臺灣臺北地方法院103年度重訴字第571號

• 裁判案由: 給付違約金
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 104 年 11 月 02 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　103年度重訴字第571號756
原　　　告
即　主　參
加　被　告　詹順斌
訴訟代理人　林耿鋕律師
魏千峯律師
上　一　人
複　代理人　李柏毅律師
被　　　告
即　主　參
加　被　告　永慶房屋仲介股份有限公司
法定代理人　孫慶餘
訴訟代理人　薛欽峰律師
複　代理人　劉又禎律師
主　參　加
原　　　告
即　參加人　劉新山
訴訟代理人　涂惠民律師
上列當事人間給付違約金事件，本院於民國104年10月12日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應同意原告向兆豐國際商業銀行股份有限公司思源分公司領取履約保證專戶帳號（○○○○○○○○○○○）內款項新臺幣肆佰玖拾貳萬元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。
參加訴訟費用由參加人負擔五分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項原告以新臺幣壹佰陸拾肆萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣肆佰玖拾貳萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行聲請駁回。
確認主參加被告詹順斌對主參加被告永慶仲介房屋股份有限公司請求同意領取兆豐國際商業銀行股份有限公司思源分公司履約保證專戶帳號（○○○○○○○○○○○）內款項，於超過新臺幣肆佰玖拾貳萬元部分之債權不存在。
在本件判決確定前，禁止主參加被告永慶仲介房屋股份有限公司同意或指示兆豐國際商業銀行股份有限公司思源分公司將履約保證專戶帳號（○○○○○○○○○○○）內款項，於超過新臺幣肆佰玖拾貳萬元部分之金錢交付主參加被告詹順斌或主參加被告永慶仲介房屋股份有限公司；主參加被告詹順斌不得請求主參加被告永慶仲介房屋股份有限公司同意領取上開履約保證專戶中超過新臺幣肆佰玖拾貳萬元範圍內任何金錢。
主參加原告其餘之訴駁回。
主參加訴訟費用由主參加被告負擔五分之一，餘由主參加原告負擔。
事實及理由
按就他人間之訴訟標的全部或一部，為自己有所請求者，或主張因其訴訟之結果，自己之權利將被侵害者，得於本訴訟繫屬中，以其當事人兩造為共同被告，向本訴訟繫屬之法院起訴，民事訴訟法第54條第1 項定有明文。原告即主參加被告詹順斌（下稱詹順斌）提起本訴訟，係主張其與參加人即主參加原告（下稱劉新山）經由被告即主參加被告永慶房屋仲介公司（下稱永慶房仲公司）居間仲介，於99年11月21日簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），詎劉新山竟違反約定，不願給付尾款，經其催告後劉新山仍未予履行，其在不得己下，遂解除系爭買賣契約，並依約沒劉新山已付價款新臺幣（下同）2,460 萬元，是其有權請求永慶房仲公司同意其向兆豐國際商業銀行股份有限公司思源分公司（下稱兆豐思源分行）領取履約保證專戶帳號（00000000000，下稱系爭專戶）內款項2,460萬元。劉新山則主張系爭買賣契約既因詹順斌解除，依價金履約保證書（下稱系爭履約保證書）第3 條之約定，已失效力，況渠亦已終止履約保證契約，是渠得請求兆豐思源分行返還系爭專戶內之金錢，故永慶房仲公司自無權同意或指示兆豐思源分行將系爭專戶內金錢返還予詹順斌或自身，另詹順斌亦不得向渠請求給付違約金，或對系爭專戶主張任何權利，是請求確認系爭專戶內金錢為渠所有，並禁止詹順斌、永慶房仲公司妨害渠行使權利。是劉新山就詹順斌與永慶房仲公司間訴訟標的之全部，為自己有所請求，揆諸上開說明，主參加原告以本訴訟之兩造為共同被告，提起主參加訴訟，求為判決如渠聲明，合於主參加訴訟之要件，應予准許。
次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第3款、第2項定有明文。劉新山起訴時原聲明為：㈠確認詹順斌對永慶房仲公司，請求同意領取系爭專戶內款項中2,460 萬元之債權不存在。㈡禁止永慶房仲公司同意或指示兆豐思源分行，將劉新山存入系爭專戶內款項中2,460 萬元範圍內任何金錢，交付詹順斌；詹順斌不得請求永慶房仲介公司同意領取系爭專戶內金錢；詹順斌及永慶房仲公司亦不得為其他妨害劉新山行使系爭專戶存款金錢所有權之行為【見本院103年度重訴字第756號（下稱第756號卷）第4頁】；嗣於104年9 月30日變更聲明第2項聲明為：禁止永慶房仲公司同意或指示兆豐思源分行，將系爭專戶內款項27,883,042元範圍內任何金錢，交付詹順斌或永慶房仲公司；詹順斌不得請求永慶房仲公司同意領取系爭專戶中2,460 萬元範圍內任何金錢；詹順斌及永慶房仲公司亦不得為其他妨害劉新山取回或行使系爭專戶內27,883,042 元金錢權利之行為（見第756號卷第194 頁），經核，劉新山上開訴之變更，係屬為訴之聲明擴張，且詹順斌及永慶房仲公司並無異議為本案言詞辯論（見第756號卷第196頁），核屬適法，應予准許。
