臺灣臺北地方法院104年度訴字第3590號

• 裁判案由: 給付貨款等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 105 年 05 月 13 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 104年度訴字第3590號原　　　告
即反訴被告　小蒙牛股份有限公司
法定代理人　蔡銘正
訴訟代理人　林嫦芬律師
被　　　告
即反訴原告　新光三越百貨股份有限公司
法定代理人　吳東興
訴訟代理人　陳信宏律師
上列當事人間請求給付貨款等事件，本院於民國105年3月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣伍佰捌拾肆萬柒仟參佰捌拾玖元，及自民國一百零四年十月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
本判決第三項於反訴原告以新臺幣壹佰玖拾肆萬玖仟壹佰參拾元為反訴被告供擔保後，得假執行；但反訴被告如以新臺幣伍佰捌拾肆萬柒仟參佰捌拾玖元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：原告於民國102年12月7日與被告簽訂專櫃廠商合約書（下稱系爭合約），約定由被告提供坐落於高雄市○○○路000 號12樓（即被告之高雄三多店，下稱三多店）之部分商場供原告設置專櫃（編號：0000000 號）經營，使用期間自102年12月20日起至106年2 月28日止，依約原告應將每日所收款項彙整交給被告，被告則應於每半月扣除抽成後將款項撥付原告。又原告於102年 8、9月間係以「小蒙牛餐飲有限公司」之名義與被告三多店協商設櫃條件，其間被告曾提出102年9月10日設櫃條件表（下稱原證 6），然因原告無法接受其中關於保證營業額之約定，乃由被告三多店修正設櫃條件並交付合約書（下稱原證 7），除刪除保證營業額之約定外，另將抽成比例提高，被告三多店之店長費金基並表示如此條件之約定，被告總公司方會核准，其並承諾會另外補償，原告始於102年10月2日簽署原證7 後寄予被告三多店，並即僱工於被告三多店施工裝潢。嗣因原告更換以「小蒙牛股份有限公司」之名義簽約，兩造乃另行於102 年12月7日簽立系爭合約（即原證1），詎料被告竟藉此於系爭合約內增加兩造所未合意之保證營業額條件，故顯見兩造間實無任何保證營業額之協議存在。又被告並未於簽約前或簽約時將系爭合約所附之專櫃廠商設櫃約定條款（下稱約定條款）交付予原告知悉，自亦不能認屬系爭合約內容之一部分而以此拘束原告。然被告竟自104年2月起，以原告之營業額未達系爭合約所約定之保證營業額為由拒付原告款項，顯已違約，迄今合計尚欠原告新臺幣（下同）1,473,741 元未償，原告不得已於104年5 月8日委請律師發函催告被告給付，然經被告於104年5 月15日函覆拒絕原告之請求，原告乃於104年5 月20日再以律師函向被告終止系爭合約。退萬步言，縱認兩造確有保證營業額之約定，依系爭合約第15條第4 項之約定，被告亦應先函請原告限期改善後，始得終止系爭合約或請求損害賠償，被告卻逕自扣除應給予原告之款項，亦已違約在先。而依民法第263條、第260條之規定，終止權之行使，不妨礙損害賠償之請求，故原告自仍得請求被告依約給付前開遭被告剋扣未償之1,473,741 元。又系爭合約因可歸責於被告之事由而提前終止，致使原告另受有不能使用裝潢之損害3,758,846元（包含初始裝潢費用3,677,117元、廚房生產線之修繕費39,690元、消費者用餐區域之修繕費42,039元），被告就此自應併對原告負損害賠償責任。