105年度簡上字第396號｜民事：遷讓房屋等｜裁判日期：106 年 09 月 27 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　105年度簡上字第396號上訴人即附　林琛威帶被上訴人訴訟代理人　吳宜臻律師被上訴人即　范煥源附帶上訴人　　　　　　　之1 訴訟代理人　陳垚祥律師上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國105年6月7日臺灣臺北地方法院臺北簡易庭104年度北簡字第10875號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於民國106年9月13日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。原判決關於駁回附帶上訴人後開第三項之訴部分，及其假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新臺幣貳萬捌仟陸佰陸拾叁元，及自民國一百零四年九月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。其餘附帶上訴駁回。第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由附帶被上訴人負擔百分之四十五，餘由附帶上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面：一、按簡易訴訟之第二審程序，被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴訟法第436條之1準用同法第460條第1項前段定有明文。本件被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）於原審起訴請求上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）應給付被上訴人新臺幣（下同）279,903元，及自民國104年9 月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息。原審判命上訴人應給付被上訴人107,567元，及自104年9月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並駁回被上訴人其餘請求。被上訴人就原審敗訴部分原未提起上訴，嗣於105年9月19日就敗訴部分金額在60,000元及自104年9月1日起算之法定利息部分提起附帶上訴（見本院卷㈠第22-28頁），經核無不符，應予准許。二、又按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255 條第1項第2款至第6款情形，不在此限。訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。查被上訴人提起附帶上訴時之利息起算日原為104年9月1日，復於106年2月16日本院準備程序時將利息起算日變更為104年9月12日（見本院卷㈠第171頁），再於106年7月19日言詞辯論時又變更為104年9月1日（見本院卷㈡第59頁背面），復於106年9月13日言詞辯論時變更為104年9月12日，為分屬減縮與擴張應受判決事項之聲明，核無不合，均應予准許。貳、實體方面：一、被上訴人主張：㈠兩造於102年6月28日簽定房屋租賃契約書（下稱系爭租約），被上訴人為出租人，上訴人為承租人，房屋所在地及使用範圍為坐落於臺北市○○區○○段○○段000○00000地號土地上，門牌號碼臺北市○○路00巷00號1樓房屋全部（下稱系爭房屋），租賃期間自102年7月1日起至105年6月30日止，租金為每月50,000元（不含稅，依法扣繳由上訴人負擔）。上訴人承租後經營「滿儎屋台料理店」。臺北市政府分別於103年8月5日、104年6月24日以794-1地號土地的使用分區為「道路用地（公共設施用地）」，經臺北市商業處認定營業態樣為「餐館業」，違反都市計畫法第51條規定，而裁處罰鍰60,000元、100,000元。上訴人因此自103年9月起拒付每月50,000元租金，兩造遂於104年3月24日簽定租約變更契約書（下稱系爭變更租約），每月租金追溯自103年9月1日起調整為40,000元，尚未給付之租金，扣除保證金返還30,000元、罰鍰60,000元後，其餘190,000元之清償期雙方另行協議。