再按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同；前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第247 條有明文規定。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，此有最高法院52年台上字第1240號判例可資參照。詹順斌主張其對劉新山得請求給付違約金，並得請求永慶房仲公司同意其領取系爭專戶內款項2,460 萬元等情，既為劉新山所否認，致何人得領取系爭專戶內款項款不明確，而處於不確定之狀態，此不安之危險，得以本件確認判決除去，揆諸前揭說明，應認劉新山有即受確認判決之法律上利益，是渠提起主參加訴訟，請求確認詹順斌對永慶房仲公司請求同意領取領取系爭專戶內款項2,460 萬元之債權不存在，自應准許，合先敘明。
本訴部分：
㈠詹順斌主張：
⒈其與劉新山經由永慶房仲公司居間仲介，雙方於99年11月21日簽訂系爭買賣契約，約定由劉新山以總價金8,200 萬元承購其所有門牌號碼新北市○○區○○路00號建物及該建物所坐落土地應有部分（下稱系爭房地），雙方並於同日簽訂價金履約保證申請書（下稱系爭履約保證申請書），向兆豐思源分行申請價金履約保證，兆豐思源分行於同年月22日同意為保證，並發給系爭履約保證書。劉新山依系爭契約已付簽約款820萬元、備證用印款820萬元及完稅款820 萬元，共計2,460萬元，尚餘5,740萬元尾款未給付。原告於100年3月31日繳納契稅，並於同日繳納增值稅，依系爭買賣契約第2 條第1項約定，劉新山應於100年4月15日給付尾款5,740萬元，並辦理交屋手續。詎料，劉新山竟違反約定，不願給付尾款，雖經其催告劉新山付清尾款，劉新山仍未予履行。其在不得己下，遂於100年6月22日解除系爭契約，並依約沒收劉新山已付價款2,460 萬元。據上，劉新山違約事證明確，其自得沒收2,460萬元。
⒉依系爭履約保證申請書第1條第2項：「有關第二條以下所述履保專戶中款項之撥付或買賣契約之履行或買賣契約有無效、撤銷、解除等爭議或其他爭議之認定，均由永慶房屋仲介股份有限公司依據甲乙雙方所簽立之不動產買賣契約書、履約保證申請書及價金履約保證書之約定認定之結果為準」；系爭履約保證書第5條第1項「第2 條有關本行交付買賣價金之對象及金額，悉依永慶房屋所認定之事實及書面通知為之」、第5條第2項前段：「有關履約保證專戶中款項之撥付或返還及買賣雙方違約解約之認定，均由永慶房屋依據買賣雙方所簽立之不動產買賣契約書、價金履約保證申請書之約定所認定之結果為準」，可知當系爭買賣契約有爭議時，系爭買賣契約之效力應由永慶房仲公司認定之，且兆豐思源分行就系爭專戶內款項之撥付對象，並應依永慶房仲公司之指示。故其得依系爭履約保證書第5條第1項、第2 項規定，請求永慶房仲公司對兆豐思源分行就系爭專戶內之款項為撥付予其之指示。
⒊又依其與永慶房仲公司所簽訂之委託銷售契約書（下稱系爭委託銷售契約書）第6條第1項：「甲方（即詹順斌）同意乙方（即永慶房仲公司）可為買賣雙方之代理人」、同條第2
項前段：「甲乙雙方約定本契約為專任委託契約，買方出價達到委託價額時，甲方同意乙方無須再行通知甲方即得全權代理收受訂金即安排買賣雙方簽約事宜」，可知永慶房仲公司除幫詹順斌找尋買方外，若買方出價達委託之價額時，永慶房仲公司亦可代詹順斌訂定買賣契約而不需再通知詹順斌，故系爭委託銷售契約書有居間及委任之性質。且系爭委託銷售契約書第8條第4項：「在簽立書面買賣契約後，因可歸責於買方之事由而解除契約者，甲方仍應支付委託價額百分之四或沒收價金之50%取其低者，給予乙方做為服務報酬」
。系爭買賣契約因可歸責劉新山之事由而遭解除已如前述，惟依系爭委託銷售契約書第8條第4項，其仍有支付永慶房仲公司服務報酬之義務，故系爭委託銷售契約書具有有償委任之性質。
⒋永慶房仲公司經其委任後，受有報酬已如上述，依民法第535 條之規定，永慶房仲公司應負善良管理人注意義務，詎永慶房仲公司未依善良管理人注意義務對系爭專戶內之款項為撥付之指示，實已構成債務不履行，爰依委任人對受任人之事務處理請求權及民法第535 條，請求永慶房仲公司依系爭履約保證申請書第1條第2項、第3條第1項、系爭履約保證書第5條第1、2項，指示兆豐思源分行將系爭專戶內之2,460萬元撥付予其等語。
並聲明：被告應同意原告向兆豐思源分行領取系爭專戶內款項2,460萬元
