臺灣臺北地方法院104年度建字第96號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 104年度建字第96號

原告

交通部臺灣區國道高速公路局

法定代理人

陳彥伯

訴訟代理人

孔繁琦律師

訴訟代理人

黃豐玢律師

訴訟代理人

陳塘偉律師

被告

同昌建築無限公司

法定代理人

汪秀玉

訴訟代理人

劉邦川律師

複代理人

陳信憲律師

參加人

順郁建材股份有限公司

法定代理人

王文貴

訴訟代理人

程巧亞律師

上列當事人間請求損害賠償等事件，經臺灣宜蘭地方法院移送前來（103 年度補字第48號），本院於民國105 年6 月23日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面

一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。查被告承攬原告之「增建東西向快速公路萬里瑞濱線大華系統交流道工程（國道1 第156 標）」（下稱系爭工程），並於工程契約一般條款第4 條約定以本院為第一審管轄法院（見臺灣宜蘭地方法院103 年度補字第48號卷第13頁），並經臺灣宜蘭地方法院裁定移送而來，本院就本件自有管轄權，合先敘明。

二、原告前聲請對被告發支付命令，惟被告已於法定期間內對支付命令提出異議，有臺灣高等法院102 年度抗字第1675號裁定可參，故應以支付命令之聲請視為起訴。次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但因請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款定有明文。本件原告原聲明被告應給付原告新臺幣（下同）1 億0262萬3267元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見臺灣宜蘭地方法院103 年度補字第48號卷第10頁）。嗣於訴訟程序中變更為：被告應給付原告1 億2260萬6160元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷㈠第45頁）。嗣於民國105 年6 月23日言詞辯論期日變更聲明為：被告應給付原告1 億2260萬6160元，及自104 年4 月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷㈡第169 頁反面），核原告上開所為之變更，係屬基於同一工程合約之承攬關係所生爭執涉訟，該基礎事實同一，且分屬擴張及減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，於法並無不合，應予准許。

三、次按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；他造當事人，亦得聲明承受訴訟；當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟，民事訴訟法第170 條、第175 條、第178 條分別定有明文。查本件原告之法定代理人原為曾大仁，於訴訟程序進行中變更為陳彥伯，並經其於104年3 月9 日具狀聲明承受訴訟，有卷附之民事聲明承受訴訟狀在卷（見本院卷㈠第18頁），核與民事訴訟法第175 條第1 項、第176 條之規定相符，應予准許。又本件被告之法定代理人原為黃乾鐘，而於103 年2 月2 日之訴訟繫屬中死亡，有個人除戶資料查詢結果、個人戶籍資料查詢結果可按（見臺灣宜蘭地方法院103 年度補字第48號卷第28、30頁），惟兩造未為承受訴訟之聲明，經臺灣宜蘭地方法院以裁定於103 年7 月14日命由被告公司股東汪秀玉承受訴訟，以續行本件訴訟，併予敘明。

四、再按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。經查，本件參加人於103 年10月3 日提出民事參加訴訟狀，主張被告另將系爭工程中之預拌混凝土供料部分，向參加人採購，並交由參加人次承攬，惟工程進行期間，原告以被告履約遲延為由，將被告之工程款予以保留未付，致被告積欠參加人採購及次承攬之款項，參加人為確保債權，乃於100 年9 月9 日與訴外人三峽瀝青股份有限公司和被告簽訂質權設定契約書，將其對原告之系爭工程款債權設定權利質權予參加人及三峽瀝青公司，並以存證信函通知原告，從而，參加人存在於系爭工程款債權之權利質權，勢將因被告本件訴訟之敗訴，而直接受影響，故參加人為被告本件敗訴而有法律上利害關係之人，是為輔助被告起見，聲明參加訴訟等語。原告聲請駁回其參加，經本院於104 年6 月26日裁定駁回原告之聲請，原告提起抗告，復經臺灣高等法院以104 年度抗字第1307號裁定駁回在案，從而，參加人為輔助被告而聲請為訴訟參加，經核與上開規定相符，應予准許。

