103年度重訴字第887號｜民事：分配表異議之訴｜裁判日期：105 年 04 月 13 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　103年度重訴字第887號原　　　告　邱秀珍訴訟代理人　李浤誠律師被　　　告　程美娟訴訟代理人　林正欣律師林凌榮被　　　告　林宜萱兼訴訟代理　林曼麗人　　　　　　　　　　　1 上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國一百零五年三月九日言詞辯論終結，判決如下：主文本院一Ｏ二年度司執字第一四一六三二號強制執行事件，於民國一Ｏ三年六月二十五日製作之分配表，次序十一被告林曼麗之第一順位抵押權債權中之超過新台幣貳拾萬元之原本部分；次序二十被告林宜萱之第十順位抵押權債權中之超過新台幣陸拾壹萬陸仟元原本部分，均應自該分配表剔除，不得參與分配。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由原告負擔十分之八，由被告林宜萱負擔百分之十五，餘由被告林曼麗負擔。事實及理由壹、程序部分：一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本件原告於起訴時訴之聲明原係：（一）台灣台北地方法院103年6月25日102年度司執甲字第 141632號給付票款強制執行事件分配表（本院卷第6至10頁），第11項就被告林曼麗分配超過200,000元及其執行費部分，應予剔除；第12項就被告程美娟分配超過243,000元及其執行費部分，應予剔除；第14項就被告程美娟分配超過 567,000元及其執行費部分，應予剔除；第15項就被告程美娟分配超過243,000元及其執行費部分，應予剔除；第20項就被告林宜萱分配超過616,000元及其執行費部分，應予剔除；第23項被告程美娟普通利息債權103,447元及其執行費，應全額剔除；第24項被告林宜萱普通利息債權47,293元及其執行費，應全額剔除。（二）願供擔保，請准宣告假執行。嗣於民國105年1月6日以書狀撤回訴之聲明第二項，依前揭規定，本院自應予以准許，先予敘明。二、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。系爭強制執行經本院102年度司執字第141632號執行事件受理在案，嗣本院民事執行處於民國103年6月23日作成分配表，定於103年7月9日實行分配，原告於分配期日前之103年7 月8日具狀聲明異議，本院執行處通知原告於10日內提起分配表異議之訴，是以原告於103年7月21日對於被告提出本件分配表異議之訴，與法並無不合，先予敘明。貳、實體部分：一、原告起訴主張：（一）被告林曼麗、程美娟、林宜萱前所借貸訴外人江明雲之實際本金分別為新臺幣（下同）200,000元（第11項）、243,000元（第12項）、567,000元（第14項）、243,000元（第15項）、616,000元（第20項）；再者，被告林曼麗、程美娟、林宜萱之債務人均為江明雲，並僅被告程美娟一人另取得訴外人大眾商業有限公司開立之擔保本票。準此，上開債務皆與原告邱秀珍無涉，渠等應僅能於該債權本金範圍內分配。而因雙方並無約定利息，此由證人陳聰明作證稱，被告程美娟借款予證人江明雲之利息為月息1分半（即年利率18%），而被告程美娟提出主張之借據更記載為年息20%，彼此相互矛盾；承上，主張系爭分配表所載借款均未有利息約定，被告程美娟、林宜萱之第23、24項列入分配之普通利息債權部分，亦與前述相同，無分配之權利。另原告除於100年7月29日借款合約書形式上擔任借款人之連帶保證人外，並未成為債務人，況該連帶保證人之保證債務，迄今尚未確認，被告程美娟自無逕對原告主張清償責任之權利甚明。為此，依強制執行法第39條、第14條第2項規定，提起本件訴訟。並聲明：台灣台北地方法院103年6月25日102年度司執甲字第141632號給付票款強制執行事件分配表，第11項就被告林曼麗分配超過 200,000元及其執行費部分，應予剔除；第12項就被告程美娟（分配金額492,543元）超過243,000元及其執行費部分，應予剔除；第14項就被告程美娟（分配金額1,149,266元）超過567,000元及其執行費部分，應予剔除；第15項就被告程美娟（分配金額492,543元）超過243,000元及其執行費部分，應予剔除；第20項就被告林宜萱（分配金額700,000元）超過616,000元及其執行費部分，應予剔除；第23項被告程美娟普通利息債權103,447元及其執行費，應全額剔除；第24項被告林宜萱普通利息債權47,293元及其執行費，應全額剔除。（二）對被告抗辯之陳述： 1、林曼麗及林宜萱部分只有提出收據，上面沒有記載利息，林曼麗是憑訴外人江明雲開立七十萬元本票作為強制執行債權憑證，有關此筆借款是由訴外人何佳融仲介，實際上借貸本金也非七十萬元。訴外人何佳融係介紹江明雲向被告林宜萱、林曼麗借款之介紹人，有關款項交付亦透過何佳融轉交，其相當清楚被告林宜萱、林曼麗交付江明雲之借款本金數額，及就該借款有無約定利息、違約金，約定為何。