㈡永慶房仲公司則以：詹順斌與劉新山間就劉新山是否違約而得由詹順斌依系爭買賣契約第11條第1、2項，及系爭價金履約保證書第1條、第5條之規定而可沒收劉新山於系爭專戶價款2,460 萬元，實尚有疑，伊實不能遽下判斷而為同意。又觀之詹順斌前於鈞院100年度重訴字第1079 號（下稱前案第一審）對劉新山提起損害賠償事件主文，係判決「被告（即劉新山）應給付原告（即詹順斌）新臺幣492 萬元，及自民國100年8月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被告應給付原告新臺幣30,989元，及自民國100年8月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息。原告其餘之訴駁回。」第二審臺灣高等法院101年度重上字第577號（下稱前案第二審）民事判決雖對劉新山答辯認以「... 黃大衛所出具之授權書（見原審卷第126 頁）亦僅僅在授權同意擔任系爭買賣契約之連帶保證人及系爭不動產移轉登記名義人，系爭買賣契約之買方仍為劉新山，應堪予認定。」、「... 則詹順斌主張：劉新山給付尾款遲延，伊得以原審起訴狀繕本送達為解除系爭買賣契約之意思表示，得依約沒收劉新山已付價金2,
460萬元等語，洵非無據。」、「...則劉新山空言主張：得依民法第92條規定撤銷受詐欺而為買受系爭不動產之意思表示云云，顯然無據。」、「... 堪認劉新山已得充分瞭解各該條款約定內容，並得進一步考量其個人資力狀況及整體經濟環境以決定是否接受並同意簽約購買，則其逕謂：上開契約條款有民法第247條之1各項所指，對買方顯失公平之情事，均當然無效云云，於法亦無可取。」、「... 從而劉新山抗辯：伊遲延給付價金乃非可歸責，詹順斌解除契約於法不合云云，洵不足採取。」、「從而劉新山空言抗辯：兩造已就系爭買賣契約價金額及給付方式另訂協商合意，詹順斌不得再以價金給付遲延主張解除契約云云，亦無足採取。」，惟該判決復以「... 然系爭買賣契約當事人或其他利害關係人如就系爭不動產買賣當事人是否違約，是否得主張沒收價金等，私法上權利義務有所爭議，自應由爭執其權利義務關係或法律事實存否之人提起訴訟，以資救濟，並無以給付之訴命劉新山為一定意思表示之權利。從而詹順斌於本院提示兆豐銀行思源分行上開函文為闡明，並由兩造進行充分辯論攻防後，係主張以變更之訴請求劉新山應同意伊自系爭履約保證專戶領取價金2,460 萬元及利息云云，為無理由，自未能准許。... 」，是以，詹順斌與劉新山就系爭買賣契得否解除，及詹順斌是否得沒收劉新山所支付於系爭專戶之價金，甚所得沒收之金額範圍究為多寡，因該兩造意見不一而屬複雜，伊實難以判斷進而同意等語資為抗辯。
並聲明：原告之訴駁回。
主參加訴訟部分：
㈠劉新山提起主參加訴訟主張：
⒈渠已依系爭買賣契約、系爭履約保證書之約定，存入簽約款820萬元、備證用印款820 萬元、完稅款820萬元，尾款一部分520萬元，共計2,980萬元予系爭專戶；然因中央銀行於99年12月間修定購屋貸款規定，限制貸款額度最高不得超過住宅（含基地）鑑價金額之六成，致使渠僅覓得銀行貸款4,400萬元（約買賣價金五成三），及自籌款項520萬元，無力一次付清尾款價金5,740萬元（差額僅520萬元），竟遭詹順斌解除買賣契約，並訴請鈞院命渠給付違約金2,460 萬元，及賠償土地增值稅損失30,989元；前案第一審雖判決渠應給付492萬元違約金及遲延利息，及原告應賠償30,989 元土地增值稅損失予詹順斌；嗣雙方上訴第二審，詹順斌並就請求違約金部分，變更請求渠應同意詹順斌向兆豐思源分行系爭專戶內款項2,460 萬元及遲延利息，前案第二審雖駁回渠上訴30,989部分，但亦駁回詹順斌變更之訴確定。
⒉渠於前案第二審確定後之102 年11月12日，已向兆豐思源分行終止系爭履約保證契約，並請求該行返還渠原存入系爭專戶所有款項，另並告知永慶房仲公司不得阻撓、刁難渠領回系爭專戶所有金錢。惟永慶房仲公司竟仍阻止兆豐思源分行返還渠款項，致使該行至今拒不返還渠上開金錢。
⒊查渠存入系爭專戶之金錢，已因詹順斌解除系爭買賣契約，依系爭價金履約保證書第3 條約定，已發生系爭履約保證契約失其效力，且渠亦終止系爭履約保證契約，是以，自得依民法第179條、第181條、第767 條前段等規定，請求兆豐思源分行返還系爭專戶內金錢。又永慶房仲公司已無權同意或指示兆豐思源分行不得將系爭專戶內金錢返還予渠，竟仍阻撓渠取回，妨害渠對系爭專戶金錢行使所有權；另詹順斌依民事訴訟法第263條第2項規定，已不得對渠請求給付違約金，且系爭履約保證契約已失效，詹順斌亦不得對系爭專戶主張任何權利，詹順斌卻向鈞院起訴請求永慶房仲公司同意其領取系爭專戶內金錢，亦顯然妨害渠所有權之行使，渠自得依民法第765條、第767條第1 項後段規定，禁止詹順斌及永慶房仲公司妨害原告行使所有權之行為。又永慶房仲公司並非系爭買賣契約之當事人，亦非系爭履約保證申請書、系爭履約保證書之當事人，上開契約並無從拘束永慶房仲公司，亦無從與詹順斌間發生債權債務關係，詹順斌如何依據該等契約，請求永慶房仲公司同意領取系爭專戶內2,460萬元，
是詹順斌之請求在法律上顯然無據。又系爭買賣契約第11條第1項、第2項，或系爭履約保證書第5 條，並無詹順斌得請求永慶房仲公司同意其對劉新山主張違約金或沒收價款或得領取系爭專戶款項之約定，詹順斌自不得請求永慶房仲公司同意領取系爭專戶款項。且如前開確定判決所示，詹順斌已無法對渠請求同意領取系爭專戶款項，豈能就無關契約之永慶房仲公司請求。是渠自得禁止詹順斌上開請求行為，並得確認詹順斌對永慶房仲公司同意領取系爭專戶款項之債權不存在等語。
並聲明：如前揭變更後聲明所示。
㈡詹順斌則以：