貳、實體方面

一、原告主張：

㈠被告承攬原告之「增建東西向快速公路萬里瑞濱線大華系統交流道工程（國道1 第156 標）」即系爭工程，決標總價18億3860萬元。就系爭工程原告應得請求被告給付4 億1164萬6232元，如附表1 「原告主張」項次一所示。扣除被告應得款項2 億8904萬0072元（如附表1 「原告主張」項次二所示）。被告尚應給付原告1 億2260萬6160元（如附表1 「原告主張」「總計（項次一- 項次二）」）。茲就兩造有爭議之部分，分述如下：

⒈項次一之1「逾期違約金」3億9469萬6406元：系爭工程原契約工期為1095天，經展延工期69天，合計1164天（1095天+69 天＝1164天），被告應於100 年1 月22日竣工，惟被告遲至100 年10月12日始竣工，逾期263 天。依系爭工程之契約文件（下稱系爭契約）投標書附錄〝甲〞之約定，逾期每日賠償決標總價之1/1000（即183 萬8600元/ 天），逾期違約金限額為契約總價（含契約變更部分）之20％。依逾期完工263 天計算，逾期違約金為4 億8355萬1800元（計算式：183 萬8600元/ 天x263天＝4 億8355萬1800元），高於逾期違約金限額3 億9469萬6406元（計算式：19億7348萬2030元x20%=3億9469萬6406元），故以3 億9469萬6406元計。爰依一般條款H .11 約定，請求被告給付。

⒉項次一之2 「因施工逾期部分之空污費」105 萬8401元：系爭工程因被告逾期完工263 天，致原告額外增加空污費105萬8401元。爰依民法第502 條第1 項規定，請求被告如數賠償。

⒊項次一之7 「保固期滿檢驗缺失零星修繕工程」224 萬4349元、項次一之8 「保固期滿檢驗缺失路面修繕工程」1326萬1787元部分：因被告於工程進度達95.98 ％時，表示無力完成系爭工程，亦無法負擔後續保固責任。原告就僅得自行辦理並支出「保固期滿檢驗缺失零星修繕工程」224 萬4349元、「保固期滿檢驗缺失路面修繕工程」1326萬1787元，爰依一般條款R .9及R .10 請求被告給付。

⒋以上金額加計被告及參加人不爭執之附表1 項次一之3 至6「中山高南下5K+100~5K+180 金屬鋼板護欄工程代位處理價差」2 萬7280元、「內湖工務段協助辦理中山高速公路南下6K+300外車道多處側擠1 案緊急修補」16萬2961元、「隔音牆上蓋脫落工程」9 萬8448元、「中山高速公路南下6K+800至7K+300路面破損修補工程」9 萬6600元，被告應付款項合計為4 億1164萬6232元，計算如附表1 「原告主張」「小計（項次一）」。另扣除被告及參加人不爭執之「被告應得款項」2 億8904萬0072元，如附表1 「原告主張」「小計（項次二）」，被告尚應給付原告1 億2260萬6160元。

㈡本件原告依系爭契約一般條款之約定請求被告給付，應適用契約約定之一般消滅時效期間，即民法第125 條規定之15年。另依系爭契約一般條款H .11 約定，被告應給付之違約金，應先於被告應得款項或保證金中扣除，俟保證金數額確認，且不足支付時，原告始得請求被告給付。是原告可得請求給付之時點，應自原告主張之違約金數額，自被告可得金額或保證金扣抵，結算數額確定後，始得請求，並自該時點為原告請求權消滅時效之起算時點。本件因保證銀行即彰化商業銀行與原告主張之數額尚有爭議，而該等爭議係至103 年12月29日經彰化商業銀行發函確定，是本件逾期違約金消滅時效，應自103 年12月29日起算，而未罹於時效等語，並聲明：⒈被告應給付原告1 億2260萬6160元，及自104 年4 月30日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：

