104年度建字第121號｜民事：損害賠償等｜裁判日期：105 年 09 月 14 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　104年度建字第121號原　　　告　昌吉營造股份有限公司法定代理人　王昭貴訴訟代理人　盧之耘律師受告知人　　辰亞開發有限公司法定代理人　陳均耀被　　　告　中駿工程股份有限公司法定代理人　洪鴻樑訴訟代理人　張金龍上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國105年8月30日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣肆佰肆拾壹萬捌仟肆佰貳拾貳元，及自民國一百零三年十一月十四日起至清償日止，按息年百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔五分之二，餘由原告負擔。本判決主文第一項於原告以新臺幣壹佰肆拾捌萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣肆佰肆拾壹萬捌仟肆佰貳拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。經查，原告起訴時聲明第一項原為：被告應給付原告10,979,762元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，此有民事起訴狀在卷（見本院卷一第5頁），於104年11月11日以民事準備(三)狀變更前開聲明為：被告應給付9,326,009元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷一第175頁）。原告所為訴之變更，核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，應予准許。貳、實體方面一、原告主張：㈠被告承攬原告之「臺北縣蘆洲市蘆洲抽水站改建工程（成蘆及蘆洲臨時站土建工程及其附屬進排水渠道）」（下稱系爭工程），兩造於100年12月31日簽訂工程合約書（下稱系爭合約），約定工程總價42,721,383元（未稅）。系爭工程進行期間，兩造於101年4月16日簽訂第一次工程追加同意書，追加金額7,166,861元，復於101年8月13日簽訂第二次工程追加同意書，追加金額14,506,028元並追加場地租金及管理費1,166,400元，再於102年3月間，另追加17,000,000元，合計工程金額為82,560,672元。詎被告因自身財務問題無力繼續施作，原告乃於102年5月依系爭合約第25條第2項約定終止契約，被告則102年5月8日簽立承攬權拋棄切結書，無條件放棄工程承攬權，並辦理停業。經原告結算，若被告依約完成工作，原告應給付被告之工程款為82,067,809元（嗣更正為82,560,672元），原告已支付其中之70,867,108元（嗣更正為67,323,753元），扣除原告以監督付款方式給付下包廠商之8,607,655元、原告另行發包額外支出之工程款12,969,285元（嗣更正為9,040,889元），原告因被告違約增加支出10,376,239元（嗣更正為6,225,297元）而受有損害，自得依系爭合約第25條第2項請求被告賠償。㈡依系爭合約第9條約定，被告於簽訂系爭合約後應即開具4,300,000元經保證人背書之商業本票一紙，供原告收執為被告履約之擔保（到期日為空白，並授權甲方自行填寫），倘被告違約或未能履行系爭合約時，原告得隨時提示沒收。如無違約情事，原告於工程竣工業主驗收合格後退還。被告簽訂系爭合約後即開具4,300,000元之商業本票作為履約擔保，然因被告已無力繼續履約，原告自得提示沒收被告之履約擔保。詎原告提示上開商業本票卻未獲兌付，原告自得依系爭合約及票據法律關係請求被告給付票款4,300,000元。㈢依系爭合約第10條第1項約定，系爭工程所有材料機具除另有規定外，概由被告購辦；所需材料如係由原告供給或租借者，經被告簽收後即負保管責任，應愛惜使用，如有遺失或施工不當致損失等，不問任何情由應照市價賠償補足，被告不得移用或轉讓，亦不得向外抵押或出質，倘有違約被告應負責賠償原告因此所遭受之一切損失。