臺灣臺北地方法院104年度重訴字第764號

• 裁判案由: 債務人異議之訴等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 105 年 01 月 30 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　104年度重訴字第764號原　　　告　洪純琄
訴訟代理人　李鳴翱律師
複　代理人　駱國堯律師
被　　　告　施寶淑
訴訟代理人　李富祥律師
上列當事人間債務人異議之訴等事件，本院於民國105 年1 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告對原告所有如附表所示不動產所設定之抵押權所擔保之違約金債權於超過新臺幣壹佰肆拾萬肆仟肆佰叁拾叁部分不存在。
本院一○四年度司執字第六○八八四號拍賣抵押物強制執行事件，於執行債權額逾新臺幣壹佰肆拾萬肆仟肆佰叁拾叁元部分之強制執行程序，應予撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2
款、第7 款及第2 項定有明文。查原告起訴請求（一）確認被告就原告所有如附表所示不動產（下合稱系爭不動產）所設定之抵押權所擔保債權新臺幣（下同）728 萬元不存在；（二）被告應將系爭不動產於民國99年9 月15日所為之第二順位普通抵押權（下稱系爭抵押權）之設定登記予以塗銷；（三）本院104 年度司執字第60884 號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件）所為之強制執行程序，應予撤銷。嗣原告於104 年9 月30日具狀追加訴之聲明：確認被告就系爭抵押權所擔保債權之違約金債權不存在；復於104 年12月21日提出民事準備二狀，變更聲明為：（一）確認被告就原告所有系爭不動產所設定之抵押權所擔保之債權不存在；（二）系爭執行事件所為之強制執行程序，應予撤銷；（三）被告應將系爭不動產於99年9 月15日所為之系爭抵押權之設定登記予以塗銷。經核原告變更聲明之基礎事實與起訴之基礎事實係屬同一，二訴之原因事實有其社會事實之共通性及關聯性，並就原請求所主張之事實及證據資料得加以利用，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，且被告於訴之變更無異議，仍為本案之言詞辯論，揆諸上開規定，應予准許。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。原告主張系爭抵押權擔保之本金728 萬元、遲延利息168 萬7346元均已清償，為被告所不爭執，故該部分並無確認利益存在，至原告主張系爭抵押權並無違約金之擔保債權存在，既為被告所否認，兩造間就系爭抵押權所擔保之違約金債權存在及範圍有所爭執，且攸關原告所應負清償債務之額度，原告主觀上認其法律上之地位有不安狀態，故原告自有提起該部分確認之訴之法律上利益。
貳、實體方面：
一、原告主張：被告與訴外人施慶堂、鄭大鈞分工合作對原告進行詐騙，由鄭大鈞與原告建立男女關係，謊稱其欲與原告結婚，且表示其需創業為由，要求原告提供所有系爭不動產作為擔保，向被告借款800 萬元，並於99年9 月10日由原告與鄭大鈞共同簽發票面金額800 萬元之本票一紙（下稱系爭本票）予被告，且於99年9 月15日設定第二順位、權利價值為1280萬元之系爭抵押權作為擔保，詎鄭大鈞得款後消失無蹤，被告持系爭本票向本院聲請100 年度司票字第5606號裁定（下稱系爭本票裁定），並聲請本院以101 年度司執字第50040 號強制執行原告系爭不動產。原告以系爭借款係受被告及鄭大鈞等人共同詐騙，在不清楚簽發本票及抵押借款之意義之情形下為之，係精神錯亂中借款、簽發系爭本票、設定系爭抵押權，該等意思表示無效，依法提起債務人異議之訴（下稱前案），經臺灣高等法院102 年度重上字第100 號判決確認被告對原告就系爭本票債權即系爭抵押權所擔保之債權，於超過728 萬元及自99年12月12日起至清償日止按年息6 ％計算之利息部分不存在，並判命被告應將上開抵押權超過728 萬元部分之設定登記塗銷，並撤銷該部分之強制執行程序，經最高法院103 年度台上字第1777號裁定駁回原告上訴確定在案，故系爭抵押權所擔保範圍應僅限於前揭728 萬元之債權本息，超過部分不存在。