㈠系爭工程原約定工期1095天，展延工期69天，合計1164天。約定開工日期為96年11月16日，工期經核定展延至100 年1月22日，雖被告係於100 年10月12日始竣工，然本件原告對被告之遲延給付損害賠償請求權無論自被告最早發生遲延時之100 年1 月22日起算，或自竣工日100 年10月12日起算，至原告於102 年5 月14日聲請核發支付命令時，已罹於民法第514 條第1 項之1 年短期時效，被告得拒絕給付。

㈡逾期違約金部分：原告於計算系爭工程之逾期天數時，未將天災（如颱風）、地變（如土石流坍塌）或事變事件（居民抗爭）而導致高達181 天以上無法施工，及因原告提出「基隆河岸防汛道變更設計案」而須增加140 天等經不可歸責於被告事由之延誤天數予以排除，則原告主張被告逾期天數為263 天云云。應無可採。另系爭工程決標總價18億3860萬元，每日之逾期罰款金額183 萬8600元，縱以契約總價（含契約變更部分）20％為其限額，本件逾期違約金仍高達3 億9469萬9406元，顯然過高，且被告實際履約之工程進度已達95.98 ％，應依民法第252 條、第251 條規定，酌減至相當之數額等語置辯，並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保免假執行。

三、參加人輔助被告抗辯略以：

⒈附表1 項次一之1 「逾期違約金」部分：系爭工程之「五堵交流道」之「中山高北上6K+390-6K+710 」施工區域，因施工需封閉「保甲步道」，遭居民抗議，致181 日曆天無法施工；及「基隆河岸防汛步道變更設計案」需增加140 日曆天。原告對此於被告向行政院公共工程委員會申請調解時表示並無意見，僅認為前開事由不影響要徑，不符展延工期要件。惟仍可見系爭工程因不可歸責於被告之事由，而影響工程之進行。被告於施作「五堵交流道」及「中山高速公路主線拓寬及主線縱坡改善」之要徑工作，即路基施工及AC鋪設時，一再遭遇大雨，致人員到工停滯，而無法施作。經被告請求展延工期30天，然因雨量未達契約所訂豪大雨標準，致原告不同意展延工期。惟當時之大雨確實造成要徑工作無法如期進行。準此，系爭工程進度遲延非可歸責被告，若仍依契約之約定計算逾期違約金，實對被告不公，顯屬過高。系爭工程經原告同意展延工期至100 年1 月22日，斯時原告已完成系爭工程89.6％，於100 年3 月31日並已完成系爭工程之94.6％，然於第69期估驗計價請款時，原告以逾期完工日數達90日以上為由，暫不予給付估驗款，致被告財務發生困難，致參加人等下包廠商無法領得被告之工程款。參加人等下包廠商本欲停止進場施作，惟被告及參加人等唯恐造成公共工程之重大延誤，故經兩造與參加人等下包商協調，取得參加人之諒解與支持，完成系爭工程。冀完工後，被告領得工程款即得支付參加人等下包商。系爭工程方能於100 年7 月31日先行通車，並於100 年10月12日竣工。被告就系爭工程既已依約履行完畢，且被告即便因系爭工程導致公司倒閉，但終究勉力完成系爭工程，若仍依原契約約定計算逾期違約金，不但被告尚未支領之工程款不足抵充逾期違約金，支持系爭工程完工之參加人等下包商亦領不到工程款。故本件違約金實過於嚴苛，應予酌減。系爭工程為公共工程，遲延完工固可能造成人民無法使用、享受便利，影響原告之施政滿意度等不利原告之情。惟原告就系爭工程列管之期限為100年10月底，系爭工程則於100 年7 月31日先行通車，雖較約定工期延後。但既未超出原告列管之期限，自無造成延後人民使用、影響原告施政滿意度等情。且原告為政府機關，非營利機構。縱有逾期完工，惟原告並無其他可以金錢量化之損害可言，本件逾期違約金顯與原告實際受損失不相當，應予酌減。原告核定展延後之完工日期為100 年1 月22日，斯時被告已完成工程之89.6％，如仍按「決標總價」之1/1000計算逾期違約金，計算標準顯過嚴苛，極為不公，應以「當時未完成部分之工程金額」計算，方屬合理。又兩造所簽訂之系爭契約乃承攬契約，依民法第490 條第1 項規定，承攬人即被告之給付義務為「為他方完成一定之工作」，定作人即原告則為「給付報酬」，如一方給付遲延，依民法第229條第1 項規定，負遲延責任。本件被告就系爭契約之給付遲延，即為逾期完工，依契約約定，每日以決標總價之1/1000計算違約金。而原告為定作人，就遲延給付工程款，依民法第223 條第1 項、第203 條規定，其遲延利息每日不過遲延給付工程款金額之1.36/10000（即5 ％÷365 日），1 日遲延利息僅25萬0050元（18億38600 萬元x1 .36/10000=25 萬0050元）。然被告遲延完工每日逾期違約金高達183 萬8600元，二者相差7 倍，尚不論工程已部分完成，卻仍須按決標總價計算逾期違約金，顯屬過高，有違政府採購法第6 條第1 項之公平合理原則。是於原告不能證明受有鉅額損害下，應以每日按決標總價1.36/10000計算逾期違約金，方屬合理，故本件逾期違約金應減為6576萬3045元（計算式：18億3860 萬元x1 .36/10000x263=6576 萬3045元）。