嗣因上訴人簽定系爭變更租約後仍有連續2期租金未付，且違反系爭租約第4條第4項房屋不得非法使用約定而遭裁罰2次，被上訴人於104年7月16日委託律師發函終止系爭租約並於同年月27日送達上訴人而生效。㈡上訴人雖已於104年10月16日將系爭房屋鑰匙交還被上訴人而終止租約，但仍積欠租金540,000元、稅金98,000元、電費50,653元，扣除上訴人裝潢費損失78,750元、押租金150,000元、鐵門費用20,000元、行政罰鍰160,000元後，上訴人仍應給付被上訴人租金279,903元（計算式：540,000＋98,000＋50,653－78,750－150,000－20,000－160,000＝279,903）。說明如下： ⒈依系爭變更租約第2條約定，被上訴人得請求上訴人給付所積欠自103年9月1日起至104年10月16日止即13.5個月的租金540,000元（計算式：40,000×13.5＝540,000）。 ⒉被上訴人103年度及104年1月1日至同年10月15日止之租賃所得，稅捐機關係以1成計算徵收稅捐，故被上訴人應繳納稅金共計98,000元，應由上訴人負擔。 ⒊上訴人積欠104年5月13日起至104年7月12日止之兩個月電費28,044元及自104年7月13日起至104年9月10日止之兩個月電費22,609元，共計50,653元（計算式：28,044＋22,609＝50,653），亦應由上訴人負擔。 ⒋被上訴人須返還上訴人押租金150,000元。 ⒌依系爭租約第6條約定，被上訴人應賠償終止租約後上訴人裝潢損失78,750元。亦即自102年7月1日起至104年10月16日上訴人返還系爭房屋鑰匙之日止，共計27.5個月，按每個月折舊率3%計算，為82.5%，則裝潢殘值即裝潢損失仍有78,750元（計算式：450,000元×（1-0.825）＝78,7 50）。 ⒍依系爭租約第8條約定，被上訴人應補償上訴人施作鐵門費用20,000元。 ⒎上訴人遭罰鍰兩次各為60,000元及100,000元，共計160,000元（計算式：60,000＋100,000＝160,000），應由被上訴人負擔。㈢關於上訴及附帶上訴之陳述略以： ⒈原審認系爭租約至104年7月25日終止係屬違誤，上訴人自104年7月26日起仍持續使用至104年9月11日止之1.5個月（7月份6日、8月整月、9月有10日，應有1.5個月）仍有使用系爭房屋，租金或相當於租金之不當得利為60,000元（計算式：40,000×1.5＝60,000）。 ⒉系爭租約第3條之約定內容，與被上訴人與訴外人張炳棋之前租約之約定相同，並經臺北國稅局以12%核課稅金，上訴人自應依財政部擬定經行政院核定各類所得之扣繳率之規定，為被上訴人扣繳租賃所得10%予臺北國稅局，致被上訴人於申報103年度綜合所得稅時，只得申報租賃所得600,000元，且因被上訴人之前申報該年度所得488,172元，並按5%計算，應納稅額只有16,155元，所以被上訴人自應按上開租賃所得600,000元扣除必要費用及成本258,000元後為342,000元之扣繳率10%，即34,200元，應為上訴人所代繳，且被上訴人就其104年度綜合所得稅亦須計算至104年8月31日止（實際上應算至104年9月11日止），租賃所得即320,000元（計算式：40,000×8＝320,000），扣除必要費用及成本137,600元後為182,400元之扣繳率10%，即18,240元，亦應為被上訴人日後所應補繳稅額，因此被上訴人因上訴人於103年度並未為被上訴人代繳上開稅額52,440元（計算式：34,200＋18,240＝52,440），被上訴人自得請求。二、上訴人則以：㈠上訴人於系爭房屋遭裁罰後始知系爭房屋僅有4.51坪，被上訴人隱匿794-1地號土地有使用之限制，未於租賃期間保持系爭房屋合於約定使用、收益狀態，上訴人得行使同時履行抗辯權而拒絕租金給付，並無違約。系爭變更租約第3條就尚未給付之租金約定展延清償期，但被上訴人從未就該未定清償期為一定期限之催告，被上訴人自無從依民法第440條規定終止租約。上訴人撤銷系爭租約之意思表示後，被上訴人尚應返還者包括：⒈押租金150,000元、⒉上訴人已繳之租金600,000元、⒊鐵門費用20,000元、⒋罰鍰共160,340元、⒌裝潢損失230,000元，此係上訴人自行逐年比例遞減、 ⒍搬遷費50,000元，共1,210,340元，上訴人得主張抵銷等語，資為抗辯。㈡關於上訴及附帶上訴之陳述略以： ⒈租賃所得稅金部分：系爭租約僅約定不含稅，依法扣繳由乙方負擔，真意為被上訴人之租賃所得稅由上訴人負擔。