其後原告根據上開確定判決，委由代書將系爭抵押權之擔保債權變更登記為728 萬元，並於102 年10月22日即前開執行程序之拍賣期日，提出現款9,035,020 元清償上開確定判決所認之債權本金及遲延利息，系爭抵押權所擔保之債權已清償完畢，系爭抵押權之設定登記自應全部塗銷。詎被告另以系爭抵押權尚有違約金云云，再次聲請拍賣系爭不動產，經本院103 年度司拍字第317 號裁定准予拍賣，被告旋即持以強制執行，惟系爭抵押權所擔保之債權與系爭本票債權實為同一，原告清償本票債權後，系爭抵押權所擔保之主債權即不存在，違約金亦應失所附麗，系爭抵押權基於從屬性亦隨同消滅，且原告不知有違約金之約定，兩造並未就違約金之約定達成合意，被告所稱之違約金債權約定每年高達本金之108 ％，違反刑法重利罪，依民法第71條規定為無效，縱令該違約金之約定有效，亦應全部予以酌減，被告無違約金之債權可優先受償，被告仍聲請拍賣抵押物自屬妨害原告所有權之完滿行使，請求確認系爭抵押權擔保債權不存在及塗銷登記。又被告所持執行名義為無確定判決效力之拍賣抵押物裁定，原告於前案判決確定後已清償系爭抵押權所擔保之債權本息共9,035,020 元，此部分之借款及違約金債權併同消滅，為執行名義成立前之事由，原告自得依強制執行法第14條第2 項提異議之訴。爰依強制執行法第14條、民法第309 條、第307 條、民法第767 條第1 項規定提起本件訴訟。並聲明：（一）確認被告就原告所有系爭不動產所設定之抵押權所擔保之債權不存在；（二）系爭執行事件所為之強制執行程序，應予撤銷、（三）被告應將系爭不動產於99年9 月15日所為之系爭抵押權之設定登記予以塗銷。
二、被告則以：被告否認有詐騙原告之行為，且案經檢察官偵查終結對被告為不起訴處分確定，另前案判決確認被告對於原告之債權存在。原告針對系爭本票裁定之執行名義及本票強制執行程序提出債務人異議之訴，系爭本票裁定及強制執行程序，其債權內容為本票金額800 萬元及票款利息年息6 ％，並無涉及抵押權設定登記之違約金。臺灣高等法院102 年度重上字第100 號民事判決主文第2 項所指債權超過728 萬元不存在部分，係指本票債權（即抵押權本金債權），並非指違約金債權，且該判決僅就本票裁定之債權（未包含違約金）及利息為裁判，裁判內容並未論述違約金債權部分。兩造約定原告如有未按期清償違約之情形，應依約定給付違約金，而原告於99年12月12日還款期限逾期不還，已經違約，縱原告事後清償本金及本票利息，然對於清償之前已經造成之違約事實，仍應依約給付違約金。本院101 年度司執字第50040 號本票強制執行事件，通知債權人即被告受領之案款，依強制執行金額計算書所載，只有本票債權原本728 萬元及按年息6 ％計算之票款利息，並無系爭抵押權設定擔保範圍之違約金。依兩造設定系爭抵押權之抵押權設定契約書約定，系爭抵押權除擔保債權原本外，另有每萬元每日以30元計算之違約金，亦在擔保範圍，被告於系爭執行事件強制執行程序請求原告清償之違約金數額為10,046,400元，依抵押權設定契約書約定，債務清償日期為99年12月12日，自99年12月13日起至103 年10月21日止違約期間以46個月計算，約定違約金應為30,139,200元（計算式：728 萬×108 ％÷12
×46＝30,139,200元）。被告僅依違約金年利率36％為請求
（計算式：728 萬×36％÷12×46＝10,046,400元）。刑法
修正重利罪之規定，與民事債務清償責任並無關係，且本件借款債權成立於99年9 月間，原告自99年12月13日起違約，原因事實均發生於刑法第344 條修正前，自無修正條文之適用。縱有違約金過高之情形，該約定並非無效。原告未依約清償違約金，被告對於原告仍有違約金債權存在，自得依法聲請拍賣抵押物求償，原告訴請塗銷系爭抵押權及撤銷強制執行程序，並無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第118頁）：