為此爰依系爭合約之法律關係，請求被告給付上開未償款項及賠償原告因此所受損害等語，並聲明：㈠被告應給付原告 5,232,587元，及自起訴狀繕本送達翌日即104年9 月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告所提出之原證6 雖為兩造協商中由被告所提出者，惟嗣後兩造已就其中收銀機租金之部分協議自0 元改為1,500元，復因抽成率試算合約損益不佳，乃於102年10月2日進行協商時，另達成「正品的抽成率從9%改為10%，但業績只要超過15,000,000元以上，該超出之部分即可降為8%」之共識，並經原告於設櫃條件表上蓋用其公司之大小章確認無誤（即被證5）。而觀之被證5上所載有關保證營業額之約定於前開協商期間未曾變動，且與原證1 正式合約書上之記載完全相同，足證兩造自始至終存有約定保證營業額之合意。至原證7 則係被告之業種管理員曾渝蓁於102年10月2日兩造簽認被證5 後所列印供原告先行確認正式合約內容者，被告為免與正式合約書混淆，還特別留白合約期間、目標營業額、保證營業額等重要條件，遑論其上未有兩造用印，自非屬正式之合約文件而毫無法律效力可言。嗣因原告於被證 5上用印後，向被告表示其原簽約公司名稱因內部整合之故，希望改以102 年11月20日核准設立之「小蒙牛股份有限公司」之名義簽署，兩造方於102年12月7日簽立系爭合約，並無原告所稱係因其無法接受保證營業額之約定，始由被告修改條件而交付原證7 予原告以為契約正式文件，卻因被告假藉簽署原證1 之機會而將兩造未約定之保證營業額之相關內容載入系爭合約之情。又系爭合約之前言已載明：「除本合約約定外，悉依乙方已收受甲方之西元2009年7 月版『專櫃廠商設櫃約定條款』餐飲類專櫃版、『商場管理辦法』、『廠商禮券管理辦法』及『商場裝修管理辦法』之約定辦理」之外，第4 條亦訂明：「本合約之附件均為本合約之一部分，與本合約有相同法律效力。」，可見原告確已收受並同意約定條款為系爭合約之附件。另觀之原告於102年12月7日簽署裝潢費用同意書內容中亦提及前述另一附件「商場裝修管理辦法」，且如原告未曾收受約定條款，如何僅憑原證1之6個條文，運作順暢1 年多而從無爭議？況原告係長期經營飲食業務之廠商，應具有一般通常智識程度與商業活動經驗，衡情亦不可能在不瞭解合約之情況下即貿然簽約，是原告否認曾收受約定條款，亦屬臨訟卸責之詞，不足採信，原告仍應受約定條款之拘束。而被告於合約第1年度（102年12月20日至104年2月28日）結束後，依約結算後通知原告該年度保證營業額（即29,380,000元）與原告實際營業額（即16,056,553元）之差額，以10%抽成率計算後原告應補抽成1,311,178元（含稅應付金額為1,376,737 元），因原告未補足該款項，乃依合約附件之約定條款第15條第9 項之約定，陸續扣抵自104年3月份起應付之貨款，是被告即係依約自104年3月份起應付貨款中開始扣抵，且因其間原告從未補足而僅得繼續扣抵至104年5 月份上半月款項，並曾於104年6月1日匯款扣抵後之餘額55,570元予原告，顯見被告並無原告所述違約拒付貨款或有何提前扣款之情。再如原告未能達成約定營業額時，被告雖亦得選擇依約定條款第7條第2項前段、第15條第4 項之約定，請求原告限期改善、懲罰性違約金以及行使逾30日未改善時之合約終止權，但該等約定並不影響被告本得行使約定條款第15條第9 項扣抵貨款之權利，且被告選擇不行使第15條第4 項之權利，實亦較有利於原告。綜上以觀，原告實係因其本身業績下滑、經營困難，始片面決定於 103年4 月15日提前終止系爭合約撤櫃，被告並未違約；而原告於違約後本可將相關設備拆除或搬遷，卻仍持續占用前開櫃位，被告方屬遭受損害之一方，故原告請求被告給付上開費用及賠償損失，自不可採等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠兩造於102年12月7日簽訂系爭合約，約定由被告提供坐落於被告三多店之部分商場供原告設置專櫃（編號：0000000 號）經營，使用期間自102年12月20日起至106年2 月28日止之事實。
㈡原告已於104年5月27日起停止在前開專櫃營業之事實。
㈢原告於合約第1年度之營業額確未達29,380,000元之事實。
