104年度勞簡上字第6號｜民事：給付資遣費等｜裁判日期：104 年 07 月 20 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　104年度勞簡上字第6號上　訴　人　張家毓被上訴人　　小林咖啡股份有限公司法定代理人　陳義展訴訟代理人　高宏銘律師楊軒廷律師李宸瑝上列上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國103年11月21日臺灣臺北地方法院臺北簡易庭102年度北勞簡字第69號第一審判決提起上訴，本院於104年3月12日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實一、上訴人起訴主張：其自民國101年9月15日起受被上訴人僱用派駐中國大陸，約定每月薪資新台幣（下同）40,000元（時薪為167元），並簽訂勞動契約（下稱系爭勞動契約）。其到職後，因配合被上訴人經營，每月僅休息4天，假日加班日數達10日，週一至週五每天均超時工作至晚上9時至12時不等，如以每日工作至晚上9時計算，每天至少超時工作3小時（晚上6時至9時），詎其將研發數十種冰品口味配方、製作流程等資料交予被上訴人後，被上訴人竟在未事先告知評分標準之情形下，惡意予其低劣之評比分數，並於同年11月24日以「評分不及格，不適用」為由，當場將其解雇，並表示已為其訂妥101年11月29日返臺之機票。其任職期間計2個月又10日，惟被上訴人並未給付其資遣費、預告工資及加班費，且因未替其投保勞健保、就業保險，致其未能請領失業給付，經其聲請調解後，被上訴人仍拒絕給付上開費用，爰提起本訴，請求被上訴人給付資遣費3,889元、預告工資9,333元、假日加班費26,720元、失業給付之賠償144,360元，另依不當得利之規定請求被上訴人返還簽證費代墊款675元，及均自起訴狀繕本送達翌日起算，按週年利率5%計算之利息。二、被上訴人則以：兩造業於系爭勞動契約第一條B款約定試用期間3個月，並於第四條約定工作時間應配合公司之經營，彈性辦理，原無加班費之問題。上訴人係因試用期間考核未達84分，經再次考核仍未達標準，始依約於7日前預告終止系爭勞動契約。又，被上訴人係依上訴人要求於系爭勞動契約第七條E款約定「乙方勞健保要求自行處理」，上訴人自不得再請求失業給付。上訴人係於101年11月23日、24日曠職，並於同年11月26日至公司協商離職等相關事宜，要求同年月29日返臺，被上訴人方同意發薪至同年月24日，亦未扣除曠職期間薪資，然上訴人簽下切結書後，卻未於當月29日前來辦妥離職手續，且上訴人擅自申請多次簽證，被上訴人均予報銷，自不得再請求已報銷費用等語，資為抗辯。三、原審判決被上訴人應給付上訴人資遣費、預告工資及返還簽證費代墊款計13,897元，及其中3,889元自101年12月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息；另10,008元自102年5月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息，駁回上訴人其餘之訴，上訴人僅就平日加班費36,156元與假日加班費13,330元部分之請求提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人49,486元自102年5月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人則聲明：上訴駁回。四、兩造爭執與不爭執之事項（見本院卷第36頁背面至第37頁）： (一)兩造不爭執事項： 1.上訴人自101年9月15日起任職於被上訴人公司，經被上訴人公司派駐中國大陸天津市擔任產品開發部經理，兩造簽訂系爭勞動契約，約定每月薪資為40,000元，此有系爭勞動契約（見原審卷第12、13頁）可參。 2.上訴人任職被上訴人公司期間，被上訴人未為上訴人辦理勞工保險及全民健康保險。 3.101年11月下旬被上訴人以上訴人未通過評比，試用不合格為由，通知上訴人終止勞動契約，並為上訴人代訂101 年11月29日返回台灣班機之機票。 