（一）原告與訴外人鄭大鈞於99年9 月10日共同簽發票面金額800 萬元之系爭本票予被告，原告並於99年9 月15日提供其所有系爭不動產，設定擔保債權總金額為1280萬元、債務清償日期99年12月12日、違約金每萬元每日以30元計算之第二順位普通抵押權予被告，作為向被告借款800 萬元之擔保。
（二）被告持系爭本票向本院聲請系爭本票裁定，並持系爭本票裁定向本院聲請強制執行系爭不動產，經本院101 年度司執字第50040 號強制執行事件受理。原告前以系爭本票及系爭抵押權所擔保之債權均無效，提起債務人異議之訴，經臺灣高等法院102 年度重上字第100 號判決確認被告對原告就系爭本票債權即系爭抵押權所擔保之債權，於超過728 萬元及自99年12月12日起至清償日止，按年息6 ％計算之利息不存在，被告應將系爭抵押權超過728 萬元部分之設定登記塗銷，並撤銷該部分之強制執行程序，經最高法院103 年度台上字第1777號裁定駁回確定。原告嗣於103 年10月21日清償系爭抵押權所擔保之借款即本票票款之本金728 萬元及遲延利息168 萬7364元。
（三）被告以系爭抵押權尚有違約金，聲請拍賣系爭不動產，經本院103 年度司拍字第317 號裁定准予拍賣，被告持以聲請強制執行，經系爭執行事件受理。
（四）原告對被告、訴外人施慶堂提起重利罪之告訴，經臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官以103 年度偵字第10069 號處分不起訴，並經臺灣高等法院檢察署103 年度上聲議字第9077號處分駁回再議確定。
五、經本院偕同兩造協議整理本件爭點為：
（一）系爭抵押權所擔保之債權是否已清償完畢？
1. 系爭抵押權設定契約書所載「每萬元每日以新台幣參拾元計算」之違約金約定是否無效？
2. 上開違約金之約定是否過高？倘違約金過高，原告得請求酌減之數額為何？
（二）原告請求塗銷系爭抵押權之設定登記，有無理由？
（三）原告請求撤銷系爭執行事件強制執行程序，有無理由？
六、茲一一論述如下：
（一）系爭抵押權設定契約書所載「每萬元每日以新台幣參拾元計算」之違約金約定是否無效？
1. 原告主張被告不認識原告，不知悉有違約金之約定，兩造未就違約金之約定實際商議並達成合意，然為被告所否認。查：
⑴ 按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限。民法第861 條第1 項定有明文。又抵押權所擔保之債權如何，應依設定登記內容定之，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利。兩造均不爭執原告於99年9 月15日提供其所有系爭不動產，設定擔保債權總金額為1280萬元、債務清償日期99年12月12日、違約金每萬元每日以30元計算之系爭抵押權予被告，作為向被告借款800 萬元之擔保等情，並經被告提出系爭抵押權設定契約書、系爭不動產登記謄本、他項權利證明書等件為證（見本院卷第55至61頁）。故關於違約金之約定，已登記成為系爭抵押權設定契約內容之一部分。
⑵ 又經本院調取臺北地檢署103 年度偵字10069 號重利案件，原告對被告及訴外人施慶堂提起重利罪告訴時，已提出該紙99年9 月10日之借據，並於告訴狀稱係被迫簽下借據；而施慶堂於103 年2 月20日警詢時稱：「是告訴人來向我表示：她欠別人錢，需要我借新臺幣800 萬元給她」、「新臺幣800 萬元中有500 萬元新臺幣是歸還告訴人之前所借之款項，再扣除新臺幣800 萬元的3 ％利息每個月24萬，借3 個月總利息為72萬元…我於99年9 月16日於臺灣中小企業銀行匯款給告訴人洪純琄209 萬8960元。」、「我於借據上有表示，若逾期不歸還該借款，告訴人需付違約金每逾1 日、每萬元以30元計付，即是每日以新臺幣800 乘以30元，所以是每日2 萬4000元違約金，每月就是2