被上訴人租金所得總額為832,258元，依財政部頒定之財產租賃必要損耗及費用標準減除43%之費用，再乘以稅額 5%，稅金應為17,894元，而非83,226元。上訴人只需負擔實際依法扣繳之部分，並非租金之10%，故應由被上訴人提出實際繳納所得稅之收據，計算租金所得實際應繳納之金額，始為上訴人應負擔之金額，方屬正確。 ⒉電費50,653元部分：上訴人只實際營業使用至104年7月25日，此為原判決所是認（原判決第8頁第4行、倒數第5行、第10頁第10至12行），何以又命上訴人負擔104年7月26日起至104年9月10日之電費？原判決理由有所矛盾。且上訴人對該部分於原審並非不爭執。104年9月21日調解時上訴人欲歸還鑰匙遭被上訴人拒絕，嗣因被上訴人之訴訟代理人勸說被上訴人同意由上訴人先返還鑰匙，被上訴人訴訟代理人於104年10月間電通上訴人交還，上訴人於104年10月16日持往被上訴人訴訟代理人事務所交還。足認係被上訴人不願取回系爭房屋，卻稱上訴人於104年7月25日以後仍使用系爭房屋。上訴人亦實際僅使用至104年7月25日。 ⒊被上訴人自104年7月26日起未使系爭房屋合於約定使用狀態，上訴人須先搬遷支付搬遷費用50,000元，此為可歸責於被上訴人之不完全給付而生損害，依民法第227條、第216條第1項規定，上訴人主張抵銷。 ⒋上訴人於104年9月17日遭臺北市政府裁罰100,000元及繳納必要執行費用600元，應由被上訴人負擔而主張抵銷。三、原審判命上訴人應給付被上訴人107,567元，及自104年9月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息，而駁回被上訴人其餘請求。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決關於命上訴人給付被上訴人107,567元及法定利息與該部分假執行之宣告暨命負擔訴訟費用部分均廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。被上訴人就原判決主文第2項之敗訴部分不服，提起一部附帶上訴，其附帶上訴聲明：原判決駁回被上訴人之請求在60,000元之部分廢棄，上開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人60,000元及自104年9月12日起至清償日止，按年息5％計算之利息。上訴人就附帶上訴之答辯聲明：被上訴人之附帶上訴駁回。四、兩造不爭執之事項；㈠兩造於102年6月28日就系爭房屋簽訂系爭租約，約定租賃期間自102年7月1日至105年6月30日止，每月租金5萬元（不含稅，依法扣繳由上訴人負擔），保證金15萬元，並附有圖說約定室外使用方式不得有固定之建物，窗框不得作固定物、及使用不含左側之花園（見原審卷第9至13頁）。㈡上訴人於承租後經約1年後，向臺北市商業處申請「滿儎屋台料理店」所在地變更登記（見原審卷第14至16頁），經臺北市都市發展局於103年5月30日前往商業稽查，認其經營餐館業之房屋所占用「臺北市○○區○○段○○段000○00000地號土地」中之794-1地號土地係屬「道路計劃用地」，涉及違反都市計畫法第51條規定，臺北市政府於103年8月5日對上訴人發函裁處6萬元罰鍰（見原審卷第17至18頁），並於文到後3個月內停止違規使用，若屆期未停止違規使用，將再處上訴人及建築物所有權人各10萬元，上訴人自103年9月1日起未付之後的租金。㈢兩造於104年3月24日訂立系爭變更租約，約定：「…二、雙方同意追溯自103年9月1日起每月租金調整為4萬元，保證金調整為12萬元。三、尚未給付之租金，經扣除保證金返還3 萬元、罰鍰6萬元後，其餘額19萬元之清償期雙方另行協議。四、日後有佔用市府土地部分，法律責任由甲方負責。五、甲乙雙方之權利義務均依102年度北院民公星字第0382 號公證書之約定。…」（見原審卷第26頁）。㈣臺北市都市發展局於104年3月19日再去該店商業稽查，發現上訴人仍係使用794-1地號土地之部分，故臺北市政府於104年6月24日發函分別對兩造作成裁罰各10萬元（見原審卷第 21至25頁），被上訴人即於104年7月16日對上訴人發函終止系爭租約（見原審卷第27至35頁），而上訴人則於104年8月4日發函撤銷系爭租約（見原審卷第67至69頁）。㈤上訴人於104年10月16日至被上訴人訴訟代理人處交還鑰匙（見原審卷第76頁）。