⒈前案第一審認劉新山違反系爭買賣契約，其得依系爭買賣契約第11條第2項沒收劉新山已給付之2,460萬元，但酌減至492 萬元；而前案第二審亦認「詹順斌依約沒收劉新山已付價金，僅須由其單方意思表示為之，本無需由劉新山另為同意之意思表示至明」、「系爭買賣契約當事人或其他利害關係人如就系爭不動產買賣當事人是否違約、是否得主張沒收價金等之私法上權利義務有所爭議，自應由爭執其權利義務關係或法律事實存否之人提起訴訟，以資救濟，並無以給付之訴命劉新山為一定意思表示之權利」，明確表示其可沒收劉新山已給付之價金2,460 萬元。故依上開判決可知，劉新山違反系爭買賣契約，其在合法解除系爭買賣契約後，依系爭買賣契約第11條第2項得沒收劉新山已給付於系爭專戶之2,460萬元無疑。
⒉又其與永慶房仲公司簽訂之系爭委託銷售契約書第3、5、6
、8 條之約定可知，系爭委託銷售契約書當具有償委任之性質；而永慶房仲公司雖於系爭履約保證申請書中僅署名「見證人」，惟查系爭價金履約保證申請書第2條第1、2項、第3條第2項、第6條、第8條第4項等條款，臚列出各項永慶房屋處理事務權限及義務，應屬買賣雙方（即其與劉新山間）約定，委託永慶房仲公司處理事務，永慶房屋允為處理之契約，自具有委任契約之性質，永慶房仲公司實際上亦居於當事人之地位，則其自得請求永慶房仲公司履行相關委任事務，且永慶房仲公司依系爭履約保證申請書第3條第1項、系爭履約保證書第5 條第1、2項，及永慶房仲公司與兆豐銀行間之價金履約保證合作協議書第3條第3款，永慶房仲公司對兆豐思源分行，就系爭專戶內款項之撥付對象，亦有指示之權利與義務，而依上開所述，其可沒收系爭專戶內相當於違約金之款項，永慶房仲公司自應指示兆豐思源分行撥付款項予其，然永慶房仲公司迄今未指示兆豐思源分行撥付款項，實已構成債務不履行，其有權依民法第535 條委任人對受認人之事務處理請求權，請求永慶房屋依系爭價金履約保證申請書等約定，指示兆豐思源分行將劉新山存入系爭專戶內之
2,460萬元撥予詹順斌。
⒊又依系爭履約保證申請書第3 條但書「但買賣契約有撤銷、無效或解除之情事發生，經本行依前述履行交付買賣價金之責任，本保證書亦當然失效。」本條但書所謂交付買賣價金之責任，包括同保證書第2條第2 項第2款「買賣標的物之產權移轉前，買方若未能履行支付價金之義務賣方經合法程序催告，撤銷或解除契約確定，或取得與確定判決或與確定判決同一效力之文書後，本行即依第5 條將買方依買賣契約書約定給付方式已給付價金中依約應沒收之部分轉交賣方」，今兆豐思源分行既尚未依前開約定，對賣方履行交付沒收款項之責任，自無依系爭履約保證申請書第3 條但書，發生系爭履約保證契約失其效力之情形，劉新山主張因其解除系爭買賣契約，依系爭履約保證申請書第3 條約定，已發生價金履行保證契約失效云云，自屬無理。另劉新山未依約繳清尾款，其合法解除系爭買賣契約，則其自得依系爭買賣契約第11條第1項之約定，請求被告負擔30,989 元土地增值稅，即使土地增值稅係由兆豐思源分行從系爭專戶內撥付，亦無不同，劉新山主張其有雙重得利云云，核屬無稽等語資為抗辯。
並聲明：主參加原告之訴駁回。
㈢永慶房仲公司則以：
⒈劉新山既自承已將買賣系爭房地價款匯入系爭專戶內，則渠已非該等金錢之所有人，而該等金額亦已非當時劉新山所存入之相同之物，是亦非劉新山之所有物，故劉新山自不能依民法第765條及第767條主張權利，應堪認定。
⒉劉新山另主張因詹順斌解除系爭買賣契約，劉新山亦已終止系爭履約保證契約，是自得依民法第179條、181條及民法第767 條前段等規定請求兆豐思源分行返還系爭專戶內金錢。惟依渠主張亦屬債權，並非依物權關係為主張，本件至多僅係是否有債權存在之問題，與所有權亦無相關，況渠於鈞院103年重訴字第495號案件中，訴訟標的亦未包括民法767 條，亦與渠主張相違而失所依據。
⒊再者，劉新山主張「另被告詹順斌依民事訴訟法第263條第2項規定，已不得對原告請求違約金，且履約保證契約已失效，被告詹順斌亦不得對履保專戶主張任何權利，被告詹順斌卻向鈞院起訴請求被告永慶房屋公司同意伊領取履保專戶內金錢，亦顯然妨害原告所有權之行使。」，但訴訟權為憲法第16條所保障之基本權利，故是否能因詹順斌向鈞院起訴，即屬妨害劉新山所有權之行使，進認劉新山得於其訴之聲明主張禁止任何人行使訴訟行為實有重大疑慮。況且，本件詹順斌於前案第二審判決後，程序上是否即不得另向劉新山或第三人為主張，實值推敲，因前案第一、二審之當事人均為詹順斌及劉新山，惟本件詹順斌起訴之當事人則為伊及詹順斌，是訴之三素之當事人部分已有不同，另有訴訟標的部分是否與該確定判決相同亦值研究，且詹順斌起訴之聲明亦與該案不同，則實非同一案件。進言之，雖劉新山主張詹順斌因在前案第二審為訴之變更，原訴可認為已因視為撤回而終結。另稱依據民事訴訟法第263條第2項規定，不得復提起同一之訴，進稱就違約金而言，詹順斌已後無再爭執請求之餘地。惟按「於本案經終局判決後將訴撤回，不得再行起訴，以「同一之訴」為限，何謂同一之訴，應以「當事人」、「訴訟標的」、「應受判決事項之聲明」訴之三要素定之，此三要素之認定，故縱詹順斌於前案第二審有因變更聲明之情而獲不利判決，但退步言之縱該撤回之訴，其當事人、訴訟標的及應受判決之聲明，只要其一不同，即未必受該法文之拘束。再者詹順斌於本訴中，係聲明：「被告應同意原告向兆豐思源分行領取系爭專戶內款項2,460萬元」，則因其訴
