭抵押權契約書時有看見「附件一明細」，且其有將林勝湧與訊捷間對帳單交與甲○○等情（本院卷第212至215頁），參以被告之所以知悉林勝湧於受僱於被告期間，藉職務之便，收取不當利益，係因原告將上開原告永豐銀行帳戶及林張惠月臺灣中小企業銀行帳戶存摺交與被告法定代理人甲○○，再觀諸原告簽署之系爭抵押契約書即清楚載明為：「茲就乙方（即本件原告）為擔保甲方（即被告）對丙方（即林勝湧）之債權（即甲方及丙方於民國100年10月12日簽訂之協議書中之系爭債權事宜），三方協議訂立條款如後…」等語（本院卷第42至44頁），足見原告主張其於簽署系爭抵押契約前，並不知悉有系爭協議書之存在等語，為不足採信。（十一）此外，原告復未能提出任何證據證明系爭協議書係被告與林勝湧間通謀虛偽意思表示，則其猶執前詞主張系爭抵押權擔保之債權不存在，系爭抵押權失所附麗而無效云云，自不足採。從而，原告請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在，均屬無據，不應准許。四、綜上所述，被告就系爭抵押權所擔保之系爭債權確實存在，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告應將系爭抵押權予以塗銷，均屬不應准許，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。五、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 104 年 4 月 20 日民事第二庭法官王育珍以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 104 年 4 月 20 日書記官林淑卿

臺灣臺北地方法院103年度重訴字第75號

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