萬4000元新臺幣再乘30日，即是72萬元新臺幣。」等語，於103 年4 月22日檢察官訊問時稱：「我跟施寶淑調錢來借給告訴人」、「我借錢給他也有設定抵押權，我設定1280萬元的抵押權在告訴人的房屋土地」、「（問：你跟告訴人之間除了有設定抵押權外，有無簽任何文件？有，借據、本票。本票簽800 萬元，借據一樣寫800 萬元。」、「（問：有無約定借款期限？）有，他是99年9 月借的，他說99年12月就還我錢」等語，被告亦稱：「（問：你是否知道施慶堂跟你調錢是要借給告訴人嗎？）我不知道這個人，但我知道用途是要借給人家。」、「我出資400 萬元」、「錢都是請施慶堂處理」、「（問：當時施慶堂有無跟你說他借人家錢800 萬元，利息如何計算？）好像有說是3 分。」等情無訛，有系爭借據、刑事告訴狀、調查筆錄、訊問筆錄附於前開重利案件偵查卷宗可稽。
⑶ 另觀諸卷附之系爭借據（見本院卷第54頁）明確記載：「洪純琄小姐向施寶淑小姐借款新臺幣捌佰萬元正，訂於民國九十九年十二月十二日還款，逾時不還，願付違約金每逾一日每萬元以新臺幣30元計付」等語，並經原告及保證人鄭大鈞簽名蓋章。系爭抵押權設定契約書亦記載債務清償日期為99年12月12日，違約金為每萬元每日以30元計算，權利人為被告，義務人兼債務人為原告，並經兩造蓋章，且經登記為系爭抵押權設定內容，有系爭抵押權設定契約書、系爭不動產登記謄本附卷可參。原告為系爭借款債務人及系爭抵押權設定之債務人兼義務人，且系爭抵押權設定契約書就違約金所登載之計算方式與系爭借據相同，是難認原告不知系爭抵押權登記之違約金內容。綜合上情，堪信被告與訴外人施慶堂共同出資借款予原告，以被告名義為借款人，原告並有簽立本票及借據，復設定系爭抵押權予被告，應認兩造就系爭借據及系爭抵押權設定內容確實達成合意，原告應受拘束。原告主張兩造就違約金之約定不成立云云，並不可採。
2. 原告另主張係在受訴外人鄭大鈞半哄半強迫之下，由鄭大鈞攜同前往施慶堂所營地下錢莊，遭鄭大鈞、施慶堂及其他不詳人士圍住，形同遭壓制而簽名，從簽署本票、借據，直到持原告印鑑證明前往辦理系爭抵押權設定，原告均未親自辦理，全係由鄭大鈞、施慶堂等人主導完成，原告並無作成本件相關法律行為之意思，而係遭鄭大鈞所利用，且以原告精神狀態及外部環境，並無法正確判斷簽署系爭借據對自身權益之影響云云。惟經本院調取臺北地檢署99年度偵字第20117 號詐欺案件偵查卷宗，原告於警詢時陳稱：「我與鄭大鈞係於98年12月間，在…（永春菜市場內）因為我家的主臥室及油漆脫落需修繕，所以我就帶他至我住處…才認識。鄭大鈞向我誆稱要修繕主臥室及油漆脫落，但認識6 個月，我們就變成男女朋友，房屋也都沒有修繕，並於99年6 月7 日，在我家…藉機向我謊稱需要創業，且說要娶我，叫我將房屋權狀借他貸款…500 萬元，我不疑有他，即將…房屋權狀、印鑑證明等資料借他貸款500 萬元，俟500 萬撥到臺灣土地銀行西三重分行我的帳戶內，當我將500 萬元領出借給鄭大鈞後，…之後就棄我不理」、「於99年6 月10日約12時許，鄭大鈞帶我到…『睿成律師事務所』找余定為（、彭玉婷及『台特企管顧問有限公司』的劉裕昌…借錢，彭玉婷及劉裕昌說因為借貸沒辦成，所以向我詐收了…1 萬9,000 元的手續費…。他又於99年6 月17日帶我及『萬通投資管理公司』的余定為到『東華代書事務所』…找1 位林春諒代書辦理房屋的第2 胎借貸，向金主陳志祥先生房屋設定800 萬元，實借500 萬元。（問：你是否同意鄭大鈞以妳所有之土地權狀抵押借款？）我不同意。是他說要幫我付房貸及水電瓦斯費，我才被騙的。…因為是鄭大鈞在場半哄半騙，我以為他真的愛我，會娶我，所以我還是傻傻的簽名了」等語。嗣原告於99年9 月間向被告借款800 萬元、簽發系爭本票、設定系爭抵押權後，於99年10月1 日自行撰狀向臺北地檢提出詐欺告訴，再於99年12月13日偵查中陳稱：「…我一開始不答應（借錢），但後來他一直要求，所以我很勉強答應，我去借的當時就發現是地下錢莊。…我當時只是想說借他短期週轉，所以沒有當場拒絕。…（為何6 月份在警察局提告後，於9 月份又借款800 萬予鄭大鈞？）9