四、本院之判斷：
原告起訴主張兩造於系爭合約中並無保證營業額之約定，約定條款亦非可認屬系爭合約之內容，被告卻以原告於合約第1 年度營業額未達29,380,000元為由，逕依約定條款之相關約定抵扣應撥付予原告之營業款項，迄今仍積欠其1,473,741 元未償，其復因系爭合約之終止而受有不能使用裝潢之損害3,758,846 元，故請求被告依約給付上開剋扣之款項及賠償其所受損害等語，惟為被告所否認，並以前開情詞置辯。是本院應審酌之爭點厥為：㈠兩造有無就保證營業額達成協議？㈡約定條款是否構成系爭合約之內容而具有拘束兩造之效力？㈢被告以原告於合約第1年度之營業額未達29,380,000 元為由，逕依約定條款之相關約定抵扣應撥付予原告之營業款項，是否有據？原告請求被告給付前述未償款項及對其負損害賠償責任，有無理由？茲分述本院之判斷如下：
㈠兩造於102年12月7日簽訂系爭合約之事實，業經原告提出原證1為證（見本院卷第9至10頁），並為兩造所不爭，堪認屬實。觀之原證1第2頁之「保證營業額」欄位中，已經勾選保證營業額之計算方式「年結算」，並載明各該合約年度之保證營業額數額，而系爭合約復經原告蓋用公司大小章於其上，可認兩造應有保證營業額之約定。原告就此雖主張：兩造於所簽立之原證7 上本無任何關於保證營業額之約定，係被告嗣後利用兩造另行簽署原證1之機會，自行於原證1上添加有關保證營業額之約定，並非兩造合意之內容云云。然兩造係於102 年10月12日達成保證營業額之約定乙情，業經證人費金基證述：在102 年10月12日當天談的時候有伊有提到目標營業額，目標營業額的計算是原告在高雄市中山路有另一家分店，據原告稱月營業額在3,500,000元至4,500,000元，所以設定在伊等這邊的目標營業額第1 年是47,000,000元，當作伊等努力的目標，以目標營業額當一個基礎，再算一個保證營業額，保證營業額伊等當場有提到，如果未達到要賠償被告損失，這個計算標準伊等以目標營業額的65% 做為保證營業額，這個數字有跟原告確認，原告3 位股東（原告法定代理人蔡銘正、證人高溢男及黃智威）有自己討論，最後由證人高溢男代表原告當場表示沒有問題，兩造即於同日簽立被證 5，其後除原告有提出變更公司名稱之要求外，其他設櫃條件都沒有變等語明確（見本院卷第156 頁），並有經兩造用印確認無誤之被證5 存卷可參（見本院卷第66頁）。證人高溢男就此雖仍證稱：伊等堅持抽成不能超過8%，且不能有保證營業額，因為在家樂福全部沒有這些，保證營業額伊等一直都不同意，102年10月2日沒有跟被告談保證營業額，時間久了伊忘記有沒有談，但伊確定伊等不會同意，保證營業額的部分伊等一直認為是沒有答應云云（見本院卷第159頁），但觀之其既已證稱：被證5係於102年10月2日當天簽的等語（見本院卷第159 頁背面），則如當日兩造確未就保證營業額之部分進行協商並達成共識，何以原告會同意簽立載有保證營業額相關內容之被證 5？實已與常理不符。又證人高溢男對此雖進一步證述：因為102年10月2日當天沒有針對保證營業額部分討論，伊回來後看到有保證營業額，又再回去跟對方說伊等不能包底，後來被告就寄了沒有保證營業額的契約書（即原證7）給伊等云云（見本院卷第159頁背面），然其嗣卻又當庭改稱：在104年2月25日之前伊等完全不知道有保證營業額等語（見本院卷第160 頁背面），則其前後陳述既顯有不一，自屬難以採信。況若兩造間確無保證營業額之約定，且原告亦不知悉系爭合約內存有保證營業額之相關約款，何以原告於104年2月25日與被告進行洽談時，在已爭執約定條款屬定型化契約條款而不予承認其契約效力之情況下，不僅未一併爭議有關保證營業額之相關約定並未經其同意，反向被告表明：「本公司針對此事願以200,000 元為賠償金，則營業至4/15撤櫃。但保證營業額則請貴司不予追究。」，有經原告法定代理人簽名確認之廠商洽談紀錄表1 份足參（見本院卷第59頁），亦與一般常情有悖。綜此，自足徵證人高溢男前開所證兩造並未達成保證營業額協議云云，要屬迴護原告之說詞，難以憑採。