㈥系爭房屋因有部分坐落臺北市○○區○○段00000地號之道路用地，經臺北市政府103年8月5日府都築字第0000000000 號裁處上訴人6萬元罰鍰並限於文到次日起3個月內停止違規使用。經行政強制執行，上訴人於104年2月24日繳納行政罰鍰60,000元及執行必要費用340元，合計60,340元。㈦臺北市政府都市發展局於104年5月21日以臺北市都築字第10433466200號函兩造：「…旨揭土地使用分區屬『道路用地』，常見道路使用含：車道、隧道、人行道及綠帶等，其中尚未包含『餐館業』，故現況如為餐館非屬道路之使用項目。…」，確認系爭租賃物經營餐館業違反都市計畫法等相關規定。㈧系爭房屋因有部分坐落臺北市○○區○○段00000地號之道路用地，非屬道路之使用項目，違反都市計畫法第51條規定，經臺北市政府104年6月24日北市都築字第10435326120號裁處建築物所有權人即被上訴人及柯范文珍10萬元罰鍰並限於文到次日起1個月內停止違規使用。另，臺北市政府104年6月24日北市都築字第10435326100號裁處上訴人即滿載屋台料理店負責人10萬元罰鍰並限於文到次日起1個月內停止違規使用。五、得心證之理由：被上訴人主張上訴人應給付167,567元，上訴人則以前詞置辯，是本件爭點為：被上訴人之請求有無理由？上訴人之抗辯是否有據？以下析述之：㈠系爭租約於104年8月1日已自動終止： ⒈按解釋契約應通觀全文，並斟酌當時之情形，以期不失立約人之真意（最高法院18年上字第1727號判例參照）。又承租人支付租金有遲延者，出租人得定相當期限催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約，民法第440條第1項固定有明文。惟查此一規定係屬任意規定，當事人非不得以契約排除之，如就欠租之金額為若干始為違約或欠租後之法律效果等為排除上開規定之特別約定是（最高法院86年度臺上字第3303號判決參照）。次按出租人非因左列情形之一，不得收回房屋。三、承租人積欠租金額，除擔保金抵償外，達二個月以上時。土地法第100條第3款定有明文。復按租賃契約成立後因情事變更租金額增加為若干倍者，土地法第100條第3款抵償租金之擔保金係契約成立時支付者，亦應依同一比例增加之，業經司法院院解字第3489號釋在案，至土地法第100 條第3款關於擔保抵償租金之規定，雖僅就未定有期限之租賃而設，然在有期限之租賃實具有同一之法律理由，自應類推適用（最高法院44年臺上字第516號判例參照）。再按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。民法第229條第2、3項亦定有明文。且按出租人依民法第440條第1 項所定催告承租人支付租金之期限，是否相當，應依一般觀念為衡量之標準，不得僅據承租人個人之情事決之，出租人所定之期限在承租人個人雖嫌不足，但若以一般觀念衡之，其期限尚非過短者，仍應認為相當（最高法院49年臺上字第1094號判例參照）。末按民法第440條第1項規定，承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約。是苟出租人催告承租人支付欠租，其所定催告之期限相當，縱未敘明承租人欠租數額，但在承租人應付之租額範圍內，亦難謂不發生催告之效力（最高法院98年度臺上字第335號判決參照）。 ⒉查系爭租約第7條第4項約定：「雙方同意乙方（即上訴人）積欠租金超過（含）貳個月，本租約自動終止...」，系爭變更租約第1條約定，租金溯及自103年9月1日起改為每月40,000元，第3條約定，扣除保證金30,000元及罰鍰 60,000元後，尚未給付之租金190,000元（計算式：40,000元×7個月－30,000元－60,000元＝190,000元）之清償期由雙方另行協議，系爭租約第3條仍約定租金係每月1日前給付現金等情，有系爭租約、系爭變更租約在卷可參，為兩造所不爭執，堪信為真。兩造簽定系爭變更租約亦合意繼續系爭租約而未變更上開自動終止的約定，因此，系爭租約是否已經合法終止，應依上開約定、法條規定與實務見解而為判定。 ⒊系爭變更租約第3條約定，之前尚未給付的租金的返還計算方式已先扣除保證金30,000元，故被上訴人尚未返還的保證金仍有120,000元（計算式：150,000－30,000＝120,000）。且上開計算至104年3月之未付租金190,000元之清償期仍屬未定，至於104年4月以後之每月租金給付日並無任何變更，因此，104年4月以後之租金給付日仍為每月1 日，無需另行協議。又兩造於104年3月24日簽定系爭變更租約後，上訴人仍未繳納任何租金。