月12日被告鄭又告訴我，有其他資金需求要做加盟展，…因為他說加盟展做完之後就有錢可以還我，我又再相信他一次，所以又借他了。…（問：3 張本票發票人洪純琄是否為你親自簽名？）是。我是自由意識下簽的…」等語（見臺北地檢署99年度偵字第20117 號卷第38頁至第40頁、第29頁、第30頁、第107 頁至第109 頁、第127 頁、第128 頁），足見原告係因與鄭大鈞間感情關係，願為鄭大鈞借款、簽發本票，並提供系爭不動產設定抵押權，且於系爭借款、簽發系爭本票等過程，初對鄭大鈞有所質疑及猶豫，後均在其自由意思下決定仍為鄭大鈞貸款，原告主張無作成本件相關法律行為之意思云云，顯不可採。又原告提出之診斷證明書、財團法人台灣省私立台北仁濟院附設新莊仁濟醫院診斷書、精神科門診初診病歷摘要尚無從證明原告於簽立系爭借據時處於無意識狀態或不理解其意，另觀諸原告所提出之精神科門診初診病歷摘要（見本院卷第10頁），載明原告早年在美國求學，後自美返國工作，曾任職會計師事務所，後進入美商美林證券股份有限公司服務，收入高，另參酌原告於臺北地檢署99年度偵字第20117 號詐欺案件警詢時所為陳述，應認原告對於簽發系爭借據之意義應得知悉。此外，原告未能舉證證明本件係鄭大鈞、施慶堂詐欺脅迫而簽立系爭借據及辦理系爭抵押權設定，且原告對鄭大鈞、施慶堂、被告提出詐欺告訴，亦經臺北地檢署檢察官為不起訴處分，復為兩造所不爭，是以，原告此節主張，洵無足採。
3. 按刑法第344 條重利罪成立之要件，係以乘人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利為要件，故苟未乘人急迫、輕率或無經驗，縱取得與原本顯不相當之重利，仍難令負重利罪責（最高法院85年度台上字第4382號判決意旨參照）。查據原告及訴外人施慶堂前開警詢及偵查中所為陳述，原告係因友人鄭大鈞央求，為挹注鄭大鈞創業始先後向訴外人陳志祥、被告借款，且原告向被告借得之款項係用於償還先前向陳志祥之500 萬元借款，並增貸300 萬元供鄭大鈞擴張業務，原告先後2 次之借款目的一致，且向被告借款時，已非無經驗，衡諸原告之借款情狀，尚非屬急迫、輕率、無經驗，與重利罪之構成要件有間。次查，原告對被告、施慶堂提起刑事重利罪告訴部分，業經臺北地檢署檢察官以103 年度偵字第10069 號處分不起訴，並經臺灣高等法院檢察署103
年度上聲議字第9077號駁回再議等情，亦經本院調取前開重利案件偵查卷宗查核無訛。再者，系爭借款債權及違約金約定成立於99年9 月間，103 年6 月18日修正之刑法第344 條第2 項規定是否適用本件情形，亦屬可疑。是以，，原告主張系爭違約金約定違反刑法重利罪之規定，依民法第71條規定應屬無效，被告不得據以主張違約金債權，實行抵押權優先受償云云，自無可採。
4. 綜上，應認系爭設定契約書所載「每萬元每日以新台幣參拾元計算」之違約金約定成立且有效。
5. 原告另主張依臺灣高等法院102 年重上字第100 號判決主文第2 項已表明系爭抵押權所擔保之債權與系爭本票債權實為同一，原告清償本票債權後，系爭抵押權所擔保之主債權即不存在，違約金亦應失所附麗，系爭抵押權基於從屬性亦隨同消滅。然查，兩造均不爭執被告持系爭本票向本院聲請系爭本票裁定，並持系爭本票裁定向本院聲請強制執行系爭不動產，經本院101 年度司執字第50040 號強制執行事件受理。原告前以系爭本票及系爭抵押權所擔保之債權均無效，提起債務人異議之訴等情，顯見原告係針對系爭本票裁定之執行名義及本票強制執行程序提出前案，而系爭本票裁定及強制執行程序，其債權內容為本票金額800 萬元及票款利息年息6 ％，並無涉及違約金部分，又細觀前案判決內容均僅就系爭本票裁定債權及利息為裁判，並未就違約金債權存否為相關認定，此觀臺灣高等法院102 年度重上字第100 號民事判決理由欄五、㈠⒊載明「然系爭執行程序中，被上訴人據為執行名義之系爭本票裁定（見原法院101 年度司執字第50040 號卷附本票裁定）並未包含上訴人所指違約金，該重利案件之偵查結果於本件並無影響，則其請求裁定停止訴訟，核無必要。」等語益可明之，而承前所述，兩造約定債務清償日期為99年12月12日，原告於103 年10月21日始清償系爭抵押權所擔保之借款即本票票款之本金728 萬元及遲延利息168 萬