訴外人陳聰明係被告程美娟丈夫，亦為江明雲舊識，故本件被告程美娟出借款項，事實上之貸與人為陳聰明、借款人為江明雲，僅係形式上由被告程美娟擔任貸與人、大眾公司擔任借款人（大眾公司原負責人為江明雲），實際借款亦由陳聰明交付予江明雲；且有關被告程美娟主張自100年10月30日欠息日前之利息交付，則係由江明雲支付予陳聰明或陳永和。故爭點所在之借款本金及有無約定利息、違約金，約定為何，陳聰明、陳永和均清楚。被告程美娟有提出借款契約上記載利息是年利率20%，程美娟在強制執行時主張年息6%，所以很明顯被告程美娟在主張借款利息時書面契約與強制執行所主張矛盾。原告是 100年7月29日債務人大眾公司向債權人即被告程美娟借款之連帶保證人，程美娟也是抵押權人，但是原告爭執借款金額不是三十萬元。 2、原告所有系爭不動產所擔保被告程美娟之第2順位抵押權債務300,000元、第4順位抵押權債務700,000元、第5順位抵押權債務300,000元，及被告林曼麗之第1順位抵押權債務220,000元、被告林宜萱第10順位抵押權債務700,000元，該數筆借款之實際本金金額與欠款情形如下： ⑴依被告程美娟所提有關第2順位抵押權擔保債務30萬元，係於99年5月3日締約，而依合約文字記載，借款人為大眾商業有限公司、借款利息為年利率20%（本院卷第65至73 頁）。然被告程美娟實際交付款項，係依民間借款慣例，先預扣3個月三分利（即年利率36%），另羅織名目再扣佣金費以借款金額1成計算之金額，故就該筆300,000元借款，被告程美娟實際僅交付243,000元；且原告自99年8月3 日（即借款日後3個月起），匯付利息予陳永和（被告程美娟子），其上所計載之本金500,000元（本院卷第136、137頁），則係本筆300,000元借款加計被告程美娟女婿林凌榮（被告程美娟訴訟代理人）借貸予訴外人莊鎮榕之 200, 000元（本院卷第138頁），合計500,000元。再者，依上開收據顯示及被告程美娟提出之借款合約書比對，自本筆借款日99年5月3日起至被告程美娟主張支付利息末日100年10月29日止，被告程美娟超收每年以16%計算之利息（縱被告程美娟所提出主張之3份借據可為其有收受年息20%之依據，然被告程美娟之3筆債權所超收利息之計算方式為以證人江明雲支付期間，實際所支付金額係依借據所記載借款本金乘年息36%減實際借款本金乘借據記載為利息年利率20%後，即得出被告程美娟超收利息數額；而16%之數字，係以證人江明雲支付金額以年息36%為計算基準，借據則記載為年利率20%，兩者相減即為16%），且實際本金為243,000元，超收利息金額總計88,693元【300000 ×36%×（1+180/365）－243000×20%×（1+180/365）】應自分配表內扣除；且本筆借款如仍可於分配表內受償利息或違約金，其計算基準應以本金243,000元計算。 ⑵依被告程美娟所提有關第4順位抵押權擔保債務70萬元，係於100年5月30日締約，而依合約文字記載，借款人為大眾商業有限公司、借款利息為年利率20%（本院卷第65至73頁）。然被告程美娟實際交付款項，亦係先預扣3個月三分利（即年利率36%）及其羅織之佣金費借款金額1成，故就該筆700,000元借款，被告程美娟實際僅交付567,000元，此有證人江明雲於104年11月25日證詞筆錄可稽；且原告自100年8月30日（即借款日後3個月起），匯付利息予陳聰明（原證4)。再者，依上開收據顯示及被告程美娟提出之借款合約書比對，自本筆借款日100年5月30日起至被告程美娟主張支付利息末日100年10月29日止，被告程美娟超收每年以16 %計算之利息，超收利息金額總計逾收利息80,640元【700000×36%×6/12一567000×16%×6/12】，應自分配表內扣除；且本筆借款如仍可於分配表內受償利息或違約金，其計算基準應以本金567,000元計算。 ⑶依被告程美娟所提有關第5順位抵押權擔保債務30萬元，係於100年7月29日締約，而依合約文字記載，借款人為大眾商業有限公司、借款利息為年利率20%（本院卷第65至 73頁）。然被告程美娟實際交付款項，亦係先預扣3個月三分利（即年利率36%）及其羅織之佣金費借款金額1成，故就該筆300,000元借款，被告程美娟實際僅交付243,000元，此有證人江明雲於104年11月25日證詞筆錄可稽；再者，依上開收據顯示及被告程美娟提出之借款合約書比對，自本筆借款日100年7月29日起至被告程美娟主張支付利息末日100年10月29日止，被告程美娟超收每年以16%計算之利息，超收利息金額總計14,850元（300000×36%× 3/12－243000×20%×3/12），應自分配表內扣除；且本筆借款如仍可於分配表內受償利息或違約金，其計算基準應以本金243,000元計算。 ⑷被告林曼麗之第1順位抵押權所擔保債務22萬元，為其104年4月29日答辯狀所提出之面額20萬元之支票債務，該筆借款之本金金額即如支票面額20萬元之支票債務，且因該筆債務雙方並未簽訂書面契約，故被告林曼麗於執行程序主張約定利息為年利率6%(本院卷第8頁背面分配表次序第11項）；另被告林曼麗主張本筆債務金額為22萬元，則係101年12月22日借貸20萬元（詳如上述），加計3個月三分利（即年利率36%）之金額18000元，本來被告林曼麗尚應再退還2000元，惟渠未退即以本金22萬元計算，故就該筆借款，被告林曼麗實際僅交付20萬元，此有證人江明雲、何佳融於104年11月25日證詞筆錄可稽；且被告林蔓麗並於3個月後聲請拍賣擔保物，造成原告權利受損。故被告林蔓麗如欲就本筆債權主張權利，其本金數額不應超過20萬元，始符法制。 ⑸被告林宜萱之第10順位抵押權所擔保債務70萬元，為被告林蔓麗以其女兒即被告林宜萱名義之借款，係於101年11 月30日由訴外人江明雲為取得系爭抵押物之全部權利，由被告林曼麗直接墊付稅款、法院提存款，而被告林曼麗實際交付款項，則係先預扣其片面要求之3個月四分利（即年利率48%），共計84,000元後，於101年11月30日代繳納增值稅等共145,250元，於101年12月5日交付現金16,00 0元，雙方則同意將上開金額以總數616,000元計算，此有證人江明雲、何佳融於104年11月25日證詞筆錄可稽；且被告林蔓麗亦於3個月後聲請拍賣擔保物，造成原告權利受損。故被告林宜萱如欲就本筆債權主張權利，其本金數額不應超過616,000元。 3、復查，證人陳聰明於104年11月25日言詞辯論期日所為證言均屬偽證，蓋原告於台灣高雄地方法院104年度訴字第 770號分配表異議之訴事件，亦詰問證人陳聰明，渠就該事件乙筆80萬元借款單據，證稱「（問：提示院卷第20頁原證2，其上【80－1.5－4－4.8=69. 7】）數字是否你所寫的？（證人陳聰明答）好像是我的字」、「（問）另案作證當天有提示本院卷第125-127頁（按即本件原證3)之 20萬元借款，你當日表示這20萬元是你借給江明雲，為何與你今日方才所述不同？（證人陳聰明答）我的確沒有看過方才提示的借款合約書，我只有早期的時候借款給江明雲」（本院卷第235至237頁）；此與證人陳聰明於本件 104年11月25日言詞辯論期日之證詞，就被告程美娟之借款（分別為99年5月3日、100年5月30日、100年7月29日出借）及原證3之證人陳聰明女婿林凌榮99年10月29日之20 萬元借款，證稱「那時候我還在台北…我當面交給江明雲錢。」、「林凌榮是我女婿…這20萬元是我借給江明雲。」，完全矛盾，顯見證人陳聰明係明知說出實際借款情形，程美娟、林凌榮之債權恐將有部分無法受償之情。職故，由證人陳聰明承認上開80萬元借款字條【80－1.5－4－4.8=69.7】有扣除代書費1.5萬元、佣金4萬、預扣利息4 萬8千元，即知證人陳聰明之太太即本件被告程美娟所出借之30萬元、70萬元、30萬元借款，確實有如前述預扣佣金、利息分別為57,000元、133,000元、57,000元，至為卓然。末查，證人陳聰明既於104年11月25日言詞辯論期日證稱「我們那裡曾經拍賣，法官說要寫百分之6，多出的不給，所以我們就這樣寫。」準此，被告程美娟（證人陳聰明）所出借之30萬元（實際金額243,000 )、70萬元（實際金額567, 000)、30萬元（實際金額243, 000)借款，縱可獲配利息，亦不應逾年利率6%，超過年利率6%部分（第23項）應無受償權利。二、被告程美娟則抗辯以：（一）按「抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。」民法第861條第1項定有明文。次按「不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓予他人。但其抵押權不因此而受影響。」民法第867條亦定有明文。另按「抵押權為物權，其權利乃存在於抵押物上，故抵押物所有人於抵押權設定後，將所有權讓與第三人，其原設定之抵押權，仍隨其物之所在而存在，抵押權人自得依民法第873條，聲請法院拍賣以清償其債權。同法第867條所謂不因其抵押物讓予他人而受影響者，即示此旨。」司法院院字第1690號解釋參照（本院卷第74、75頁）。（二）查本件原告起訴略以鈞院102年度司執字第141632號清償債務強制執行事件，於民國（以下同）103年6月23日作成分配表（下稱系爭分配表），就被告部分即分配次序第12 項分配超過新臺幣（以下同）24萬3千元、第14項分配超過56萬7千元、第15項分配超過24萬3千元，均應剔除，以及第23項普通利息103,447元應全部剔除。蓋因被告前所借貸之本金分別為24萬3千元、56萬7千元及24萬3千元，且債務人為訴外人江明雲，上開借貸與其無涉，故被告僅得就本金範圍內分配云云： 1、惟查，原告所稱之借貸一事，實係訴外人大眾商業有限公司（下稱大眾公司），分別於99年5月3日、100年5月30日及100年7月29日，邀訴外人江明雲或原告為連帶保證人，向原告借款30萬元、70萬元及30萬元，並以附表所示之不動產即系爭執行標的為擔保，設定普通抵押權，並經登記在案，此有借款合約書3份（本院卷第65至73頁）、抵押權設定契約書、他項權利證明書及本票影本各3份（詳系爭執行卷內被告強制執行聲請狀附件）。而非原告所稱之債務人為訴外人江明雲等情事，故其所述顯與事實不符且不可採。 