再觀之原證1 上所載有關保證營業額之約定，實與被證 5上之記載相符，此經對照原證1、被證5可明。而依證人高溢男所證：伊有全程參與原告設櫃於被告三多店之協商、簽約過程，「小蒙牛餐飲有限公司」在雙方談論本件設櫃事宜時已成立4 年多，而伊本身在成立「小蒙牛餐飲有限公司」前，亦已從事飲食業務達5、6年之時間等語（見本院卷第158頁背面至第159頁），足見原告於締約之際已屬營業多年之餐飲公司，而參與本件締約過程之證人高溢男亦具有豐富之飲食業務相關經驗，且保證營業額約定之有無，對於原告而言實屬至關重大，業經證人高溢男證述如前，果若原證1 有關保證營業額之相關記載係屬被告於事後所自行增加未經兩造約定之事項，依原告及證人高溢男所具備之前開社會經驗及通常之智識程度，原告又豈有可能會在不仔細確認契約內容之情況下，即率自於原證1 上用印確認？原告就此固再稱：兩造於協商過程中，因原告表示無法接受保證營業額，故被告以將原為8%之抽成額提高為10%之方式，同意取消保證營業額，並將差額2 %回饋在原告之水電費上，然因證人費金基表示仍須將保證營業額記載於系爭合約上，被告總公司始會同意，是故系爭合約上仍存有保證營業額之形式上記載云云。然證人費金基已證稱：伊與原告有談到抽成的問題，原告表示希望用8%當作抽成額，但伊等有提到伊等公司對餐飲的部分底限是10 %，後來經過討論後，原告堅持用8%，伊等就提出年營業額15,000,000元以下用10%，超過的部分用8%，102年10月18日當天原告也有同意，後來原告回去算了之後，認為還是有落差，就提出一個2%的部分，用15,000,000元乘以2 %會有300,000元的差額，伊跟原告說這300,000 元伊沒辦法保證要怎麼處理，只能盡量用一些費用收取的項目作補貼，伊沒有答應也沒辦法保證，正式合約上也沒有記載，亦沒有向原告表示原證 1上保證營業額之記載僅為形式上提供予被告總公司看，實際上並無拘束兩造之效力之情等語綦詳（見本院卷第156 頁背面、第157 頁背面），而依原告所呈其事後與證人費金基談話之錄音譯文，亦難認證人費金基有何承認原告所稱因抽成額提高2%，故系爭合約上保證營業額之約定即僅係形式上記載而不具法律上效力之情事；況如原告確可達成所約定之保證營業額，則依兩造簽訂被證 5前於102年9月10日所先行簽立之被證 4（見本院卷第65頁）上所載之9%抽成額計算，以合約第1 年度之保證營業額29,380,000元為例，其抽成額為2,644,200元（計算式：29,380,000元×9%＝2,644,200元）
，而如以變更後被證5 所載之抽成比率計算，其抽成額則為2,650,400元（計算式：15,000,000元×10%＋14,380,000元
×8 %＝2,650,400元），實亦相差無幾，難以佐認原告所稱
有因調高抽成額而免除保證營業額之情事。基此，足證兩造確因有保證營業額之合意，始先後將相同之約定內容記載於被證5、原證1上甚明。至原告雖猶謂：原證 7上並無有關保證營業額之記載，原證 1上之相關記載顯係被告嗣後自行添加云云。然原證7實係兩造於102年10月12日簽立被證 5之設櫃條件表後，為供原告確認其公司基本資料而預先由被告製作交予原告審閱之非正式合約乙情，已經證人費金基證稱明確（見本院卷第157 頁），並有曾渝蓁（即被告負責印製原證7之承辦人員）所出具之事證陳述書1份在卷可稽（見本院卷第67頁）；再參以原證 7上根本無兩造之用印，亦未記載作為系爭合約重要之點之合約期間，甚至連被告之公司名稱亦有所缺漏，有原證 7附卷可參（見本院卷第22至23頁），益徵原證 7並非兩造之正式簽約文件甚明，原告自亦無從以原證7上無保證營業額之記載為由，主張原證1上有關保證營業額之約定係屬被告嗣後自行添加者。從而，兩造確已於102年10月12日達成保證營業額之約定，始將之記載於被證5、原證1上，原證7則僅係被告於簽立正式合約前為供原告確認其基本資料及契約形式之用而先行寄送予原告者，不具任何法律上之效力等事實，既堪認定，自難認有何原告所稱兩造於原證7原無保證營業額之約定，係因被告利用簽立原證1之機會自行添加之情事存在。
