104年度司聲字第50號｜民事：行使權利｜裁判日期：104 年 03 月 02 日

臺灣臺北地方法院民事裁定　　　　　　 104年度司聲字第50號聲　請　人　財團法人法律扶助基金會法定代理人　林春榮代　理　人　姜玗君相　對　人　杏福源工程有限公司法定代理人　陳瑞欽法定代理人　宋南杏上列聲請人聲請行使權利事件，本院裁定如下：主文聲請駁回。理由一、查本件相對人杏福源工程有限公司(下稱杏福源公司)業經經濟部經授中字第09532046050號函解散登記，其未經選任清算人向管轄法院聲請就任，此有臺灣桃園地方法院桃院勤民科字第1040032538號函附卷可稽，是本件相對人杏福源公司應以全體股東為法定清算人，列為其法定代理人，於此先予敘明。二、按訴訟終結後，供擔保人得聲請法院通知受擔保利益人於一定期間內行使權利，並向法院為行使權利之證明，以便供擔保人於受擔保利益人未提出行使權利之證明時，向法院聲請裁定返還其提存物，民事訴訟法第104條第1項第3款定有明文。上揭規定，依民事訴訟法第106條規定，於其他依法令供訴訟上之擔保者準用之。次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。民法第242條定有明文。惟「債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行使其權利情事時，始得為之，若債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地。」、「代位權係債權人代行債務人之權利，代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言，並以債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞而有保全債權之必要始得為之。倘債之標的與債務人之資力有關，如金錢之債，其債務人應就債務之履行負無限責任時，代位權之行使自以債務人陷於無資力或資力不足為要件。若債務人未陷於無資力或資力不足者，即無行使代位權以保全債權之必要。且債權人之權利，非於債務人負遲延責任時，不得行使，此觀民法第二百四十二條、第二百四十三條規定自明。」最高法院亦著有50年台上字第408號判例、94年度台上字第301號裁定可資參照。三、聲請意旨略以：第三人陳文祥與相對人間假扣押事件，第三人陳文祥前依鈞院94年度裁全字第303號民事裁定，為擔保假扣押，曾以聲請人所出具同額之保證書為相對人供擔保後，向鈞院聲請假扣押執行，茲因第三人陳文祥與相對人間訴訟已終結，有向鈞院聲請返還保證書之必要，惟因第三人陳文祥已死亡，無法聲請返還，為通知相對人行使權利，依民法第242條、民事訴訟法第104條第1項第3款後段規定，代位聲請鈞院通知相對人即受擔保利益人於一定期間內行使權利等語。。四、查本件聲請人係代位第三人陳文祥聲請本院通知相對人行使權利，惟由於第三人陳文祥業於民國100年7月8日死亡，已無當事人能力，其情形又無從補正，本件聲請於法即有未合。再者，本件聲請人代位聲請本院通知相對人行使權利，並未釋明被代位人有無怠於行使權利之情事並提出證明文件。經本院於民國(下同)104年1月15日（發文日期）通知聲請人於通知送達後5日內補正，聲請人僅陳稱：第三人陳文祥已死亡，已無從聲請通知相對人行使權利，為取回提存物，有聲請相對人行使權利之必要等語。聲請人之上開聲請及陳述，顯未釋明且補正本件聲請人有何合於代位聲請行使權利之事由及權利，顯與民法第242條、第243條及民事訴訟法第 104條第1項第3款後段規定之要件不符。從而，本件聲請與法尚有未洽，不應准許，爰裁定如主文所示。五、如不服本裁定，應於裁定送達後10日內，以書狀向本院司法事務官提出異議。中華民國 104 年 3 月 2 日民事第七庭司法事務官涂承嗣

臺灣臺北地方法院104年度司聲字第50號

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