之要素之當事人，訴訟標的及訴之聲明均與前案亦不相同，應已與民事訴訟法第263條第2項規定無涉。
⒋甚者，因劉新山與詹順斌前案第一審及第二審均實質就本件買賣契約之解除及效力有所認定，則本件是否涉及受前案爭點效所及，亦有由鈞院審酌之必要，則劉新山如仍為與該等判決認定相反之主張是否可採，亦請鈞院詳酌。又劉新山於鈞院103年度重訴字第495號案件係依據系爭買賣契約第11條第2項及系爭履約保證書第2條第2項第2 款、第5條後段規定請求，本件因是否具訴之同一，詹順斌是否已不得再提出訴訟，已有可疑。況伊並非系爭履約保證書之當事人，當不受該內容之拘束，此亦為劉新山所自承。再退步言之，民事訴訟法第263條第2項之限制，僅具訴訟法之效力與實體法上權利無關，是縱詹順斌不能再以訴訟向原告主張，但因前案判決亦於實體方面已認詹順斌得沒收原告已付價金之可能性，則其實體權利如仍存在，則劉新山訴之聲明主張，亦應失據等語資為抗辯。
並聲明：主參加原告之訴駁回。
下列事項為當事人所不爭執【見本院103年度重訴字第571號（下稱第571號）卷㈡第13、64頁反面、第756號卷186 頁反面】，並有系爭買賣契約、系爭履約保證書、系爭履約保證申請書、存款往來明細查詢、本院100年度重訴字第1079 號民事判決、臺灣高等法院101年度重上字第577號民事判決及確定證明書在卷可稽（見第571號卷㈠第9至19、36至61頁、第756號卷第9至49頁），堪信為真實，本院自得採為判決之基礎：
㈠詹順斌與劉新山經由永慶房仲公司居間仲介，於99年11月21日簽立系爭買賣契約，約定由劉新山以8,200 萬元承購詹順斌系爭房地，並由買賣雙方委任兆豐思源分行辦理價金履約保證作業事宜。
㈡劉新山依系爭買賣契約、系爭履約保證契約之約定，於99年11月25日存入簽約款200萬元、於100年2 月16日存入簽約款620萬元、於100年3月16日存入備證用印款820 萬元、於100年4月14日存入完稅款820萬元，並於發生履約爭議後，於100年7月13日存入尾款之一部520萬元，共計2,980萬元至系爭專戶內。
㈢詹順斌與劉新山發生履約爭議後，詹順斌於100年8月4 日依系爭買賣契約，對劉新山提起損害賠償訴訟，並以起訴狀繕本送達作為解除系爭買賣契約之意思表示，請求判命劉新山給付違約金2,460萬元，及自100年4 月15日起至起訴狀送達日止，依上開金額每日千分之一計算之違約金，暨起訴狀送達翌日起至清償日之法定遲延利息，並賠償土地增值稅損失30,989元，及起訴狀送達翌日起至清償日之法定遲延利息。本院100年度重訴字第1079 號民事判決則判命劉新山應給付詹順斌違約金492萬元、土地增值稅30,989 元及法定遲延利息，並駁回其餘之訴；雙方不服提起上訴後，詹順斌就請求給付違約金部分，變更聲明為請求劉新山應同意詹順斌向兆豐商銀思源分行領取系爭履約保證專戶內款項2,460 萬元及遲延利息，臺灣高等法院101年度重上字第577號民事判決則駁回劉新山之上訴及詹順斌變更之訴，該判決於102年8月12日確定。
本件經協議並簡化爭點（見第571 號卷㈡第13至13頁反面、64頁反面、第756號卷186頁反面）為：㈠本訴部分：詹順斌得否依民法第535 條之規定，請求永慶房仲公司依系爭履約保證申請書第1條第2項、第3條第1項，及系爭履約保證書第5條第1項、第2項之約定，同意其領取系爭專戶內之2,460萬元？㈡主參加訴訟部分：⒈劉新山請求確認詹順斌對永慶房仲公司請求同意領取系爭專戶內之2,460 萬元之債權不存在，有無理由？⒉劉新山得否依民法第765條、第767條第1 項後段之規定，及系爭履約保證書第5條第2項後段、系爭履約保證申請書第3條第1項之約定，請求禁止：⑴永慶房仲公司同意或指示兆豐思源分行將在系爭專戶內之27,883,042元範圍內之金錢交付詹順斌或伊自身？⑵詹順斌請求永慶房仲公司同意領取系爭專戶內2,460 萬元金錢？⑶詹順斌及永慶房仲公司為其他妨害劉新山行使系爭專戶內金錢所有權之行為？茲分述如下：
㈠本訴部分：詹順斌得否依民法第535 條之規定，請求永慶房仲公司依系爭履約保證申請書第1條第2項、第3條第1項，及系爭履約保證書第5條第1 項、第2項之約定，同意其領取系爭專戶內之2,460萬元？
⒈按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴經撤回者，視同未起訴。但反訴不因本訴之撤回而失效力；於本案經終局判決後將訴撤回者，不得復提起同一之訴，為民事訴訟法第262條第1項、第263 條所明定。又按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，同法第400條第1項著有規定。而訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件（最高法院19年上字第278 號判例參照）。