2、次查，訴外人大眾公司就上述3筆借款僅繼續繳息至100年10月30日，被告屢為催討，均未蒙置理，遂以其與訴外人江明雲或原告共同簽發之本票，向鈞院聲請本票裁定業經確定在案。又訴外人大眾公司雖於101年10月22日以買賣之原因，將附表所示之不動產，於101年12月27日登記予原告，惟依民法第867條及司法院院字第1690號解釋，對抵押權人即被告不因此而受影響，被告自得向鈞院聲請拍賣系爭執行標的，並就拍得之價金受償。且查本件系爭執行標的於拍定後作成系爭分配表，於分配次序第12項、第14項及第15項，除借款本金外，尚分別列有利息及違約金，實係依民法第861條第1項之規定即『抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。』。而分配次序第23項之普通利息債權，乃係鈞院依被告所提出之抵押權設定契約書所載，僅有年息6﹪屬抵押權所擔保範圍，鈞院102年度司票字第10977號裁定係對原告之執行名義，逾6﹪部分則以普通債權列計，並非無據，亦非法所不許。故原告稱『上開債務與其無涉，渠等應僅能於該債權本金範圍內分配或無分配之權利，無庸置疑』等語，顯與前揭民法規定及司法院解釋相悖，實無理由且不足採。綜上，原告起訴主張既與事實不符且與前揭民法第861條第1項、第867條及司法院院字第1690號解釋相違背，則原告起訴請求如其訴之聲明即屬無理由。並聲明：原告之訴駁回。（三）就原告所有系爭不動產所擔保被告程美娟之第2、4、5順位三筆抵押債務分別為300,000元、700,000元、300,000 元，被告謹否認借款交付時已預扣3個月三分利及佣金費1成計算之金額，應請原告舉證實說。被告前述三筆借款均以現金交付予訴外人大眾商業有限公司之法定代理人江明雲或原告，此參被證一99年5月3日、100年5月30日及100 年7月29日借款合約書上第一點均載明「乙方借款予甲方新臺幣參拾萬元正元整，當場以現金交予大眾商業有限公司代理人：江明雲親收訖。」、「乙方借款予甲方新臺幣柒拾萬元整，當場以現金交予大眾商業有限公司法代邱秀珍親收訖。」、「乙方借款予甲方新臺幣參拾萬元整，當場以現金交予大眾商業有限公司親收訖。」及原證2收據上所載「、、、上述金額為新台幣伍拾萬元之本金利息」等文即明，是本件並無原告所稱超收利息之情事。參前，被告借款予大眾商業有限公司之數額及方式至為明確。（四）其次，就原告所呈原證2收據四件，原證2、3文書之真正被告均不否認；被證一99年5月3日借款合約書之借款日期為99年5月3日，借款金額為30萬元，債權人為程美娟，債務人為大眾商業有限公司；原證2收款人是陳永和，另一借款人是林凌榮，跟本件有何關係？且上面所載的借款金額為50萬元，與本件借款分別為30萬元、70萬元、30萬元不符，所以無法以原證2推論系爭借款利息為年利率36%；原證3借款合約書之借款日期為99年10月22日，借款金額為20萬元，債權人為林凌榮，債務人為莊鎮榕。二筆借款借款日期、債權人、債務人均不相同，何以同時給付利息予陳永和？又，署明陳永和之收據四紙，所收取之利息分別為100年1月14日至100年2月14日、100年2月14日至100 年3月14日、100年4月14日至100年5月14日、100年5月14 日至100年6月14日，何以獨缺100年3月14日至100年4月14日之利息？與原告所主張自99年8月3日匯付利息乙情亦不相符，且99年5月3日借款30萬元從99年5月起至100年1月 13日止共計8個月之利息原告何以均未給付？；就第4順位100年5月30日抵押債務700,000元部分，原告雖稱伊自借款日後3個月起匯付利息予陳聰明，惟細鐸原證2合庫匯款申請書代收入傳票三紙，匯款日期分別為100年6月30日、100年8月30日、100年10月4日，匯款金額分別為39,500元、45,000元、45,000元。何以借款隔月即需匯款39,500元？（原告主張已預扣3個月利息）各該金額如何算出？（70萬元每月3分利息應為21000元）此三筆匯款與本件系爭三筆300,000元、700,000元、300,000元有何關係？凡此均應請原告說明。（五）參酌102年司執字第141632號卷，被告103年7月8日提出聲請異議狀，裡面所載事實理由是原告並非債務人，本件債務與原告無關，然原告於本件訴訟所提出之理由，似乎是以部分債權不成立及利息超收逾法定利率為理由，兩者主張之理由並不相同，此與強制執行法第39條第2項規定有所不符，原告聲明異議狀之異議並不合法，本件分配表異議之訴亦非適法。沒有依照強制執行法第39條第2項規定敘明理由。原告自承並非債務人，且江明雲亦自認為債務人，原告提起本件訴訟，是否有訴之利益及當事人適格問題。（六）原告主張利息計算及本金收取金額的部分，均係以證人江明雲之證述為據，然證人江明雲與原告利害關係非淺，證詞嚴重偏頗，並無可信，且證人江明雲及陳聰明之說法，兩造間就收受之借款本金約定之利息、違約金及是否收受佣金之說法均不相同，被告主張，兩造間借貸之金額及利息、違約金等約定，均應以大眾公司或原告已簽署之借據為準。