7364元，顯見原告自99年12月13日起已因逾期清償而有違約情事，原告復未舉證證明已清償該期間之違約金，故被告辯稱原告自99年12月13日起至103 年10月21日止，尚有系爭抵押權設定擔保範圍之違約金未為清償乙情，顯非無據。是以，原告主張已清償系爭抵押權所擔保之主債權即不存在，故違約金亦應失所附麗云云，顯無可採。
（二）上開違約金之約定是否過高？倘違約金過高，原告得請求酌減之數額為何？
1. 按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250 條第2 項定有明文。而當事人約定之違約金過高者，法院固得依民法第252
條規定減至相當之數額，惟違約金是否過高，法院應依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形及債務人若能如期履行時，債權人可得享受之利益，以為酌定之標準。
2. 依兩造約定之系爭抵押權設定契約書及系爭借據之記載（見本院卷第54至56頁），清償期為99年12月12日，違約金為逾期每萬元每日30元，兩造並無其他關於逾期損害賠償之約定，堪認前開違約金之約定，屬損害賠償額預定性之性質。查系爭借款約定清償日為99年12月12日，原告於清償期99年12月12日屆滿後並未清償借款，被告自得依約請求原告給付違約金。又系爭借款債權為金錢債權，被告因原告遲延返還借款債權所受之損害，通常應為無法即時收回借款之利息損失，被告復未舉證證明尚有其他具體損害。如以兩造約定每萬元每日違約金30元計算，一年違約金高達864 萬元（計算式：每個月為800 ×30元×30天＝72
0,000 元，720,000 元×12個月＝8,640,000 元），其每
年違約金為本金之108 ％（計算式：8,640,000 ÷8,000,
000 ＝1.08），自99年12月13日起計算至原告清償本金之103 年10月21日止，違約金即高達30,335,760元【計算式：7,280,000 ×108 ％÷12×（46＋9/30）＝30,335,760
元】，原告僅向被告借得728 萬元本金，且已給付168 萬7364元遲延利息，顯然超過法定利率及現今一般銀行放款利率甚多，該違約金顯屬過高。本院審酌原告於借款之時，不論其學經歷如何，殆為需款孔急，對於較高之利息、遲延利息或違約金，多為退讓，系爭違約金屬損害賠償預定性質之違約金，則此項違約金為因遲延還款所生之損害賠償，且原告之前尚有清償系爭本票債權按年息6 ％計算之利息，原告因未清償系爭借款，經被告聲請強制執行系爭不動產，原告已於103 年10月21日清償系爭抵押權所擔保之借款即本票票款之本金728 萬元及遲延利息168 萬7364元，另衡以目前一般銀行定期存款之利率均已降至年息5 ％以下，一般社會經濟情況及被告因原告未能如期完全清償所受損害情形，並原告如能依約履行時被告可受之利益等情狀，認被告請求酌減至按年以本金之年息5 ％計算應屬適當，堪為可採。則逾此部分之違約金債權不存在。3. 綜上，被告就超過按本金728 萬元依年息5 ％計算之違約金部分不得請求原告給付，又兩造均不爭執系爭抵押權所擔保之借款即本票票款之本金728 萬元及遲延利息168 萬7364元，則原告請求確認被告就原告所有系爭不動產所設定之系爭抵押權所擔保之違約金債權超過依年息5 ％計算計算之違約金即1,404,433 元【計算式：7,280,000 ×5
％÷12×（46＋9/30）＝1,404,433 元，元以下四捨五入
】部分不存在，核屬有據，逾此部分之請求，於法無據。（三）原告請求塗銷系爭抵押權之設定登記，有無理由？