4.上訴人於任職期間之週六，即101年9月22日、9月29日， 10月6日、10月13日、10月20日、10月27日，11月3日、11月10日、11月17日均有上班工作。 (二)本件之爭點厥為：上訴人主張被上訴人係依勞動基準法第11條第5款規定解雇伊，請求被上訴人給付假日加班費13,330 元、平日加班費36,156元（共49,486元），有無理由？五、得心證之理由： (一)上訴人請求被上訴人給付加班費49,486元（假日加班費13, 330元＋平日加班費36,156元），為無理由： 1.按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資。勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每2週工作總時數不得超過84小時。雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時間延長之。勞工每7日中至少應有1日之休息，作為例假。紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於例假、休假及特別休假等日工作者，應加倍發給工資，勞基法第21條第1項、第30條第1項、第32條第1項、第36條、第37條、第24條、第39條分別定有明文。惟按中央主管機關指定之行業，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，其工作時間得依下列原則變更：三、二週內至少有二日之休息，作為例假，不受第36條之限制。勞基法第30條之1第1項第3款亦有明定。且謂延長工作時間（即俗稱之加班），需雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要，經工會或勞資會議同意後，得將工作時間延長，勞工始有於延長工作時間提供勞務之義務，雇主亦方有依勞動基準法第24條規定給付延長工作時間工資之義務。而雇主有依勞動基準法第24條規定給付加班費者，乃以延長之工作時間逾越勞動基準法第30條所定法定正常工作時間為限，至延長之工作時間若未逾越法定正常工作時數者，雇主則無須依勞動基準法第24條規定給付加班費，此時加班費給付義務乃至加班費之額度，原則上由勞資雙方自行議訂之。延長工作時間既係雇主經勞工同意方得行使之權利，是若雇主未曾要求勞工在正常工作時間以外延長工作時數工作（即未經勞雇雙方合意），勞工亦未舉證證明確有在正常工作時間以外延長工作時數工作之需要與事實，僅為求妥速完成任務或出於其他因素考量，自行提早到班或逾時停留在公司內部，應認此舉僅係勞工單方片面之延長工時，核與勞基法第24條所定雇主應加給工資之要件未符，亦不得據此要求雇主給付加班費。是勞雇雙方約定之工作時間縱有高於前述法定工時之情事，並非約定工時無效，僅係雇主應依前開規定計付工資。惟鑑於私法自治乃民事法律最高之指導則原則，而契約自由原則則係自治經濟活動規範之具體實現，是勞雇雙方依此原則，本於自由意思並基於平等地位所約定之勞動條件，在未違反強行或禁止法規、亦無顯失公平之情事，自屬有效。倘勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，如勞雇雙方於勞動契約成立時即約定工時高於法定工時或例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，即不應認為違反勞動基準法之規定，不僅締約之雙方當事人應同受該勞動條件約款之拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求例、休假日之加班工資，法院亦應予以適度之尊重。故關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於行政院勞工委員會所核定之基本工資，此種工資協議方式並不違背勞動基準法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則勞雇雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞動條件，勞工自不得再行請求加班工資。 