三、被告林宜萱、林曼麗則抗辯以：（一）訴外人江明雲於101年11月30日向被告林宜萱借款70萬，由被告林曼麗分兩次給予現金，一次是何佳融說要整合六合大樓需要現金，林曼麗與林宜萱先到淡水一信先提現金交給15萬元給何佳融，於竹圍淡水一信竹圍分行101年11 月30日代江明雲繳納稅金，由江明雲101年11月30日親自簽收無誤。被告林曼麗於101年12月5日將55萬元現金交給江明雲，林曼麗與江明雲一同在桃園地方法院及新北地方法院辦理提存，剩餘以現金支付，由江明雲親自簽收，江明雲並簽下借據及本票（本院卷第84、86、87、88頁、第216至218頁、第226至228頁）。另江明雲於101年11月22 日向林曼麗借款22萬元，於淡水竹圍85℃親自交給江明雲20萬元淡水信用合作社現金支票、2萬元現金，江明雲並簽下借據及本票（本院卷第83、85頁）。利息約定均為江明雲與林曼麗約定。（二）證人何佳融所述非事實。何佳融表示，預扣利息及違約金由他本人填寫一事非實情，本院卷第81、83、84、85、86、88頁借據、本票皆江明雲親自填寫，與何佳融無關，抵押權設定契約、他項權利證明書也是江明雲親自辦理，何佳融於借款前表示要先交付借款，不能預扣利息違約金，若非事實，江明雲為何要簽名同意。何佳融於出庭前要求林曼麗給他和解金（本院卷第124頁），因林曼麗不同意，所以何佳融才聯合江明雲對林曼麗、林宜萱提起告訴，經臺灣台北地方法院檢察署為不起訴處分（本院卷第244 至246頁）。並聲明：原告之訴駁回。四、兩造不爭執之事項：（一）被告程美娟（即執行債權人）前執本院102年度司票字第10977號（相對人為原告及大眾商業有限公司）、第10976 號民事裁定（相對人為訴外人江明雲及大眾商業有限公司）暨確定證明書為執行名義，聲請就原告等人所有財產為強制執行，經本院以102年度司執字第141632號等清償債務事件受理在案。（二）原告於103年7月8日向本院執行處聲明異議，主張分配表分配次序第11項，被告林曼麗分配超過新台幣20萬元，次序第12項被告程美娟分配超過24萬3千元、次序第14項被告程美娟分配超過56萬7千元，次序第15項被告程美娟分配超過24萬3千元，次序第20項被告林宜萱超過61萬6千元，均應予剔除，次序第23項被告程美娟普通利息債權10萬3,447元應全部剔除，次序第24項被告林宜萱普通利息債權4萬7,293元應全部剔除；並表明借貸實際本金分別為20萬元次序第12項被告程美娟、24萬3千元（次序第12項被告程美娟）、56萬7千元（次序第14項被告程美娟）、24 萬3千元（次序第15項被告程美娟）、61萬6千元（次序第20項被告林宜萱）（本院卷第25頁反面至26頁）。（三）分配表次序第12項（第二順位普通抵押權）被告程美娟部分：第二順位抵押權擔保債務30萬元，係由訴外人大眾商業有限公司向被告程美娟借款，而於99年5月3日簽訂借款契約書，合約上載利息以年利率百分之二十計算，訴外人江明雲為連帶保證人（本院卷第65至67頁）。（四）次序第14項（第四順位抵押權）被告程美娟部分：第四順位抵押權擔保債務70萬元，係由訴外人大眾商業有限公司向被告程美娟借款，而於100年5月30日簽訂借款契約書，合約上載利息以年利率百分之二十計算，訴外人江明雲為連帶保證人（本院卷第68至70頁）。（五）次序第15項（第五順位抵押權）被告程美娟部分：第五順位抵押權擔保債務30萬元，係由訴外人大眾商業有限公司向被告程美娟借款，而於100年7月29日簽訂借款契約書，合約上載利息以年利率百分之二十計算，原告為連帶保證人（本院卷第71至73頁）。（六）上開三件借款，係以系爭不動產為擔保設定普通抵押權（本院卷第63頁），大眾公司於101年10月22日以買賣為原因，將系爭不動產於101年12月27日登記予原告。（七）上開三筆借款，依被告程美娟聲請強制執行書狀所載，利息及違約金起算日為100年10月30日起算。（八）分配表次序第11項（第一順位抵押權），第一順位抵押權擔保債權22萬元，係由訴外人江明雲向被告林曼麗借款，而由林曼麗交付受款人為黃玉英、發票日101年11月22日、面額20萬元之支票乙紙。（九）次序第20項（第十順位抵押權）部分：第十順位抵押權擔保債權70萬元，係由訴外人江明雲向被告林曼麗借款，而將第十順位抵押權登記予被告林宜萱（林曼麗女兒）。五、得心證之理由（一）分配表第11項第一順位抵押權擔保債務22萬元（最高限額抵押，本院卷第164頁、第174頁至175頁），被告林曼麗實際交付予訴外人江明雲之借款本金若干？雙方有無約定違約金？如有約定違約金，約定為何？經查： 1、證人江明雲證稱：「（問：（提示本院卷第9頁原證1分配表次序11林曼麗22萬元、次序20林宜萱70萬元之債權）請問你是否清楚這兩筆分配之債權？）我很清楚，第1筆林曼麗的22萬元，只是20萬元，2萬元是利息，是把利息加上去，變成我欠林曼麗20萬元。第2筆林宜萱的70萬元，當時我本票簽了之後，我們約定年利率36％，介紹人是何佳融，當時70萬元裡面只有扣掉每個月2萬1千元，總共扣了6萬3千元，我土地讓他設定，扣除利息，應該要給我63萬7千元，可是沒有給我，這筆錢在他的手裡，代繳兩家法院的提存保證金，增值稅、契稅全部加起來扣掉之後，他說36％的週年利率利息不夠，要拿4分即週年利率百分之48，拿走8萬4千元之後，幫我代繳的增值稅、契約及兩家法院的提存金額，剩下1萬6千元交給我，我們當時講好是以36％年利率計算，為什麼變成年利率48％，當時這個情形我有跟何佳融講過，可是何佳融說事情已經這樣子了，我最後沒辦法，我是借錢的人，與借錢給我的人情勢低。