㈡約定條款已連同原證 1之正式合約書一起寄給原告，原告用印完後再將合約寄回給被告，寄回的時間係由原告掌控之事實，業經證人費金基證述明確（見本院卷第157 頁背面）。再觀諸系爭合約前言亦已載明：「……除本合約約定外，悉依乙方（即原告）已收受甲方（即被告）之西元2009年7 月版『專櫃廠商設櫃約定條款』餐飲類專櫃版、『商場管理辦法』、『廠商禮券管理辦法』及『商場裝修管理辦法』之約定辦理」，第4 條復訂明：「本合約之附件均為本合約之一部分，與本合約有相同法律效力。」，此有經兩造用印確認之原證1 在卷可憑，足見原告確已收受系爭合約之附件，並經審閱內容後，因同意該附件之內容始用印寄回予被告。原告雖仍一再爭執其確未於簽約時收受約定條款，且該條款屬對其顯失公平之定型化契約條款，主張不受約定條款之拘束云云。但衡以原證1僅區區2頁之內容，且係由被告寄送予原告後，始由原告用印寄回者，以原告所具備之智識程度及社會經驗，已難認其會在未充分審視其上記載之契約內容之情況下，即貿然用印寄回予被告；且若其確未收受約定條款等附件，又何以會不立刻向被告就此提出異議，反遲於已事隔1 年後之104年2月間，始行爭執從未收受該等附件？堪認原告所稱其於簽約時從未收受約定條款之主張，實與一般社會常情有別，難以採信。又依約定條款之形式觀之，固可認屬被告事先擬定之定型化契約條款，但該等約款既經原告充分審認後始用印寄回予被告，而系爭合約第4 條亦已明文該等條款屬系爭合約之一部分，約定條款自已合法訂入系爭合約。參以證人高溢男亦自陳：「今天是因為後面是小蒙牛股份有限公司平平都是大，你們比較大，同樣我們都是已經有稍具規模的，我們有什麼爭議你們不要直接給我們扣款，我們用協商……」等語，有原告所提出之錄音譯文1 份可憑（見本院卷第146 頁），足認兩造均為具有相當營運規模之企業體，再徵之系爭合約抽成額之數額係經兩造於協商後所訂定之事實，如前所述，可證原告應具有與被告協商變更契約條件之實力，難認有何因談判能力不對等而無法充分磋商之情事存在。則原告在已充分了解約定條款內容之情況下，經斟酌自身因此所可能取得之經濟利益及所應承擔之風險後，猶自願與被告締結系爭合約，縱約定條款中確有何免除或減輕被告責任，而加重原告責任之條款，亦難認該等條款對原告有何顯失公平之處，原告此部分之主張，復無可取。是約定條款既為系爭合約之一部分，且無應依民法第247條之1排除其效力之情事存在，原告自仍應受約定條款之拘束。
㈢原告於合約第1年度之營業額確未達兩造所約定 29,380,000元保證營業額之事實，業為兩造所不爭，堪認屬實，依約原告即應補足依實際營業額與前開保證營業額間差額所計算之抽成額予被告。原告雖爭執被告應依約定條款第15條第4 項之約定，先行限期命原告改善，不得逕予扣款云云。然觀之約定條款第7條第2項係約定：「如乙方未能達成約定之保證營業額/保證抽成額，甲方得依第15條第4項約定辦理；且專櫃合約屆滿或終止而消滅後，乙方仍應補足按全合約期間以實際營業額及保證營業額/ 保證抽成額之差額，與正品抽成率相乘所計算之抽成，如乙方正品抽成率有兩種（含）以上者，以較高者計算。」，而約定條款第15條第4 項則約明：「乙方如有違反專櫃合約之約定，經限期10日改善而不改善者，甲方得向乙方請求自收到書面通知至改善之日止，按該階段平均單日目標營業額與正品抽成率相乘所計算之抽成總額按日給付懲罰性違約金；倘乙方於收到書面通知後30日內仍未改善，以重大違約論，甲方並得逕行終止專櫃合約。倘致甲方或第三人受有損害者，並應負損害賠償責任。」依此，約定條款第7條第2項既謂被告「『得』依第15條第4 項約定辦理」，其用意自僅係在賦予被告於原告未能達成保證營業額時，亦得向原告請求懲罰性違約金及逕行終止系爭合約，並未排除原告得依約請求原告補足抽成額之權利。而依約定條款第15條第9 項之約定：「乙方於專櫃合約期間或屆滿、終止後積欠費用、款項、違約金或損害賠償金者，甲方得自應付帳款中逕行扣抵後，無息返還餘額；如有不足者，乙方應於甲方催告後5 日內補足。」