⒉項次一之2 「因施工逾期部分之空污費」部分：空污費乃被告逾期完工額外增加之費用，按最高法院102 年度台上字第889 號判決意旨，原告不得重複請求。

⒊項次一之7 、8 「保固期滿檢驗缺失零星修繕工程」、「保固期滿檢驗缺失路面修繕工程」部分：系爭工程固於100 年10月12日竣工，並於101 年8 月29日驗收複驗合格，但其業於100 年7 月31日先行通車。原告主張保固期自驗收複驗合格之101 年8 月29日起算，至102 年8月29日期滿，等於正式通車使用至保固期滿，期間達2 年以上，超過契約約定之保固期間1 年以上，對被告而言，誠屬不公。原告於辦理通車履勘，認定符合通車條件後即於100年7 月31日全線通車，先行使用收益。自全線通車使用至驗收合格超過1 年之實質通車使用期間，卻由被告承擔保固責任，無異增加保固期。尤其原告之修繕多為路面修繕，保固期不能按實際通車使用日起算，仍於驗收合格時起算，對被告實不公允。基於公平合理原則，保固期應自先行通車次日即100 年8 月1 日起算，以符實情。故被告之保固責任於101 年8 月1 日已期滿，而原告於101 年8 月29日驗收複驗合格，應可認工程無缺失，被告至此應不負保固責任。

四、經查，被告承攬系爭工程，決標總價為18億3860萬元，原訂工程期限為自開工之日（含）起算1095日曆天內完工。又系爭工程原契約工期1095天，經原告核定展延工期69天，合計1164天，完工日期展延至100 年1 月22日，被告實際完工日期則為100 年10月12日等情，為兩造所不爭（見本院卷㈡第157 頁、第169 頁反面），並有系爭工程之契約文件即系爭契約主文在卷可參（見臺灣宜蘭地方法院102 年度司促字第2692號卷【下稱支付命令卷】第7 至11頁），堪以信採。

五、得心證之理由：原告主張被告應付原告款項為4 億1164萬6232元，扣除被告應得款項2 億8904萬0072元後，被告尚應給付原告1 億2260萬6160元等語。嗣經兩造於訴訟中對帳及協商後，被告及參加人對於原告主張系爭工程款應扣除附表1 項次一之3 至6部分款項及被告所得工程款為289,040,072 元金額均不爭執，至原告其餘請求則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件所應審究者，厥為：㈠原告對被告之遲延給付損害賠償請求權是否已罹於民法第514 條第1 項之1 年短期時效？㈡除原告已同意之69天外，系爭工程是否應再予展延工期？本件逾期違約金數額為何？是否過高而應予酌減？㈢除逾期違約金外，原告得否另為請求「因施工逾期部分之空污費」105 萬8401元？㈣原告得否請求被告給付附表1 項次一之7 、8 「保固期滿檢驗缺失零星修繕工程224 萬4349元」及「保固期滿檢驗缺失路面修繕工程」1326萬1787元？㈤被告應付款項合計金額為何？扣除被告應得款項2 億8904萬0072元後，被告尚應給付原告金額為何？茲論述如下：