承前所述，兩造成立系爭抵押權之物權契約時，合意違約金部分亦為系爭抵押權擔保之債權範圍，並列明於抵押權設定契約書，自為系爭抵押權效力所及，故系爭抵押權擔保之債權，除系爭債權本金728 萬元外，尚包括系爭違約金債權。查原告固已於103 年10月21日清償系爭抵押權所擔保之借款即本票票款之本金728 萬元及遲延利息168 萬7364元，但系爭抵押權所擔保之債權尚包括違約金，而抵押債權違約金部分經本院酌減為1,404,433 元，是原告應先清償抵押債權違約金1,404,433 元後，始得請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記。系爭抵押權所擔保之債權既尚未清償，原告請求塗銷系爭抵押權之設定登記，為無理由。
（四）原告請求撤銷系爭執行事件強制執行程序，有無理由？
1 按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。強制執行法第14條第2 項定有明文。而所謂消滅債權人請求事由，係指發生足以消滅債權人全部或一部強制執行請求權之事由，例如清償、免除、抵銷、提存、混同、債權讓與、債務承擔、消滅時效完成、解除條件成就等或其他類似之情事，始足當之；所謂妨礙債權人請求事由，係指可使執行名義所載請求之全部或一部暫難行使之事由而言，如同意延期清償、同時履行抗辯、先訴抗辯權、留置權等（最高法院98年度臺上字第1899號判決意旨參照）。
2、查原告主張系爭抵押權所約定之違約金數額過高，請求本院予以酌減，並就超過本院酌減數額以外之違約金債權主張債權不成立，自屬前揭規定消滅債權人請求之事由及債權不成立之事由，是原告提起本件債務人異議之訴，應屬有據。依前所述，系爭違約金經本院酌減至1,404,433 元，則被告對原告之違約金債權於1,404,433 元範圍內存在，逾該部分債權不存在，原告主張就超逾1,404,433 元債權有債權不成立或消滅或妨礙債權人即被告請求之事由發生，請求系爭執行事件就逾1,404,433 元之執行程序應予撤銷，為有理由，應予准許。逾此部分請求則無理由。
七、綜上所述，系爭抵押權擔保之債權範圍包括系爭違約金部分，系爭違約金經本院酌減至1,404,433 元，原告復未舉證證明已清償該部分違約金，則原告請求確認被告就原告所有系爭不動產所設定之系爭抵押權所擔保之違約金債權超過1,404,433 元部分不存在，系爭執行事件於執行債權額就逾1,404,433 元之執行程序應予撤銷，為有理由，應予准許。逾此部份，即屬無理由，應予駁回。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後，認與判決結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。九、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 30 日民事第二庭 法 官 沈佳宜
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 1 月 30 日書記官 官逸嫻
附表
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│編號│ 項目 │ 不動產標示 │面積（平方公尺）│ 權利範圍 │
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│ 1 │ 土地 │臺北市信義區信義段3 小│ 700 │ 1/16 │
│ │ │段47號 │ │ │
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│ 2 │ 房屋 │臺北市信義區信義段3 小│五樓樓層161.51 │ 1/2 │
│ │ │段1580號 │陽台14.96 │ │
│ │ ├───────────┤雨遮2.25 │ │
│ │ │臺北市○○區○○路00號│ │ │
│ │ │5 樓 │ │ │
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