查詹順斌在提起本件訴訟前，雖曾在本院提起提起前案損害賠償訴訟，請求判命劉新山給付違約金2,460萬元，及自100年4 月15日起至起訴狀送達日止，依上開金額每日千分之一計算之違約金，暨起訴狀送達翌日起至清償日之法定遲延利息，並賠償土地增值稅損失30,989元，及起訴狀送達翌日起至清償日之法定遲延利息，且在前案第一審獲一部勝訴一部敗訴後就敗訴部分提起上訴後，於第二審繫屬期間，就請求給付違約金部分，變更聲明為請求劉新山應同意詹順斌向兆豐商銀思源分行領取系爭履約保證專戶內款項2,460 萬元及遲延利息，有本院100年度重訴字第1079 號民事判決、臺灣高等法院101年度重上字第577號民事判決及確定證明書在卷可稽（見第756 號卷第20至49頁）。又詹順斌在前案係依系爭買賣契約第11條第2項規定沒收劉新山已給付款項2,460萬元（見第756 號第21、36頁），是該案之訴訟標的顯與其在本訴部分主張之訴訟標的有別，且請求之對象在前案為劉新山，在本訴部分為永慶房仲公司，依上說明，前案訴訟與詹順斌在本訴部分所為請求，非屬同一事件。故劉新山辯稱詹順斌在系爭前案訴訟經終局判決撤回起訴後，復提起本訟，違反民事訴訟法第263條第2項之一事不再理原則云云，洵非有理，合先敘明。
⒉查詹順斌於99年10月22日與永慶房仲公司簽訂委託銷售契約書，約定由永慶房仲公司居間仲介詹順斌所有之系爭房地，嗣劉新山於同年11月21日經永慶房仲公司居間仲介，與詹順斌簽訂系爭買賣契約，約定以總價8,200 萬元向詹順斌購買系爭房地，買賣雙方並委由兆豐思源分行辦理價金履約保證作業事宜等情，為兩造所不爭執，堪信為真實。而系爭履約保證申請書前言及第1 條記載：「因甲乙雙方【按甲方為劉新山、乙方為詹順斌】為求不動產買賣誠信履行〈買賣標的坐落於臺北縣新店市○○路00號〉一致合意向兆豐國際商業銀行思源分行（以下簡稱履保銀行）申請價金履約保證，謹訂立條款如后，以資遵守：第一條：保證責任範圍一、履保銀行之保證責任範圍及與甲乙雙方之權利義務，以履保銀行開立之『價金履約保證書』所載之內容為準。二、有關第二條以下所述履保專戶中款項之撥付或買賣契約之履行或買賣契約有無效、撤銷、解除爭議或其他爭議之認定，均由永慶房屋仲介股份有限公司（以下簡稱永慶房屋）依據甲乙雙方所簽立之不動產買賣契約書、履約保證申請書及價金履約保證書之約定所認定之結果為準。」等語（見第571 號卷㈠第16 頁、第756號卷第17頁）；再依兆豐銀行出具之系爭履約保證書前言、第5條第1 項、第2項約定：「茲為買方劉新山、賣方詹順斌於民國99年11月21日就座落於臺北縣新店市○○路00號之物件（以下稱買賣標的物）訂立有不動產買賣契約書在案，如買賣雙方之一方如已依約履行，本行對他方應履行之義務，同意依下列條款予以保證：... 」、「第二條有關本行交付買賣價金之對象及金額，悉依永慶房屋所認定之事實及書面通知為之。」、「有關履約保證專戶中款項之撥付或返還及買賣雙方違約解約之認定，均由永慶房屋依據買賣雙方所簽立之不動產買賣契約書、價金履約保證申請書之約定所認定之結果為準。若買賣雙方對於買賣契約之履行或款項撥付等有爭議且已進入司法程序，則應以確定判決或與確定判決有同一效力之文書等結果，作為撥款之依據。」等語（見第571號卷㈠第19、第756號卷第16頁），而系爭專戶係詹順斌在兆豐銀行設立，亦有系爭履約保證申請書第2
條第1項之約定可證（見第571號卷㈠16頁），另依永慶房仲公司及兆豐銀行簽訂之價金履約保證合作協議書第3條第2項約明：「乙方（即永慶房仲公司）得經買賣雙方之委託，指示甲方（即兆豐銀行）自履保專戶中代買賣雙方支付下列款項：㈠仲介報酬（支付時機：依乙方與買賣雙方之約定）。㈡土地增值稅及賣方欠繳之其他稅費。㈢清償原貸款所需之款項（含貸款本金、貸款利息、遲延利息、違約金）。」等語（見第571號卷㈠第116頁），堪認系爭履約保證關係係由買賣雙方即劉新山、詹順斌委任永慶房仲公司依據雙方簽立之系爭買賣契約、系爭履約保證申請書及系爭履約保證書之約定為系爭專戶撥付之指示及監督系爭買賣契約之履行，兆豐思源分行則於買賣雙方一方未依系爭買賣契約履行時，對已依約履行之他方以買方實際存入系爭專戶內之價金為限負保證責任，買賣雙方與永慶房仲公司間應成立委任關係，買賣雙方與兆豐思源分行間分別成立保證契約，賣方即詹順斌就系爭專戶內款項與兆豐思源分行成立消費寄託契約甚明。是詹順斌主張其與永慶房仲公司間成立委任契約，應屬可採，劉新山辯稱永慶房仲公司並非系爭買賣契約、系爭履約保證申請書及系爭履約保證書之當事人，是無從與詹順斌間發生債權債務關係云云，則無屬據。
⒊次按確定判決之既判力。固以訴訟標的經表現於主文判斷事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則（最高法院92 年度台上字第315號裁判意旨參照），此即所謂「爭點效」，惟爭點效僅適用於同一當事人間。而本件本訴部分之當事人為詹順斌、永慶房仲公司；上開前案訴訟之當事人則為詹順斌與劉新山，業如前述，當事人並非同一，自難謂有爭點效之適用，是詹順斌主張本件受爭點效拘束云云，即非可採。
⒋查系爭買賣契約第6條第3 項、第15條第2項約定「... 且甲方（即劉新山）最遲應於支付完稅款，繳納契稅及乙方（即詹順斌）繳納土地增值稅後14日內（如以私人票據支付者，於兌現日起算）辦妥貸款與撥款手續，並支付乙方尾款...