2.次按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又，民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號、20年上字第2466號判例意旨參照）。經查： ⑴被上訴人係屬餐飲業者，而餐飲業業經行政院勞工委員會於88年1月29日以台勞動二字第001359號函指定為勞基法第30條之1之行業，不適用勞動基準法第30條正常工時之規定，有行政院勞工委員會87年9月8日（87）台勞動二字第038272號及台灣省政府勞工處88年2月5日（88）勞二字第02749號函（見原審卷第35-36頁）可按，並為兩造所不爭執，應可信實。而觀諸系爭勞動契約第五條A項載明「乙方（即上訴人）每月有6日休息，作為例假，例假可積假。」等語（見原審卷第12頁），足見被上訴人之餐廳每月休六日，已符合前揭法條所定「二週內至少有二日之休息，作為例假」之規定，並無違法。又，系爭勞動契約第四條約定「工作時間不得比照每日8小時工作時間，應配合甲方（即被上訴人）之經營，由甲乙雙方共同協商同意彈性辦理，並遵守甲方出勤管理規章制度辦法辦理」等語（見原審卷第12頁），益證兩造確得約定彈性調整工時。 ⑵承前所述，系爭勞動契約既已載明上訴人同意由被上訴人派駐於大陸天津市開設之餐飲店工作、工作時間配合被上訴人彈性辦理，每月休6日，足見上訴人實已同意調整工作時間，例假日及休假日亦需上班，薪資則以月薪40,000元為固定給與之勞動條件。衡諸該月薪額數顯高於同年度行政院勞工委員會所核定之最低基本工資（101年為18,780元），堪認前開薪資即係兩造約定工時（包含可能超逾法定工時暨例假、國定假日之延長工時工資在內）之對價，且兩造業已就上開勞動條件於簽訂系爭勞動契約之始達成合意。揆諸前開說明，除兩造約定之薪資報酬低於兩造約定工時之工資，則上訴人自應受兩造間勞動條件約款之拘束，不得事後任意翻異，更行請求包含例、休假日在內之加班工資。 ⑶第查，上訴人雖主張其每日工作時間為上午9時至下午9時，惟為被上訴人否認，並經證人即被上訴人之受僱人朱俊松於原審到庭證稱：被上訴人約定每日工時為上午9時至下午6時，且為彈性工時，當時店還沒開，都還在總公司試菜等語（見原審卷第133頁），參之被上訴人抗辯上訴人任職期間被上訴人公司於天津市之餐飲店尚未開始營業，仍在籌備階段，該期間上訴人之工作為試餐，即由上訴人自己採買材料、餐具並做出餐點，由被上訴人公司人員試餐評比，此節為上訴人所不爭執（見原審卷第135頁），復與證人前開證詞互核相符，是被上訴人前開所辯，信屬可取。 ⑷又，上訴人雖以證人朱俊松前開證詞所述「約定工時為上午9時至下午6時」等語，及其所製作之試餐評量表、物料編碼、訂購單及餐點食譜明細等件，主張其每日工作逾8 小時云云。然查，上訴人所提之試餐評量表、物料編碼、訂購單及餐點食譜明細等件（見本院卷第43-46頁），既係其個人片面所製作之電腦表單資料，則其上顯示之「修改時間」，自不以足據以證明上訴人確有於斯時工作之情事。況證人朱俊松亦已證明：前開約定工時係為彈性工時，且當時店還沒開張等語，衡諸一般常情，被上訴人之餐飲店既未正式營業，上訴人之工作復僅為試餐，如何會有延長工作時間之需要？是上訴人主張其每日均工作至晚間9時或逾9時以後云云，實難憑取。此外，上訴人復未提出其他證據證明其於任職期間有延長工時逾法定正常工作時間工作之需要與情事，則上訴人請求於任職期間之週一至週五每日逾時工作3小時之加班費共36,156元，即屬乏據，而無可取。 ⑸上訴人復主張依勞基法第36、37、39條、勞基法施行細則第23條第1、項第3項規定及兩造勞動契約第五條A項約定，其應有14天例假及6天國定休假日（即9月28日、9月30 日、10月10日、10月25日、10月31日、11月12日)，合計 20天之休假日未休，縱依證人朱俊松之證詞，其於101年9月份計有5天休假，其只休3天，10月有9天休假其只休3天，11月有6天休假其只休4天，應尚有10天之假日加班費13,330元云云，仍為被上訴人否認。