系爭工程所需混凝土係由原告提供，然因被告施工不當或保管不當而遺失，導致原告損失混凝土市價約207,501元，依系爭合約第10條第1項約定，被告應賠償原告損失之混凝土價額207,501元。㈣被告施作工程遲延，致原告遭業主罰款19,069,864元，依合約約定全部罰款應由被告負責賠償，被告逾期完工六個多月，總計違約金2千多萬元。㈤綜上，被告應賠償原告之金額扣除系爭工程之保留款3,543,355元及被告承受世佳公司之保留款2,014,376元後，被告僅就9,326,009元請求，為此，爰提起本件訴訟。並聲明： 1.被告應給付9,326,009元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 2.原告願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：㈠系爭工程原係由世佳營造股份有限公司（下稱世佳公司）承攬，然世佳公司因故無法繼續履約，兩造與世佳公司遂於100年12月31日三方簽訂合約終止暨移轉增補約定書，由被告概括承受世佳公司之權利義務，世佳公司施作階段之保留款2,014,376元則由原告領取。被告施作系爭工程時，部分工項之實作數量逾系爭合約數量，詎被告依實作數量向原告請款時，原告竟以逾合約數量部分電腦計價作業系統無法處理為由，拒絕核實給付，迄第14期估驗計價時，原告至少尚有6,135,388元未給付，被告雖勉力支撐，然因工程週轉金用罄，財務不堪負荷，導致102年3月間發生跳票情事，第15期後雖改以監督付款方式由原告逕付下包廠商，然對被告財務窘境仍無法解決，兩造遂於102年5月間合意終止承攬關係，經被告統計，原告迄今尚有世佳公司保留款2,014,376元、系爭工程保留款3,543,355元及實作未付款6,135,388元，合計11,693,119元未給付，原告既未依約給付足額工程款，被告自得主張同時履行抗辯，故系爭合約之終止應不可歸責被告，原告不得請求被告賠償。縱認原告之請求有理由，被告亦得以上開款項主張抵銷。㈡被告之所以無法繼續完成系爭工程，係因原告違約遲付工程款，而非被告本身管理不當，原告既未依約給付足額工程款，被告得主張同時履行抗辯，故系爭合約之終止非可歸責被告，已詳如前述。被告依系爭合約第9條約定繳交予原告之4,300,000元履約保證本票，係擔保被告履約之用，惟兩造既已合意終止系爭合約，原告保有該履約保證本票之權源即不復存在，自應將履約保證本票返還被告，自不得反依票據法律關係請求被告給付票款4,300,000元。㈢關於原告主張系爭工程所需混凝土係由原告提供，然因被告施工不當或保管不當而遺失，導致原告損失混凝土市價約207,501元，依系爭合約第10條第1項約定，被告應賠償原告損失之混凝土價額207,501元部分，被告不爭執，並同意賠償207,501元。㈣並聲明： 1.原告之訴駁回。 2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執之事項：㈠原告與世佳公司及被告於100年12月31日簽訂合約終止暨移轉增補約定書，約定：「一、終止工程合約目前乙方（即世佳公司）得請領而未請領或已請領但尚未領取之工程計價款及工程保留款等，自終止工程合約之日時乙方同意該債權轉由丙方（即被告）繼受，乙方絕無異議，並同時向甲方（即原告）切結嗣後不得以任何理由向甲方請求任何因工程契約所生一切可得請領之款項。」。而依世佳公司與原告間之追加減及結算總表所示，於100年12月21日以前已計價之保留款為2,014,376元，有兩造與世佳公司三方於100年12月31日所簽立之合約終止暨移轉增補約定書、世佳公司與原告間之追加減及結算總表在卷可稽（見本院卷一第110、113頁）。㈡被告於100年12月31日承攬原告之「臺北縣蘆洲市蘆洲抽水站改建工程（成蘆及蘆洲臨時站土建工程及其附屬進排水渠道）」（即系爭工程），工程總價42,721,383元（未稅）。嗣兩造於101年4月6日簽訂第一次工程追加同意書，追加總價7,166,861元（未稅），復於101年8月13日簽訂第二次工程追加減同意書，追加總價14,506,028元（未稅），並追加場地租金及管理費1,166,400元。