㈠按依民法第514 條第1 項規定，定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後1 年間不行使而消滅。該有關定作人損害賠償請求權因1 年間不行使而消滅之適用範圍，乃指同法第495 條第1 項所定因工作「瑕疵」所生定作人之損害賠償請求權而言，並不及於同法第502 條、第503 條規定因承攬人遲延所生之定作人損害賠償請求權（最高法院95年度台上字第630 號判決意旨參照）。民法第514 條第1 項既明文定作人權利行使期間係自瑕疵發見後起算，顯見僅係規範定作人之瑕疵擔保請求權之權利行使期間，於定作人之遲延損害賠償請求權時效，並無適用之餘地。本件原告之遲延給付損害賠償請求權仍應適用民法第125 條規定一般時效期間即15年。查系爭工程預定完工日期經原告同意展延至100 年1 月22日，而實際完工日期為100 年10月12日乙節，為兩造及參加人所不爭執，則被告至100 年1 月23日起即已給付遲延，並陸續發生本件之遲延責任，故自原告102 年5 月17日聲請支付命令止，原告之遲延給付損害賠償請求權尚未罹於15年之時效，被告為前揭時效抗辯，尚屬無據。

㈡關於原告主張被告應付附表1 項次一之1 、2 「逾期違約金3 億9469萬6406 元」及「因施工逾期部分之空污費105 萬8401元」部分：

⒈被告及參加人抗辯原告於計算系爭工程之逾期天數時，未將天災（如颱風）、地變（如土石流坍塌）或事變事件（居民抗爭）而導致高達181天以上無法施工；或因原告提出「基隆河岸防汛道變更設計案」而須增加140天等不可歸責於被告之延誤天數予以排除云云。經查，系爭工程若因發生不可歸責於被告之事由，以致延誤工期，固應合理展延工程期限，被告並應免負該期間之遲延責任。惟被告並未證明系爭工程施工期間，除原告已核定之展延工期69天外，尚有其他不可歸責於被告之事由，延誤工程進度，而須展延工期。是被告此部分所辯，應屬無據。

⒉依系爭契約投標書附錄〝甲〞之約定：「逾期違約金：逾期每日賠償額為決標總價之1/1000。逾期違約金限額：契約總價（含契約變更部分）之20％。」（見支付命令卷第18頁）。是被告如逾期完工，每日應計決標總價1/1000之逾期違約金，並以契約總價（含契約變更部分）20％為其上限。經查，系爭工程決標總價為18億3860萬元，工期經原告同意展延至100 年1 月22日，實際完工日期為100 年10月12日，此為兩造所不爭執，業如上述，故被告遲延完工計263 天（即自10 0年1 月23日起至100 年10月12日止），逾期違約金達4億8355萬1800元（計算式：決標總價18億3860萬元x1/1000天x263天＝4 億8355萬1800元）。另按經本件被告公司簽章之工程估驗單記載，「（契約變更後總價）」為19億7348萬20 30 元（見本院卷㈡第121 頁），堪認「契約總價（含契約變更部分）」應為19億7348萬2030元，是本件逾期違約金上限應為3 億9469萬6406元（計算式：19億7348萬2030元x20%=3億9469萬6406元）。是本件逾期違約金依前開約定之計算結果，應為依契約所定之上限即為3 億9469萬6406元。