」、「本案甲方須以買賣標的物向金融機構辦理貸款以支付尾款，如因貸款條件不符或因核貸金額不足支付尾款時，甲方同意於產權移轉前以現金乙次補足，並且將補足之款項匯入本案履約保證銀行專戶」等語。另系爭買賣契約第11條並約定：「甲乙雙方其中之一方如未按本契約條款規定履行，即為違約，經他方催告通知後仍不履行時，他方得逕行解除本契約，解除契約後，除雙方另有約定外，應由違約之一方負擔所有稅費」、「甲方若有遲延給付之情形，如遲延交付證件、給付購屋款及繳納稅費等，應賠償乙方自應付之日起，按已給付買賣價款（如係簽約款遲延給付者，則按簽約款應付金額計算）每日千分之壹計算之違約金至甲方完全給付時為止。如甲方毀約不買或有其他違約情事時，乙方於解除本契約後得沒收甲方已給付全部款項，惟已過戶於甲方名下之產權及移交甲方使用之不動產，甲方應即無條件歸還乙方」等語，有系爭買賣契約可稽。又劉新山雖依約給付簽約款820 萬元、備證用印款820萬元及完稅款820萬元；卻未將尾款5,740萬元匯入系爭專戶，經詹順斌以存證信函催告於3日內給付尾款，並於同年月13日合法送達後，劉新山迄仍未履行等情，為詹順斌及劉新山所不爭執，依民法第229條第1項已屬遲延。則詹順斌主張因劉新山給付尾款遲延，其得以前案第一審起訴狀繕本送達為解除系爭買賣契約之意思表示，，依法解除系爭買賣契約等語，亦屬可採。
⒌又依系爭履保申請書第3條第1項約定：「甲乙雙方不可撤銷且同意由永慶房屋指示履保銀行自履保專戶中，代甲乙雙方支付下列款項，履保銀行除依永慶房屋指示為形式審查外，不負實質認定之責（見第571號卷㈠第16頁、第756號卷第17頁），系爭履約保證書第3 條亦約定：「本保證書有效期限為自簽發日起至買賣雙面（按應為「雙方」之誤）已完全履行不動產買賣契約書之相關義務為止，但買賣契約有撤銷、無效或解除之情事發生，經本行依前述履行交付買賣價金之責任，本保證書亦當然失效。」（見第571號卷㈠第19頁、
第756號卷第16頁），是依系爭履約保證書第3條之反面解釋及系爭履約保證申請書第3條第1項之約定，系爭履約保證關係在兆豐思源分行履行交付買賣價金之責任前仍為有效，且不得由買賣雙方任意撤銷，況價金履約保證之目的在確保履約保證書所約定之法律關係（即系爭買賣契約）雙方當事人依約履行，如得由系爭買賣契約一方當事人任意終止，即失履約保證之約定目的，是劉新山主張系爭履約保證契約已因詹順斌解除系爭買賣契約而失效，或因渠已於102 年11月12日終止系爭履約保證契約而失效云云，均無足取。
⒍第按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文。又約定之違約金額過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依民法第252 條規定，核減至相當之數額（最高法院79年台上字第1915號判例參照），是以法院就違約金額之約定是否過高，自有權審究及核減。則詹順斌主張前案第二審訴訟已肯認其得依約沒收已付價金2,46萬元云云，或劉新山主張因詹順斌於前案訴訟二審中撤回原請求渠給付違約金之訴訟，已不得再起訴請求渠支付違約金云云，均不足採。本院審酌系爭買賣契約價金為8,200 萬元，如劉新山依約付清餘款，價金每年法定利息達410 萬元（82,000,000×0.05=4,100,000）；而詹順斌因劉新山違約
而解除系爭買賣契，所受損害為已付增值稅30,989元及仲介費用200萬元，而劉新山依約應給付之違約金額則為2,460萬元，已達總價金之30% ，對被告而言，顯屬負擔過大；並參酌詹順斌收受簽約款、備證用印款及完稅款後（存入系爭專戶），尚毋庸移轉登記系爭房地予劉新山，亦毋庸交付劉新山管理、使用，其所有權、使用收益權能尚屬完整，是依一般客觀事實、社會經濟狀況，顯屬過高。綜合上情，本件違約金應酌減至492 萬元（約為系爭買賣契約總價6%），逾此範圍，則為無理由。
⒎再查，「第二條有關本行交付買賣價金之對象及金額，悉依永慶房屋所認定之事實及書面通知為之。」、「有關履約保證專戶中款項之撥付或退還及買賣雙方違約解約之認定，均由永慶房屋依據買賣雙方所簽立之不動產買賣契約書、價金履約保證申請書之約定所認定之結果為準。若買賣雙方對於買賣契約之履行或款項撥付等有爭議且已進入司法程序，則應以確定判決或與確定判決有同一效力之文書等結果，做為撥款之依據。」系爭履約保證書第5條第1項、第2 項分別有明文（見第571號卷㈠第19頁、第756號卷第16頁），詹順斌依系爭買賣契約第11條第2 項雖得沒收劉新山已付之價金，但該款項係存於系爭專戶內，自須請求兆豐思源分行撥付；而該款項於買方存入系爭專戶後，其所有權雖屬該銀行所有，系爭履約保證申請書第1條第2項並記載款項之撥付或買賣契約爭議之認定，均以永慶房仲公司認定之結果為準，且同申請書第4條第1項亦載明買賣雙方對於買賣契約之履行有爭議且進入司法程序，兆豐銀行應暫停款項之撥付，並俟確定判決或與確定判決有同一效力之文書等結果，作為撥款之依據，系爭履約保證書第5條第2項亦載明斯旨。劉新山對於詹順斌沒收其已付價金既有爭執，則詹順斌請求永慶房仲公司同意領取該專戶內之款項，自符合系爭買賣契約第11條第2