實際上我拿61萬6千元。（問：（提示淡水信用合作社銀行支票20萬元）前稱林曼麗之22萬元債權，只給你20萬元，這20萬元是不是就是這張支票？）不是，這張是林曼麗揩我的油，（改稱）是林曼麗代我付給黃玉英，是林曼麗借給我20萬元，直接交給黃玉英。（問：請問林曼麗、林宜萱這兩筆22萬元、70萬元借款，在借款當時有無談過違約金？）沒有談過違約金，只是年利率36％改為48％，其他沒有談過。」等語（本院卷第202至204頁）。 2、證人何佳融於本院審理時證稱：「問：（提示淡水信用合作社銀行本票）（提示本院卷第8、9頁原證1分配表次序 11林曼麗22萬元、次序20林宜萱70萬元之債權）請問你是否知道這兩筆債權金額是如何發生？）這兩筆都是借貸的金額，22萬是黃玉英的承受抵押權，是江明雲要給付黃玉英20萬元，但是必須要借貸22萬元才有辦法預扣利息，利息是三分計算，所以利息必須預扣1萬9千8百元，林曼麗交付支票一張，就是淡水信用合作社之本票，沒有交付其他任何現金。70萬元部分，江明雲為了要整合漢口街一棟不動產，有幾筆費用需要支付，其中有提存法院的提存金，也有契稅要繳納，這些費用總預算加上利息，可能希望借到70萬元，所以以70萬元為基礎做借貸契約。（問：你知不知道那筆70萬元借款江明雲實際上拿到的錢去處理你所說的提存金、契稅的實際金額？）實際上拿到現金1萬6千元左右，詳細金額無法記得，其他費用有包含利息及所有的應繳納的價金，利息部分是三個月8萬4千元，其他的部分要看其他的支付單據，已經記不起來了，這些加起來大概吻合70萬元。（問：依前述，這筆70萬元借款至少應該扣掉8萬4千元預扣利息，才是江明雲所實際拿到的金額？）是。本金部分也是分好多段出金，就是費用發生到那邊就繳納到那邊。利息是三個月預扣，是四分利息，就是8萬4千元。（問：依照前述，你稱22萬元那筆借款，江明雲只拿到20萬元，預扣利息1萬9千8百元，那200元是什麼？）沒有200元的問題，本來林曼麗要補江明雲200元，但是現場沒有補。（問：按照你處理民間借款的經驗有多久？依你處理民間借款的經驗，借款的金主是否都會預扣利息？如有預扣利息，一般都是如何計算？）大概有8年。文化上都是預扣利息，假設借貸100萬元，每個月扣三分利息，每月扣3萬元，預扣二個月至三個月利息，債務人實際上可以拿到91萬元。（問：你清不清楚林曼麗與林宜萱這二筆借款與江明雲有無約定利息以外之違約金？）在契約上面是有寫，但是實際上的運作，就違約事實來講的話，是因為江明雲房子被查封了，無法完成買賣，造成違約，本來有約定違約金，違約金在制式的表單上有寫，這是我幫他們填的，事實上雙方在交談時沒有講這麼細。（問：你的意思是稱制式表單是你填的，但雙方並沒有談到違約金？）是，這是一種習慣。」等語。 3、查上開江明雲、何佳融之證述情節大致相符，且依被告林曼麗提出淡水信用合作社銀行本票影本上載新台幣20萬元，證人江明雲並於下方記載上列支票新台幣貳拾萬元收到，轉交黃玉英無訛（本院卷第227頁），是上開江明雲、何佳融之證述內容，尚堪採信。足見，林曼麗實際交付予訴外人江明雲之借款本金為20萬元，另因利息部分分配表並未列記，且原告訴之聲明亦未記載此部分，故利息部分本院不予審酌。至違約金部分，依江明雲所擔任法定代理人之大眾商業有限公司與林曼麗間借據及大眾商業有限公司（法定代理人江明雲）為發票人之本票上載「本借款按年利率百分之20計付利息，逾期違約金每萬元每日新台幣20元計算」等語，有上開本票及借據影本附卷可稽（本院卷第83、85頁），足見原告主張該部分借貸並無約定違約金等語，不足採信。故原告主張分配表第11項，本金超過20萬元部分應自分配表予剔除，為有理由。至原告聲明：關於分配表第11項就其執行費部分，經查，分配表第11項並無列執行費，且原告於本案言詞辯論終結前亦未敘明執行費多少應予剔除，故此部分應予駁回。（二）分配表次序第20項、第24項部分：第十順位抵押權擔保債務70萬元（拍賣抵押物裁定P181、普通抵押權70萬元，第166頁），被告林宜萱（林曼麗）實際交付予訴外人江明雲之借款本金若干？雙方有無約定利息？如有約定利息，約定為何？雙方有無約定違約金？如有約定違約金，約定為何？被告林宜萱於本件得主張之利息、違約金若干？ 1、依證人何佳融上開證述：該筆70萬元借款至少應該扣掉8 萬4千元預扣利息，才是江明雲所實際拿到的金額，利息是4分利息等語。足見江明雲實際收到之金額係70萬元扣除8萬4千元即61萬6千元，並有約定利息，故原告主張，系爭分配表第20項，本件本金超過61萬6千元部分應予扣除部分，為有理由。至原告聲明：關於分配表第20項就其執行費部分，經查，分配表第20項並無列執行費，且原告於本案言詞辯論終結前亦未敘明執行費多少應予剔除，故此部分應予駁回。至於利息部分，原告主張並未約定等語，並不足採。