，被告本得於系爭合約存續期間內就前開抽成額之差額逕自扣抵應付予原告之帳款，不以系爭合約已終止為限，故原告主張被告應依約定條款第15條第4 項之約定要求其先行改善，不得逕自扣款云云，自不足採。則被告於合約第1年度（102年12月20日至104年2月28日）結束後，依約結算後通知原告該年度保證營業額（即29,380,000元）與原告實際營業額（即16,056,553元）之差額，以10%抽成率計算後原告應補抽成1,311,178元（含稅應付金額為1,376,737 元），因原告始終未補足該款項，乃依約定條款第15條第9 項之約定，陸續扣抵自104年3月份起應付之貨款至104年5 月份上半月，並於104年6月1日將扣抵後之餘額匯款55,570元予原告，經核於系爭合約之約定並無不合，原告自無從據此主張被告違約而終止系爭合約，亦不能認被告有何剋扣貨款未償之情事。又原告終止系爭合約既非適法，其主張因可歸責於被告之情事致系爭合約無從繼續履行，因而受有不能使用裝潢之損害云云，亦非有據。
㈣從而，原告主張其已依法終止系爭合約，並於契約終止後依民法第263條、第260條之規定、系爭契約之法律關係，請求被告給付原告5,232,587元（計算式：1,473,741元＋3,758,846元＝5,232,587元），及自起訴狀繕本送達翌日即104年9月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回之。
貳、反訴部分：
一、反訴原告起訴主張：反訴被告自104年5月27日起片面停止營業，構成約定條款第15條第2 項之重大違約要件，反訴原告乃於104年7 月2日寄發存證信函予反訴被告終止系爭合約，該存證信函並於104年7 月3日送達反訴被告，是系爭合約已經反訴原告合法終止，依約定條款第15條第5 項之約定，反訴被告另應給付按全合約期間以實際營業額及保證營業額之差額與正品抽成率相乘所計算之抽成補足款，以及按單月份最高抽成金額計算之懲罰性違約金。而就兩造就合約第2 年度（104年3月1日起至105年2 月28日止）所約定之保證營業額為27,000,000 元，反訴被告實際營業額為1,352,128元，不足抽成差額為2,564,787 元，反訴被告應付之含稅金額為2,693,027元，另合約第3年度（105年3月1日起至106年2 月28日止）之保證營業額為29,000,000元，尚無實際營業額，反訴被告依約應補抽成額2,900,000元，含稅金額3,045,000元，再合約期間單月份最高抽成金額為103年2月份之206,396 元，反訴被告應依此等金額給付反訴原告懲罰性違約金，經就上開款項加總並與反訴被告104年5月份下半月貨款97,034 元相互抵銷後，反訴被告尚積欠反訴原告5,847,389元（計算式：2,693,027 元＋3,045,000元＋206,396元－97,034元＝5,847,389 元），為此爰依系爭合約之法律關係，請求反訴被告償還上開款項等語，並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告5,847,389元，及自103年5 月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則辯稱：反訴原告違約在先，反訴被告已終止系爭合約，故反訴原告請求反訴被告給付前開款項，即無理由等語，並聲明：㈠反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
三、本院之判斷：