查： ①系爭勞動契約第五條A項載明「乙方（即上訴人）每月有6日休息，作為例假，例假可積假。」等語（見原審卷第12頁），而上訴人係於101年9月15日到職、嗣於同年11月24日離職，合計應有休假日14天（9月3天＋10月6天＋11月5天＝14天），此為兩造所不爭執，應堪認定。 ②惟證人朱俊松業於原審證稱：伊與上訴人於101年9月16日到天津，從9月15日開始計薪資，9月份共休3天假；10月份休8天，就是十一長假休5天，還有休3個週日；11月到上訴人離職前，大約休4、5天，伊跟上訴人的休假都是排一樣的，因為公司會告知伊與上訴人兩個都休假，伊跟上訴人都是一起上下班等語（見原審卷第133-135頁）綦詳，足見上訴人與證人朱俊松之休假日完全相同，渠等均於101年9月份休3天，10月休8天，11月休4 、5天（兩造均同意11月休假以4天計算），準此，則上訴人於任職期間合計休假15天，已逾前揭應休假日數。是被上訴人抗辯並未積欠上訴人例假等語，信屬可取。③上訴人雖否認10月1日起之休假5日，辯稱僅休半日云云，然查，被上訴人公司於天津市之餐飲店斯時尚未開始營業，應無需排班、加班之問題，一如前述，且10月1 日起之長假為大陸地區之重要連續假日，被上訴人公司為配合當地員工一律休假之情況，併使上訴人及證人朱俊松亦配合當地假日排休，方合乎常情，是認證人朱俊松證述於大陸地區自10月1日起之長假休5日，及2人之休假日相同等語，信屬非虛。上訴人前開僅休半日之主張，核與吾人一般日常生活經驗法則未符，殊無可取。④上訴人復云其十一長假休5天，係被上訴人依上訴人工作地即大陸地區當地令讓上訴人休息，並非依勞基法及系爭勞動契約所定之休假日，不可抵充其依勞基法第37條及施行細則第23條規定所享有之6天國定休假日（按即9月28日、9月30日、10月10日、10月25日、10月31日、11月12日)，縱使抵充，亦僅能抵充10月份之休假日數，不可抵充其於9月及11月份之休假日數，則其於101年9月份計有5天休假，其只休3天，10月有9天休假其只休3天，11月有天休假其只休4天，應尚有10天之假日加班費13,330元云云。惟查，休假日得經勞資雙方協商同意與其他工作日對調。調移後之原休假日（紀念節日之當日）已成為工作日，勞工於該日出勤工作，不生加倍發給工資問題（勞委會87年2月16日（87）台勞動二字第005056號函釋亦採相同見解）；且兩造既於系爭勞動契約第四條約定「工作時間不得比照每日8小時工作時間，應配合甲方（即被上訴人）之經營，由甲乙雙方共同協商同意彈性辦理，並遵守甲方出勤管理規章制度辦法辦理」、第五條A項約定「每月有6日休息，作為例假，例假可積假。」等語（見原審卷第12頁），可見上訴人已同意在例假日工作，工作時間並應配合被上訴人之經營彈性辦理，此與餐飲業之行業特性本無不符，徵之上訴人復同意至大陸天津市之餐飲店工作，則入境隨俗，兩造均無不遵循工作所在地法令政策之理。是上訴人所云其十一長假（休5天）係被上訴人依大陸地區當地法令讓上訴人休息，並非依勞基法及系爭勞動契約所定之休假日，不可抵充其依勞基法第37條及施行細則第23條規定所享有之6天國定休假日，洵無可取。 ⑤承前所述，被上訴人既已舉證上訴人休假日數合計15日，而上訴人並未舉證證明其與朱俊松之排休日不同、抑或其於朱俊松休假日有上班之事實，則上訴人主張被上訴人另應給付其假日加班工資云云，即無理由，不應准許。 (二)綜上所述，上訴人請求被上訴人給付加班費49,486元（假日加班費13,330元＋平日加班費36,156元），均屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 104 年 7 月 20 日勞工法庭審判長法官劉又菁法官葉雅婷法官林振芳以上正本係照原本作成。本判決不得上訴。中華民國 104 年 7 月 20 日書記官黃瑋婷

臺灣臺北地方法院104年度勞簡上字第6號

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