且利息分配表備註欄第8點上載：係以本件債權人有提出對人之執行名義（102司執83987債證），故債證上所列「自102年3月1日至清償日按年利率百分之6計算至利息」（本院卷第9頁反面），以普通債權列計，並無違誤，故原告主張分配表第24項被告林宜萱普通債權應予扣除，並不足採，應予駁回。 2、至違約金部分，本件分配表並未計算違約金，有分配表次序第20項可稽，且分配表備註欄第8點亦載明，所聲請違約金部分，因抵押權設定契約書上約定為「無」，不列入抵押權擔保範圍優先受償，且原告訴之聲明並未聲明違約金次部分，故本院不予審酌，附此敘明。（三）分配表次序第12項被告程美娟第二順位抵押權30萬元部分（102年度司票字第10977號裁定）、次序第14項被告程美娟第四順位抵押權70萬元部分（102年度司票字第10976號），次序第15項第五順位抵押權抵押權30萬元部分（102 年度司票字第10976）、次序第23項被告程美娟普通債權 10萬3,447元部分： 1、證人江明雲證稱：「（問：（提示本院卷第65頁至73頁被告程美娟104年3月答辯狀被證1）請問你是否看過這3份合約書？這3份合約書是為什麼簽訂？）有看過這三份合約書，是公式合約，至於利息方面，當時以年利率36％，這是一般民間的慣例，這是大家不爭執的利率計算，如果有提出法院，就按照國家的年利率去計算所付的利息，房子被拍賣已經損失很多了，就按照國家利率計算週年利率6 ％。（問：請問這3份合約是你借款的嗎？你是向程美娟借錢的嗎？不然你是向誰借的？借款是你收受的嗎？）這三份合約是我借錢、我簽的。沒有，我跟陳聰明借錢，程美娟只是陳聰明的太太，也是一般人講的人頭。借的錢是我收的。（問：第一份合約上載借款金額30萬元，你實際拿到的金額是多少？第二份合約上載借款金額70萬元，你實際拿到的金額是多少？第三份合約上載借款金額30萬元，你實際拿到的金額是多少？）第一份合約實際我沒有拿那麼多，30萬元扣掉3萬元的佣金，另外每個月36％計算利息，就是民間的三分利息，即每月9000元，一次扣三個月27000元。另外還有代書費，30萬元是1萬元的代書費。實際拿到金額233000元。第二份70萬元合約，每個月36％計算利息，佣金7萬元，代書費1萬5千元，利息每個月2萬1千元，總共扣三個月6萬3千元。實際拿到金額55萬2千元。第三份30萬元合約所支付的佣金、利息費用、代書費，實際拿到的金額與第一份合約一樣。（問：（提示合約書第5條）前稱約定利息年利率百分之36，合約書第5條上面所記載的週年利率百分之20，你與陳聰明約定的利息到底是哪一個？）與陳聰明約定利息是年利率36％。合約書記載的內容完全沒有按照週年利率36％記載。（問：向陳聰明借款時有無約定違約金？）沒有。（問：合約書上面所記載的違約金週年利率20％與你向陳聰明借款約定是不是不符？）約定是年利率36％，沒有約定違約的情況。（提示本院卷第71至第73頁100年7月29日合約書）該件借款之債務人為大眾公司，義務人是邱秀珍，與證人有何關係？）錢是我借的，後來我將大眾公司的負責人讓給邱秀珍，但是借錢是我借的，不是原告邱秀珍的，簽名是我請原告邱秀珍來幫我簽，借錢是我借的，是我的關係，才有辦法跟債權人借錢。（問：為什麼這三份分別借款30萬、70萬、30萬的借據上面都有寫現金收到無誤，約定年利率20％違約金，契約上面都有你們的蓋章簽名，為何與你前稱不一樣？）契約書是一般例行式的，每個人都是這樣簽，借錢就是要趕快還給別人，沒想到原告邱秀珍的房子被拍賣掉了。（問：有無付過利息給程美娟與陳聰明？）我是付給陳聰明，匯款資料我都有陳報上去。（問：（提示本院卷第136、137頁104年9月3日原證2收據及銀行匯款單）前稱付利息的是不是這七張資料，有無其他的？）第136頁是我親自拿到陳聰明的地方，由其子陳永和收受，第137 頁是匯款的資料，是我匯給他們的，還有利息，包括其他的借款利息，我付給他們三分利息。（問：根據第一份借款合約，99年5月3日借款，直至100年1月你才開始支付利息，中間差距7、8個月，為何不用支付利息？）30萬元借了之後都有陸續在付，前面是集中一起付。（問：前面支付利息有無證明？）從借款之後我有付利息。是30萬元、70萬元、30萬元加在一起，每個月要付4萬2千元利息。（問：除了卷內之外，有無其他支付利息資料？）除了這些之外，時間已經久了，還要再找，找到了才有。」等語（本院卷第201至204頁）。證人江明雲雖證稱，其實際拿到借款金額分別為：23萬3000元、55萬2000元、23萬3000元，且沒有約定違約金。然倘若證人江明雲與被告程美娟間沒有約定違約金情況，何以系爭3份借款合約書（兼作借據）第五條均以「手寫」方式記載違約金以年利率百分之二十計算，且系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書均上載，利息按年利率百分之六、違約金年利率百分之二十計算，並有他項權利證明書、建物及土地登記謄本及系爭抵押權設定契約書可稽（本院卷第9頁、第158至176頁），已如前述。是證人江明雲此部分證述內容是否屬實，即有疑義。故證人江明雲之上開證述內容尚難採為原告有利之認定。 2、按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年度台上字第891號判決參照）。另抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祗須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許；抵押權之性質既係從屬於債權而存在，則債權人於主債務人不能清償時，自得就抵押物拍賣而受清償（最高法院46年台上字第1098號、71年台抗字第306號判例意旨參照）。準此，於一般抵押，因抵押權之從屬性，必然先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，是從抵押權之從屬性觀之，有被擔保之債權存在，乃常態事實，故抵押債權人主張抵押權存在，若已提出抵押權登記資料，應認已盡相當之舉證責任，若抵押債務人主張被擔保之債權不存在，乃變態事實，須就該變態事實負舉證之責，縱抵押債權不存在係消極事實，舉證不易，然此乃舉證責任分配之當然結果。 3、復按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及（最高法院84年台上字第 1967號判例意旨參照）。 4、系爭三筆債權：①第二順位普通抵押權擔保債務30萬元：上開債權係由訴外人大眾商業有限公司向被告程美娟借款30萬元，而於99年5月3日簽訂借款契約書（兼作借據），合約上載利息以年利率百分之二十計算，訴外人江明雲為連帶保證人，有借款合約書（兼作借據）影本可稽（本院卷第65至67頁）。②第四順位普通抵押權擔保債務70萬元，係由訴外人大眾商業有限公司向被告程美娟借款70萬元，而於100年5月30日簽訂借款契約書（兼作借據），合約上載利息以年利率百分之二十計算，訴外人江明雲為連帶保證人有借款合約書（兼作借據）影本可稽（本院卷第68至70頁）。③第五順位普通抵押權擔保債務30萬元，係由訴外人大眾商業有限公司向被告程美娟借款30萬元，而於100年7月29日簽訂借款契約書（兼作借據），合約上載利息以年利率百分之二十計算，原告為連帶保證人，有借款合約書（兼作借據）影本可稽（本院卷第71至73頁）。上開借款合約書（兼作借據）影本上有記載當場以現金交予大眾商業銀行親收訖等語。另依抵押權設定契約書、他項權利證明書均上載，利息按年利率百分之六、違約金年利率百分之二十計算。系爭抵押權屬普通抵押，此為兩造所不爭執，並有他項權利證明書、建物及土地登記謄本及系爭抵押權設定契約書可稽（本院卷第9頁、第158至176頁）觀之系爭抵押權設定契約書記載，擔保債權權利總金額分別為30萬、70萬、30萬。足徵系爭抵押權係為擔保大眾商業銀行對程美娟之30萬、70萬及30萬元借款債權。益見兩造間於系爭抵押權設定登記時，已有被擔保之上開債權存在，並設定一般抵押權予程美娟。且證人江明雲上開證述既有瑕疵，不足為原告有利之認定，已如前述，原告復未提出其他證據資料以實其說。故原告主張分配表次序第12項，第12項就被告程美娟（分配金額492,543元）超過 243,000元及其執行費部分，應予剔除；第14項就被告程美娟（分配金額1,149,266元）超過567,000元及其執行費部分，應予剔除；第15項就被告程美娟（分配金額492,543元）超過243,000元及其執行費部分，應予剔除，均無理由，應予駁回。 5、利息部分：依系爭分配表第12項、第14項、第15項所載利息部分係年利率百分之6，附註欄第1點載明：所聲請利息部分，依抵押權設定契約書所載，僅有百分之6屬於抵押權所擔保範圍等語，102年度司票字第10976之債務人為江明雲及大眾商業有限公司非本件原告，逾年息年息百分之6部分於本件不予列計。另依抵押權設定契約書、他項權利證明書均上載，利息按年利率百分之六、違約金年利率百分之二十計算。系爭抵押權屬普通抵押，此為兩造所不爭執，並有他項權利證明書、建物及土地登記謄本及系爭抵押權設定契約書可稽（本院卷第9頁、第158至176頁）。故原告主張，此部分並無約定利息，為不足採，是原告主張，被告程美娟普通利息債權10萬3,447元應全部剔除，為無理由，應予駁回。六、綜上所述，原告依強制執行法第41條第1項規定提起分配表異議之訴，主張將系爭分配表次序次序十一被告林曼麗之第一順位抵押權債權中之超過新台幣貳拾萬元之原本部分；次序二十被告林宜萱之第十順位抵押權債權中之超過新台幣陸拾壹萬陸仟元原本部分，均應自該分配表剔除，不得列入分配，均有理由，應予准許。逾此部分，為無理由，應予駁回。至被告上開原列受分配之金額經剔除不列入分配後，攸關其他債權人及原告受分配之權益，自應由執行法院重新計算，依法處理而為分配，附此敘明。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國 105 年 4 月 13 日民事第二庭法官王育珍以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 105 年 4 月 14 日書記官蔡梅蓮

臺灣臺北地方法院103年度重訴字第887號

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