⒊按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。民法第250 條定有明文。違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額，債權人除請求支付違約金外，不得請求其他之損害賠償。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。除當事人另有訂定外，違約金即應視為因債務不履行而生損害之賠償總額（最高法院95年台上字第627 號判決要旨。）。本件原告請求之附表1 項次一之1 「逾期違約金」及項次一之2 「因施工逾期部分之空污費」，均係因被告給付遲延即逾期完工所生，原告若已於「逾期違約金」獲得相當之賠償，即不得再請求同屬被告逾期完工所生之「空污費」損害。

⒋又按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」民法第252 條定有明文。又當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252 條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年臺上字第807 號判例參照）。查原告發包施作本件工程之主要目的在於提供一般民眾之交通需求，無法於預定期限完工，自有損於公共利益，而此項公共利益之損失，即應屬原告未能如期完工之損害。本件逾期違約金按被告實際之完工日100 年10月12日計算之結果，金額高達3 億9469萬6406元，惟系爭工程實際上於100 年7 月31日即開始先行通車，此為原告所不爭（見本院卷㈡第182 至183 頁），可知系爭工程所欲達成之公共利益目的，應於斯時即已開始逐步達成，是若仍按原約定之方式計算本件之逾期違約金，顯有高估原告因逾期完工所受之通車利益減損情形，自應予酌減至相當之數額。是本件之逾期違約金計算之逾期天數，應計至先行通車日100 年7 月31日而為190 天（即自100 年1 月22日次日起至100 年7 月31日止），逾期違約金應合理酌減為3 億4933萬4000元（計算式：決標總價18億3860萬元x1/1000 天x190天＝3 億4933萬4000元）。

⒌至參加人抗辯原告核定展延後之完工日期為100 年1 月22日，斯時被告已完成工程之89.6％，如仍按「決標總價」之1/1000計算逾期違約金，計算標準顯過嚴苛，極為不公，應以「當時未完成部分之工程金額」計算；另本件原告為定作人，就遲延給付工程款，依民法第223 條第1 項、第203 條之規定，其遲延利息每日不過遲延給付工程款金額之1.36/10000（即5 ％÷365 ），1 日遲延利息僅25萬0050元。然被告遲延完工每日逾期違約金高達183 萬8600元，二者相差7 倍，顯屬過高，有違政府採購法第6 條第1 項之公平合理原則。是於原告不能證明受有鉅額損害下，應以每日按決標總價1.36/10000計算逾期違約金，方屬合理云云。經查，兩造既於系爭契約約定係按「決標總價」之1/1000計算每日之逾期違約金，已如前述，而非按民法第223 條第1 項及第203 條規定之遲延利息計算，自有拘束兩造之效力，且前開契約約定按「決標總價」之1/1000計算逾期違約金之方式，亦為一般工程或公共工程所採，亦難謂有何不合理之情，是參加人抗辯應按1.36/10000之比例，或按未完成部分之工程金額計算本件之逾期違約金，難謂有理。

㈢關於原告主張被告應付附表1 項次一之7 、8 「保固期滿檢驗缺失零星修繕工程224 萬4349元」、「保固期滿檢驗缺失路面修繕工程1326萬1787元」部分：

⒈依系爭契約一般條款R .9之約定：「如在本工程施工或保固間，本工程或其任何部分發生意外、損壞或其他事故，工程司認為應有進行緊急補救、搶修或其他工程或工作之必要時，於合理時間內，得以書面指示承包商辦理。如承包商不能或不願立即辦理該項工程或工作之搶修時，主辦機關得自行或另行僱工辦理。」、一般條款R .10 之約定：「主辦機關所做之工程或工作之搶修，如工程司認為依約應由承包商自行負擔費用辦理時，則主辦機關為辦理該搶修工程而適當發生之一切成本及支出，應由承包商給付主辦機關，或自主辦機關依本契約應給付予承包商之款項中扣回。」（見支付命令卷第20至21頁），原告於施工或保固期間，於有緊急進行工作之必要時，得通知被告辦理。若被告不能立即辦理時，原告得自行辦理。因此而發生之成本及支出，由被告給付。