再於102年3月間，另追加 17,000,000元，合計工程金額為82,560,672元，有系爭合約、101年4月6日工程追加同意書、101年8月13日工程追加同意書、廠商合約變更追加減申請單、102年3月工程追加同意書及被告同意議價金額之文件可參（見本院卷一第10至33、卷二83至86、87至89、90至91、92至93頁）。㈢原告已付款工程款67,323,753元（未稅）予被告，含稅則為70,867,108元，尚有5%工程尾款即保留款3,543,355元未給付，有第20期工程估驗明細表在卷可按（見本院卷一第41頁卷三第107頁）。㈣被告於102年5月8日簽立承攬權拋棄切結書，載明被告承攬原告臺北縣蘆洲市蘆洲抽水站改建工程-成蘆及蘆洲臨時站土建工程及其附屬進排水渠道（後續工程）部分工程及推進工程，自願無條件放棄工程承攬權，絕不要求任何賠償（見本院卷一第42頁）。㈤原告代被告給付下包商工程款8,607,655元（見本院卷一第70至72頁），被告對於原告依原證9所主張之監督付款金額為8,607,655元（未稅），並不爭執（見本院卷三第9頁反面、第14頁）。㈥被告同意賠償原告混凝土材料款207,501元（見本院卷二第62頁反面）。㈦世佳公司保留款2,014,376元及系爭工程保留款3,543,355元（見本院卷一第113頁、卷三第107頁）。四、得心證之理由：原告主張系爭合約因可歸責被告之事由終止，其得依系爭合約第25條第2項、第9條及第10條第1項約定，請求被告賠償重新發包價差損害、給付履約保證票款及施工不當之混凝土損失等共計9,326,009元，惟為被告否認，並以上揭情詞置辯。是本件爭點為：㈠系爭合約係經原告依系爭合約第25條第2項約定終止？抑或兩造合意終止？㈡原告得否依系爭合約第25條第2項約定請求被告給付價差損害？數額若干？㈢原告得否依系爭合約第9條約定及票據法律關係，請求被告給付履約保證票款4,300,000元？㈣被告所為抵銷抗辯，是否可採？析述如下：㈠系爭合約係經原告依系爭合約第25條約定終止： 1.按系爭合約第25條第2項約定：「甲方（即原告）認為乙方（即被告）不能依限完工時，甲方得隨時通知乙方終止本合約，由甲方自辦或另行招商承辦，乙方應於接到通知日即將工程交回甲方接辦，除已到現場之一切材料交甲方使用外，並對本工程施工上所需要且已建立之一切輔助設施及特殊工具等，迄本工程全部竣工之日止，無條件繼續供應甲方使用，不得拆除或攜走；如乙方未於接到通知當日交辦，甲方得於次日自行接辦，所支出之費用甲方得逕自乙方未領之工程款中扣抵，乙方不得異議。本工程乙方已施工部分之工程進度，以及是否符合規定及材料使用數量等均由甲方認定核算計價，如未達已領工程價款時，乙方應將超過部分負責繳還。甲方因本合約終止所受之一切損失及負擔，概由乙方負責賠償…。」（見本院卷一第18頁），是若原告認為被告無法依限完成系爭工程時，原告即得隨時通知被告終止契約，後續工程施作則由原告自行辦理或另委由其他承商繼續施工，且若原告因終止契約而受有損害時，被告應負責賠償之。 2.經查，被告已自承其於102年3月間發生支票帳戶跳票情事，嗣兩造採監督付款之方式，由原告將工程款直接給付予被告之下包商，但對於被告之財物窘境仍無法解除（見本院卷一第107頁），復觀之被告於102年3月24日函知原告之函文說明三記載：於102年3月11日跳票後，即造成相關協力廠商不願進場施工（見本院卷一第120頁），是被告於102年3月間財務即發生困難，嗣兩造採監督付款之方式，由原告將相關工程款直接給付予被告之下包承商，但被告財務困難之問題仍無法解決，足見被告已因財務問題而無法繼續自行履約，依前開約定，原告即得終止系爭合約，是原告於102年5月間，由其人員周一華向被告為終止契約之意思表示，經證人周一華證稱屬實（見本院卷二第243頁），被告並於102年5月8日書立承攬權拋棄切結書，無條件放棄系爭工程承攬權，是系爭合約業經原告依前開約定終止。被告辯稱系爭合約係兩造合意終止云云，自不足採。 3.被告雖辯稱係因原告遲未給付足額之工程款，致其財務發生困難，並非可歸責於原告，被告得主張同時履行抗辯云云。惟查，工程估驗計價制度係因工程規模通常龐大、施工期間較為冗長，定作人為避免承攬人資金積壓致生違約情事，依承攬人各期完成工程數量，給付該期完成金額一定比例之款項，其餘則作為保留款，俟工程完工驗收後給付，其目的固係對於承攬人予以融資，惟此亦不解免承攬人為順利完成工作，應行預備充足工程週轉金之義務。