㈠約定條款第15條第2項約定：「乙方若無故空櫃未營業達1日、停業、歇業、解散、清算、破產、公司重整，或經法院或行政執行處搜索、扣押、強制執行等情事者，以重大違約論，甲方得終止所有專櫃合約，乙方不得要求返還已繳之任何費用；倘甲方未主張終止時，乙方應補足按全合約期間以實際營業額及保證營業額/ 保證抽成額之差額，與正品抽成率相乘所計算之抽成，如乙方正品抽成率有兩種（含）以上者，以較高者計算。」、第15條第5項則訂明：「依前4項之約定終止合約時，乙方除應補足按全合約期間以實際營業額及保證營業額/ 保證抽成額之差額，與正品抽成率『如乙方正品抽成率有兩種（含）以上者，以較高者計算』相乘所計算之抽成外，並應給付合約期間內單月份最高抽成金額，作為懲罰性違約金，倘有其他損害，並應賠償之。」本件反訴原告並無反訴被告所指前開違約情事，是反訴被告終止契約自不合法，其自104年5月27日起片面停止營業，核屬約定條款第15條第2 項之重大違約，依約反訴原告自有權終止系爭合約。又反訴原告於104年7 月2日寄發存證信函予反訴被告終止系爭合約，該存證信函並於104年7 月3日送達反訴被告，復有臺北市府郵局存證號碼000542號存證信函、收件回執等件在卷可稽（見本院卷第60至64頁），是系爭合約已因反訴原告終止契約之意思表示送達於反訴被告而終止，則依約定條款第15條第5 項之約定，反訴被告自應給付按全合約期間以實際營業額及保證營業額之差額與正品抽成率相乘所計算之抽成補足款，以及按單月份最高抽成金額計算之懲罰性違約金。查反訴被告就合約第1 年度所不足之抽成差額業經反訴原告以扣抵應付帳款之方式而補足，已如前述，惟就合約第2年度所約定之保證營業額為27,000,000 元，反訴被告實際營業額則僅1,352,128元，不足抽成差額為2,564,787元，反訴被告應付之含稅金額為2,693,027元，另合約第3年度之保證營業額為29,000,000元，尚無實際營業額，反訴被告依約應補抽成額2,900,000元，含稅金額3,045,000元等情，業有反訴原告所提出之帳款一覽表可稽（見本院卷第82頁），就上開尚欠之抽成差額，反訴被告自應依約給付予反訴原告。又反訴原告就反訴被告所主張於系爭合約期間內之單月份最高抽成金額為103年2 月份之206,396元乙節並無異議，則反訴原告主張反訴被告應再給付其懲罰性違約金206,396 元，亦有理由。再反訴被告就反訴原告所稱尚有104年5月份下半月貨款97,034元未支付予反訴被告之事實亦無爭議，反訴原告並同意以此數額與反訴被告應給付之前開款項相互抵銷，從而，反訴原告所得請求反訴被告給付之數額即為5,847,389元（計算式：2,693,027元＋3,045,000元＋206,396元－97,034元＝5,847,389元）。
㈡綜上，反訴原告依約定條款第15條第2 項之約定終止系爭合約，並依約定條款第15條第5 項之約定，請求反訴被告給付上開抽成額差額及懲罰性違約金，為有理由，應予准許。惟就遲延利息請求部分，反訴原告並未提出其可自103年5月13日起即行起算遲延利息之有效論據，其遲延利息自僅能自反訴起訴狀繕本送達反訴被告之翌日即104 年10月21日起算，是反訴原告依約定條款第15條第5 項之約定，請求反訴被告給付5,847,389元，及自104年10月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之主張，則無依據，應予駁回。
四、本件反訴原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，均核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請則失所附麗，應予駁回。
參、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論駁，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，反訴原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 13 日民事第七庭 法 官 許勻睿
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 5 月 13 日書記官 沈彤檍