項及系爭履約保證書之約定。劉新山指詹順斌無權請求永慶房仲公司同意云云，自無可取。
⒏綜上，詹順斌請求永慶房仲公司同意其自系爭專戶領取492
萬元，應屬可取；其餘部分請求，則非可取。
㈡主參加訴訟部分：
⒈劉新山請求確認詹順斌對永慶房仲公司請求同意領取系爭專戶內之2,460萬元之債權不存在，有無理由？
詹順斌得請求永慶房仲公司同意其領取系爭履約專戶內之492 萬元，已如前述，是劉新山請求確認詹順斌對永慶房仲公司請求同意領取系爭專戶超過492 萬元之債權不存在，為有理由，應予准許。逾此範圍，則為無理由，應予駁回。
⒉劉新山得否依民法第765條、第767條第1 項後段之規定，及系爭履約保證書第5條第2 項後段、系爭履約保證申請書第3條第1項之約定，請求禁止：⑴ 永慶房仲公司同意或指示兆豐思源分行將在系爭專戶內之27,883,042元範圍內之金錢交付詹順斌？⑵詹順斌請求永慶房仲公司同意領取系爭專戶內2,460 萬元金錢？⑶詹順斌及永慶房仲公司為其他妨害劉新山行使系爭專戶內金錢所有權之行為？
⑴永慶房仲公司固辯稱主參加訴訟與本院103年度重訴字第495號案件為同一事件，有重複起訴之虞；然查，本院103 年度重訴字第495 號案件當事人為劉新山、永慶房仲公司及兆豐銀行，此有該案判決附卷可稽（見第571 號卷㈡第87至95頁、第756號卷第197至205 頁），與主參加訴訟之當事人為劉新山、詹順斌及永慶房仲公司不同，揆諸前開說明，非屬同一事件，是永慶房仲公司上開抗辯，洵非可採。
⑵按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第765條、第76條第1項分別定有明文。是以，倘非物之所有人，自不得本於所有人之地位，行使上開權能至明。經查，劉新山自承已將系爭房地價款均存入系爭專戶內，而該款項於劉新山存入系爭專戶後，其所有權即屬兆豐思源分行所有，而非劉新山之所有物，是劉新山依民法第765條、第76條第1項後段之規定，請求禁止永慶房仲公司同意或指示兆豐思源分行將在系爭專戶款項交付詹順斌或伊自身、詹順斌請求永慶房仲公司同意領取系爭專戶內2,460 萬元金錢，及詹順斌及永慶房仲公司為其他妨害渠行使系爭專戶內金錢所有權之行為云云，與法有違，自不應准許。
⑶承上所述，詹順斌對永慶房仲公司請求同意領取系爭專戶超過492 萬元之債權既不存在，為杜爭議，劉新山請求在本件判決確定前，禁止永慶房仲公司同意或指示兆豐思源分行將在系爭專戶內之超過492萬元之金錢交付詹順斌或伊自身、
詹順斌請求永慶房仲公司同意領取系爭專戶內超過492 萬元之金錢，自符合系爭履約保證書第5條第2項後段、系爭履約保證申請書第3條第1項之約定價金履約保證書之約定意旨，逾此範圍之金額，則屬無據。而本件判決確定後，關於系爭專戶內款項應如何撥付，已得依本件訴訟確定判決之結果做為撥款依據，自無加以禁止不行為之必要，是該部分之請求，亦應駁回。另劉新山請求禁止詹順斌及永慶房仲公司為其他妨害劉新山行使系爭專戶內金錢所有權之行為部分，因款項存入系爭專戶內，所有權即屬兆豐思源分行所有，業如前述，是劉新山該部分之請求，亦為無理由。
綜上，本訴部分，詹順斌依民法第535 條之規定，請求永慶房仲公司依價金履約保證申請書第1條第2項、第3條第1項，及價金履約保證書第5條第1 項、第2項之約定，同意其領取系爭專戶內之492 萬元部分，為有理由；主參加部分，劉新山請求確認詹順斌對永慶房仲公司請求同意領取系爭專戶內於超過492
萬元範圍內之債權不存在，及依系爭履約保證書第5條第2項後段、系爭履約保證申請書第3條第1項之約定，在本件判決確定前，禁止永慶房仲公司同意或指示兆豐思源分行將在系爭專戶內於超過492 萬元範圍內之金錢交付詹順斌或自身，與詹順斌不得請求永慶房仲公司同意領取系爭專戶內超過492 萬元金錢，均為有理由，應予准許。逾此部分請求，則為無理由，應予駁回。
詹順斌勝訴部分詹順斌陳明願供擔保聲請宣告假執行執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額，予以准許，並依職權宣告永慶房仲公司預供擔保，得免為假執行。至詹順斌敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
據上論結，詹順斌之本訴及劉新山主參加之訴，均為一部有理由一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項、第86條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 2 日民事第六庭 法 官 陳君鳳
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 2 日書記官 林霈恩