原告自101年3月起均依工程估驗請款明細表核實估驗付款，有應付帳款明細、各期工程估驗請款明細表、支付憑單、被告開立之發票支票付款回執聯等件為證（見本院卷二第94至232頁），難認原告未依約估驗計價。又縱認原告確實未估驗足額之工程款，被告所主張之實作未付款6,135,388元，佔原告已給付之工程款67,323,753元之比例僅約9.1%（計算式：6,135,388元÷ 67,323,753×100%＝9.1%），其比例並未過高，應屬工程週轉金可合理支應之範圍，被告未自備充足之工程週轉金以為支應，致財務發生困難，自難謂無可歸責事由。況被告所辯原告未給付足額之工程款（即實作未付款6,135,388元）部分並無所憑，詳如後(四)述，是被告抗辯因原告遲未給付足額之工程款，致其財務發生困難，並非可歸責於原告，被告得主張同時履行抗辯云云，尚非可取。㈡原告得依系爭合約第25條第2項約定請求被告給付價差損害 3,454,276元： 1.經查，系爭合約第25條第2項約定若原告認為被告無法依限完成系爭工程時，原告即得隨時通知被告終止契約，後續工程施作則由原告自行辦理或另委由其他承商繼續施工，且若原告因終止契約而受有損害時，被告應負責賠償之，業如前㈠述。又本件被告係因財務問題而無法繼續自行履約，經原告依系爭合約第25條第2項約定終止系爭合約，復詳述如前，是原告依系爭合約第25條第2項約定請求被告賠償因契約終止所生損害，即非無據。至損害數額方面，兩造就若被告依約完成工作應付之工程款總額82,560,672元（未稅）、原告就系爭工程已給付被告之工程款67,323,753元及監督付款8,607,655元之數額均已不爭執，僅就另行發包費用各執一詞，是本院繼應審究者，即係原告因被告違約另行發包之費用應為何？ 2.原告主張因被告違約另行發包支出9,040,889元之事實，業據提出另行發包明細、購料合約書、勞務合約書、施工合約書等件供參（見本院卷一第183至375頁），被告雖先予以否認，惟本院審理期間經兩造對帳，被告已就其中6,540,185 元不爭執（見本院卷三第114頁反面）。本院爰將兩造105年5月19日對帳結果整理如附表所示，並就尚有爭議項目依序審酌如下： ①附表項次2「施工機械租賃」查原告向重逸工程行租賃挖土機及破碎機，固有勞務合約書可稽（見本院卷一第193至199頁），惟原告並未證明挖土機及破碎機係專為施作系爭工程所租賃，且觀諸第一次追加減及第三次追加減明細（見本院卷二第85至86頁、卷一第114 至119頁），均未編列挖土機及破碎機租賃等項目，且被告係102年5月8日簽訂承攬權拋棄切結書（見本院卷一第42頁），而原告與重逸工程行簽訂勞務合約書為102年2月23日。是原告主張本項費用係被告違約所生之另行發包費用，應嫌無據。 ②附表項次3「技術工、粗工」查原告向城都工程企業有限公司僱用技術工、粗工，固有承攬確認單供參（見本院卷一第200頁），惟原告並未立證說明技術工、粗工係為施作被告未完成之工作，且前揭承攬確認單勾選之承攬範圍為「零星」，且被告係102年5月8日簽訂承攬權拋棄切結書，而原告承攬確認單係102年3月25日。難認系專為施作系爭工程所支出，是原告主張本項費用係被告違約所生之另行發包費用，應無足採。 ③附表項次4「點工」查原告向祥好實業社僱用粗工、技術工，固有勞務合約書為憑（見本院卷二第201至207頁），惟原告並未具體舉證證明粗工、技術工係為施作被告未完成之工作，且參系爭契約單價明細表（見本院卷一第24至28頁），並未編列粗工、技術工等項目，且被告係102年5月8日簽訂承攬權拋棄切結書，而原告與祥好實業社簽訂勞務合約書為102年4月9日。是原告主張本項費用係被告違約所生之另行發包費用，尚乏所據。 ④附表項次5「點工」查原告向上德信企業社僱用粗工、技術工，固有勞務合約書為憑（見本院卷二第208至214頁），惟原告並未具體舉證證明粗工、技術工係為施作被告未完成之工作，且參系爭契約單價明細表（見本院卷一第24至28頁），並未編列粗工、技術工等項目，且被告係102年5月8日簽訂承攬權拋棄切結書，而原告與上德信企業社簽訂勞務合約書為102年4月9日。是原告主張本項費用係被告違約所生之另行發包費用，應非可取。 ⑤附表項次6「點工」查原告向鑫德勝工程有限公司僱用粗工、技術工，固有勞務合約書為憑（見本院卷二第215至218頁），惟原告並未具體舉證證明粗工、技術工係為施作被告未完成之工作，且參系爭契約單價明細表（見本院卷一第24至28頁），並未編列粗工、技術工等項目，且被告係102年5月8日簽訂承攬權拋棄切結書，而原告與鑫德勝工程有限公司簽訂勞務合約書為102年4月9日。是原告主張本項費用係被告違約所生之另行發包費用，為不可採。 ⑥附表項次7「鐵件工程」查原告將鐵件工程發包予辰富工程有限公司施作，有承攬確認單可佐（見本院卷二第222至223頁），參以系爭合約單價明細表項次肆、建築工程項下確實編列有「RC人孔蓋板」、「不銹鋼手扶梯（SUS304）」等項目（見本院卷一第26頁），核與上開承攬確認單相符，應認本項係為施作被告未完成之工作，依前揭承攬確認單明細本項費用為應135,990元，尚非原告主張之139,942元，是原告主張本項費用係被告違約所生之另行發包費用，於135,990元之範圍內，應屬有據。 ⑦附表項次12「圍牆欄杆工程」查原告將圍牆欄杆工程發包予正陽工程有限公司施作，固有承攬確認單足參（見本院卷二第241至242頁），惟系爭合約單價明細表項次貳項下（見本院卷一第24頁），並未編列有熱浸鍍鋅、氟碳烤漆之欄杆，與上開承攬單之項目名稱不符，難認本項係為施作被告未完成之工作，是原告主張本項費用係被告違約所生之另行發包費用，自難憑採。 ⑧附表項次14「防風隔屏等工程」查原告將防風隔屏、金屬門、不銹鋼雜項工程發包予大昌企業社施作，有施工合約書可稽（見本院卷一第246至258頁），以施工合約書之合約明細表與系爭合約單價明細表互核（見本院卷一第26、27、258頁），可知「成蘆-不銹鋼身伸縮大門550×128cm含組裝（門）I.J.K」180,000元、「蘆洲- 不銹鋼板門（100×210cm）（含門檻）」126,000元、「蘆洲- 不銹鋼板門（200×210cm）（不含門檻）」111,000元、「蘆洲-烤漆鋼板門（65×180cm）（含門檻）」68,000元、「蘆洲-不銹鋼板門（160×210cm）（含門檻）」207,200 元、「電動不銹鋼捲門400×300cm」71,000元、「蘆洲-安全不銹鋼欄杆（SUS304）」341,600元等項目，其規格或品名與系爭合約之單價明細表項目或有些微不同，惟本院考量兩造係約定實作實算（見本院卷一第11頁），於施作時自有可能依現場實際狀況調整施作內容，且要求重新發包之品項與原合約單價表品項完全相同，亦屬過苛，故認應係被告原應施作之工作，上開項目金額共計1,104,800元（計算式：180,000＋126,000＋111,000＋68,000＋207,200＋71,000＋341,600＝1,104,800），而原告僅主張861,000元，自無不可。 ⑨附表項次20「鋪碎石配粒料」及項次21「瀝青混凝土工程」查原告將鋪碎石配粒料、瀝青混凝土工程分別發包予重逸工程行、忠臻工程有限公司，有承攬確認單、施工合約書可參（見本院卷一第341至357頁），參以系爭合約單價明細表確有編列「AC鋪面（含級配粒料）」495,000元（見本院卷一第27頁），足見項次20「鋪碎石配粒料」及項次21「瀝青混凝土工程」應係被告原應施作之工作。惟被告原應施作之數量僅450㎡，而原告另行發包之數量竟高達2350㎡（分見本院卷一第27、356頁），其另行發包之範圍顯不合理，故本院認本項另行發包費用應以系爭合約單價明細表所載（即被告同意）之金額495,000元為準。 ⑩附表項次22「泥作工程」查原告將泥作工程發包予晟銓工程行施作，有施工合約書、承攬確認單等件為憑（見本院卷一第358至371頁），以施工合約書之承攬確認單明細與系爭合約之單價明細表互核（見本院卷一第25、26、370頁），可知施工合約書備註欄標示「成蘆站」之項目，如「牆面貼閃光釉面磚（未含打底）」963,360元、「牆面貼立體二丁掛磚（未含打底）」185,760元、「圍牆,RC門牆,RC柱,植栽槽洗石子,普通水泥3分（或1分）宜蘭石（未含打底）」215,053元及「1:3水泥砂漿貼30×30石英磚地坪」108,450元等項目，其規格或品名與系爭合約之單價明細表項目或有些微不同，惟本院考量兩造係約定實作實算（見本院卷一第11頁），於施作時自有可能依現場實際狀況調整施作內容，且要求重新發包之品項與原合約單價表品項完全相同，亦屬過苛，故認應係被告原應施作之工作，至其餘項目則未標示與系爭工程有關，難認為被告原應施作之工作，上開項目金額合計1,472,623元（計算式： 963,360＋185,760＋215,053＋108,450＝1,472,623），故本項另行發包費用應為1,472,623元，堪可認定。 ⑪附表項次23「營建廢棄物」查原告主張將營建廢棄物發包予佳寶隆工程有限公司云云，未具提出任何施工合約、承攬確認單供參，難認原告確有本項費用之支出。惟被告既承認應給付其中45,000元，則本項費另行發包費用自應以被告同意給付之45,000元為準。 ⑫附表項次25「標線工程」查原告將鐵件工程發包予國順國際有限公司施作，固有承攬確認單足稽（見本院卷一第374頁），惟系爭合約單價明細表項次肆項下（見本院卷一第25至27頁），並未編列有標線工程，難認本項係施作被告未完成之工作，是原告主張本項費用係被告違約所生之另行發包費用，核屬無據。 ⑬附表項次26「檢試驗（實驗室）」查原告主張另行發包支出「檢試驗（實驗室）」30,000元之事實，並未提出任何單據供本院審酌，依舉證責任分配之原則，應無以為對原告有利之認定，是原告主張本項費用係被告違約所生之另行發包費用，尚非可取。 ⑭附表項次27「夾板」查原告主張另行發包支出「夾板」67,500元之事實，並未提出任何單據供本院審酌，依舉證責任分配之原則，應為對原告不利之認定，是原告主張本項費用係被告違約所生之另行發包費用，非屬有據。 ⑮附表項次28「試驗費」查原告主張另行發包支出「試驗費」100,000元之事實，並未提出任何單據供本院審酌，依舉證責任分配之原則，應為對原告不利之認定，是原告主張本項費用係被告違約所生之另行發包費用，應不足採。 ⑯附表項次30「剪刀門」查原告主張另行發包支出「剪刀門」12,000元之事實，並未提出任何單據供本院審酌，依舉證責任分配之原則，自無以為對原告有利之認定，是原告主張本項費用係被告違約所生之另行發包費用，為不可採。 ⑰附表項次31「營建廢棄物」查原告就其另行發包支出「營建廢棄物」122,500元之事實，並未具體立證以實其說，依舉證責任分配之原則，尚難認原告之主張可採，是原告主張本項費用係被告違約所生之另行發包費用，尚難憑採。 ⑱附表項次32「B型管三級」查原告就其另行發包支出「B型管三級」15,400元之事實，並未提出任何單據供本院審酌，依舉證責任分配之原則，自無以為對原告有利之認定，是原告主張本項費用係被告違約所生之另行發包費用，為不可採。 ⑲附表項次33「雜項五金」查原告主張另行發包支出「雜項五金」368,084元之事實，並未提出任何單據供本院審酌，依舉證責任分配之原則，自無以為對原告有利之認定，是原告主張本項費用係被告違約所生之另行發包費用，洵屬無據。 ⑳附表項次34「剪刀門」查原告主張另行發包支出「剪刀門」15,238元之事實，並未提出任何單據供本院審酌，依舉證責任分配之原則，自無以為對原告有利之認定，是原告主張本項費用係被告違約所生之另行發包費用，為不可採。㉑附表項次35「成蘆站前池既有路燈修繕」查原告主張另行發包支出「成蘆站前池既有路燈修繕」53, 900元之事實，並未提出任何單據供本院審酌，依舉證責任分配之原則，自無以為對原告有利之認定，是原告主張本項費用係被告違約所生之另行發包費用，為不可採。 3.本院爰依上開判斷結果統計如附表所示，計算原告得主張之另行發包費用應為6,198,100元，並未逾兩造重新核算之結果6,540,185元（見本院卷三第114頁反面），足見兩造嗣後重新核算之金額6,540,185元應係經雙方仔細對帳之結果，是本院認本件另行發包費用應以兩造核算之金額6,540,185 元為依據。準此，若被告依約完成工作原告應付之工程款總額82,560,672元，扣除原告就系爭工程已給付被告之工程款67,323,753元、監督付款8,607,655元、另行發包費用6,540,185元、世佳公司保留款2,014,376元及系爭工程保留款3,543,355元，尚不足5,468,652元（計算式：82,560,672－67,323,753－8,607,655－6,540,185－2,014,376－3,543,355 ＝5,468,652元）。