⒉惟按工程承攬關係中，瑕疵修補分為三個階段，意義各不相同。第一階段是各工作項目於施工中，基於品質管理程序所發見者。承攬人應依定作人之指示於合理期間內修補完成。第二階段是於竣工後，完工驗收階段，定作人所發見之瑕疵。於此階段，承攬人須完成瑕疵修補，方得完成驗收程序。第三階段之瑕疵是保固或瑕疵擔保期間所發見之瑕疵。除此之外，第三階段之瑕疵亦有因為驗收期間，定作人於驗收記錄中直接記載尚未完成之瑕疵修補，定作人同意承攬廠商於驗收後再行修補者。第二階段與第三階段之分界在於雙方是否完成「驗收」之程序，如工作有交付之須要時，併予交付予承攬人。倘定作人已佔用工作物，並進而使用該工作物，或轉移工作物予他人時，應認承攬人完成之工作部分已經完成驗收程序，進入第三階段之瑕疵擔保範圍，即民法第493條至第495 條之瑕疵擔保責任，或契約約定之保固責任。即承攬人既已將已完成部分之工程，交付定作人先行使用，自應就先行使用部分之工程，起算保固期，否則一方面賦予定作人先行受領並使用工作物之利益，另方面又允許定作人以尚未完成驗收程序，遲不起算保固期，實質上延長承攬人應負保固責任之保固期間，有違誠實信用原則。是系爭工程既經原告因通車需要而先行使用，應自通車時即起算保固期。

⒊經查，系爭工程之保固期為12個月，有系爭契約投標書附錄甲：「保固期：12個月…」在卷可參（見支付命令卷第18頁），而系爭工程實際上係於100 年7 月31日即開始先行通車，此為原告所不爭，業如上述，是就原告已先行通車使用之工程部分，應自實際通車日之次日即100 年8 月1 日起算保固期，至101 年7 月31日屆滿。而系爭工程係於101 年8 月29日經原告辦理驗收複驗合格，此有工程結算驗收總表：「驗收日期101 年4 月24日（101 年8 月29日複驗）」可參（見支付命令卷第12頁），而系爭工程既於101 年8 月29日經原告驗收複驗合格，而原告係於103 年9 月29日結算給付璟德營造有限公司之「保固期滿檢驗缺失零星修繕工程」224萬4349元，及於103 年10月24日給付毅安營造營造有限公司之「保固期滿檢驗缺失路面修繕工程」1326萬1787元，此有璟德營造有限公司工程決算書：「驗收日期103 年9 月29日」、毅安營造有限公司工程決算書：「驗收日期103 年10月24日」可參（見本院卷㈠第93頁、第84頁），可知原告應係於101 年8 月29日驗收複驗後始發現缺失，並交由前兩公司進行修繕，顯已逾保固期限之101 年7 月31日，故原告應不得請求被告負擔保固期滿檢驗缺失零星修繕工程224 萬4349元及保固期滿檢驗缺失路面修繕工程1326萬1787元。

㈣綜上，被告應付逾期違約金3 億4933萬4000元，加計兩造不爭執之「中山高南下5K+100~5K+180 金屬鋼板護欄工程代位處理價差」2 萬7280元、「內湖工務段協助辦理中山高速公路南下6K+300外車道多處側擠1 案緊急修補」16萬2961元、「隔音牆上蓋脫落工程」9 萬8448元、「中山高速公路南下6K+800至7K+300路面破損修補工程」9 萬6600元，被告應付款項合計為3 億4971萬9289元，計算如附表1 「判斷」「小計（項次一）」。另扣除兩造不爭執「被告應得款項」2 億8904萬0072元，被告尚應給付原告6067萬9217元，計算如附表1 「判斷」「總計（項次一- 項次二）」。

六、從而，原告依系爭契約之約定，請求被告給付6067萬9217元，及自104 年4 月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

七、本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及未經援用之證據，業經審酌，核與本件本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。

九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第86條。