故原告因被告違約而受有上開損害，是原告依系爭合約第25條第2項約定請求被告賠償損害5,468,652元，應屬有據。 4.原告另主張被告施作工程遲延，致原告遭業主罰款19,069,864元，依合約約定全部罰款應由被告負責賠償，並舉證人周一華為證云云。惟查：原告承包臺北縣蘆洲市蘆洲抽水站改建工程合約金額7億6千多萬元，僅將部分工程先轉包世佳公司，世佳公司無法繼續施作嗣再由被告承接。雖證人周一華證述開會有口頭告知被告工程延誤了，業主要求盡快在時間內完成，後來有無實際扣款，我不知道等情，然被告施作部分是否影響施工進度、是否屬工程要徑、是否因被告遲延而影響全案工程，被告遲延工程情形為何？原告並未舉證證明，尚難僅憑周一華上開證述即推斷被告應負全部違約責任，此部分原告舉證尚有不足。㈢原告得依系爭合約第9條約定請求被告給付履約保證票款4,300,000元：按系爭合約第9條約定：「本合約簽訂後，乙方應即開具4,300,000元經保證人背書之商業本票乙紙，供甲方收執為乙方履約之擔保（到期日為空白，並授權甲方自行填寫），倘乙方違約或未能履行本合約規定時，甲方得隨時提示沒收。如無違約等情事，甲方於工程竣工甲方業主驗收合格後退還。」（見本院卷一第12頁），是被告應提供4,300,000元經保證人背書之商業本票乙紙，作為被告履約之擔保，即系爭工程之履約保證金。經查，被告已依上開約定，開具數額為4,300,000元商業本票一紙（下稱系爭本票）交由原告收執（見本院卷一第45頁）。然系爭合約係因可歸責於被告之事由，經原告依系爭合約第25條第2項約定終止，已如前述，足見本件係因可歸責於被告之事由，致系爭合約無法繼續履行，揆諸上開約定，原告即得將系爭本票提示並沒收，然經原告提示系爭本票，並未兌現，為兩造所不爭執（見本院卷一第135頁反面），故本件原告請求被告給付履約保證金4,300,000元，自屬有據。㈣被告抗辯以實作未付款6,135,388元抵銷，為無理由：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文，若應負舉證責任者先不能舉證，以證明其所言屬實，則他造就其反對之主張無論有無舉證，或所舉證據尚有疵累，亦應對先負舉證責任之人為不利之判斷。是被告主張以實作未付款與本件原告請求之款項抵銷，自應由被告先證明原告確有6,135,388元之工程款未給付。被告抗辯其得以實作未付款抵銷云云，無非提出第14期工程估驗明細表為憑（見本院卷一第144至156頁），惟為原告否認。經查，被告提出之前揭工程估驗明細表其上並未經被告用印，自難認該工程估驗明細表業經被告審核。被告既未提出足資說明其確實有施作工程估驗明細表所載各項工作之證據，依上開舉證責任分配之原則，縱令原告未舉證，或所舉證據尚有疵累，本院亦應對被告為不利之判斷。是被告抗辯其得以實作未付款6,135,388元抵銷云云，自難憑採。五、綜上所述，原告得請求被告給付價差損害5,468,652元、履約保證票款4,300,000元，又被告同意賠償原告混凝土材料款207,501元，被告則以世佳公司保留款2,014,376元及系爭工程保留款3,543,355元主張抵銷，經計算後被告尚應給付原告4,418,422元（計算式：5,468,652＋4,300,000＋207,501－2,014,376－3,543,355＝4,418,422）。從而，原告依系爭合約之法律關係請求被告給付4,418,422元及自起訴狀繕本送達被告翌日（即103年11月14日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。六、原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及未經援用之證據，業經審酌，核與本件本件判決結果無影響，爰不逐一論述，，併此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國 105 年 9 月 14 日民事工程法庭法官薛中興以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 105 年 9 月 14 日書記官陳立俐

臺灣臺北地方法院104年度建字第121號

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