因此，若上訴人未繳納的租金扣除上開保證金後，已達2個月即80,000元租金未付時，即應認為系爭租約已自動終止。 ⒋而上訴人自104年4月1日起未按月於每月1日給付租金40,000元，則至104年8月1日止，上訴人即已遲付5個月共計200,000元租金（計算式：40,000×5＝200,000），再扣除上開120,000元保證金，即為相當於2個月未付的租金80,000元。因此，依據上開系爭租約、系爭變更租約、法律規定與實務見解，系爭租約於104年8月1日已自動終止。又被上訴人於104年7月16日委託律師對上訴人發函催告於文到後10日內給付積欠的租金，並於同年月27日合法送達，有律師函及回執在卷可參（見原審卷第27至35頁、本院卷㈡第83頁），堪信為真。是上開190,000元的租金的給付期限已確定為104年8月6日，上訴人就上開190,000元租金部分自104年8月7日起即屬給付遲延。上訴人雖辯稱依民法第439條規定及系爭租約係按月給付的約定，催告給付的相當期限應為30日，被上訴人僅給予10日給付期限應屬不相當云云。惟查民法第439條之規定僅係關於給付租金之時期，並非催告給付租金的相當期限的規定，故不得以該給付租金時期的規定逕行適用或認定催告期限是否相當。且上開190,000元租金部分係兩造就103年9月1日起算至104年3月24日之租金扣除保證金與行政裁罰而約定由雙方另行協議清償的期限，上訴人對此知之甚詳，而被上訴人於訂立系爭變更租約4個月後的104年7月27日始將催告函合法送達於上訴人，並給予10日的給付期限，因此，從上開客觀情事而言，難認被上訴人的催告期限有何不相當的情形，上訴人所辯尚無可採。 ⒌上訴人另以被上訴人出租之系爭房屋所坐落土地面積有60%為訴外人臺北市政府所有，認受有詐欺而於104年8月4日委請律師通知被上訴人及訴外人范文珍撤銷系爭租約並已合法送達一情，雖有104年度詠律字第000000000號律師函及送達證明影本附卷可參（見原審卷第67至68頁）。惟查： ⑴兩造於訂約時即已將系爭房屋之位置、使用範圍與方式予以繪圖標註說明，圖面上清楚標示花圃、窗框、柱體、室內、室外、鄰牆體、花園、柱子和石頭、隔壁住戶、通往二樓樓梯等所在位置，以及「①室外使方式不得有固定之建物，必須是可移轉活動的方式。②■是柱體（房屋支撐）。③窗框不得作固定物（活動的可以）。④連線分內外。⑤使用不含左側之花園」等使用方式或圖面之說明（見原審卷第13頁），而上訴人在該處所經營且擔任負責人之滿儎屋台料理店的登記所營業務包括餐館業、飲料店業、其他餐飲業、食品什貨、飲料零售業、無店面零售業，除許可業物外等，得經營法令非禁止或限制之業，亦有滿儎屋台料理店於臺北市商業處之商業登記案卷影本在卷可參（見本院卷㈠第74至87頁），系爭租約第4條第1款也寫明系爭房屋限使用於營業，上訴人並將系爭房屋施作裝潢，足認上訴人於承租之前即已知悉系爭房屋之實際情況，也與被上訴人確認使用範圍與限制，使上訴人得以裝潢及營業使用，被上訴人自係依約定狀況將系爭房屋交付予上訴人使用，難認有何施用詐術或未使租賃物合於約定使用狀態之情事。 ⑵又查，系爭房屋坐落之794、794-1地號土地之所有權人為訴外人臺灣銀行股份有限公司，有臺北市光特版地政電傳資訊系統資料附卷可參（見原審卷第55、56頁），且臺北市大安地政事務所於104年1月9日並未測量系爭建物占用794-1地號道路用地之面積一情，有臺北市大安地政事務所105年1月12日北市大地測字第10530035600號函及土地複丈成果圖附於本院臺北簡易庭104年度北簡字第10292號損害賠償等事件卷宗可稽（見該案卷第138至第139頁），並經本院調卷核閱無誤。是上訴人並未能證明系爭房屋坐落土地面積有60%為臺北市政府所有。上訴人既未能證明被上訴人有何詐欺情事，其以詐欺為由撤銷系爭契約，於法不合，系爭租約不因此而無效。 ⑶上訴人訴訟代理人雖又辯稱因上訴人不諳法律，故上開撤銷系爭租約之真意為終止云云，有本院106年3月30日準備程序筆錄附卷可參（見本院卷㈠第207頁背面），然查該撤銷系爭租約之律師函主旨及說明內容均明確記載撤銷、受詐欺之情事而非終止，並引用民法第92條作為依據，未見任何與終止系爭租約有關之記載，又審酌上訴人係委任律師發函，衡諸常情應已與律師討論事實與法律關係後始作此主張，更於發出104年8月4日之律師函後，續以撤銷系爭租約為由，於104年8月13日對被上訴人及范文珍請求侵權行為損害賠償與不當得利之訴（本院臺北簡易庭104年度北簡字第10292號損害賠償等事件），且上訴人於該前開訟程序終結前從未主張終止系爭租約之法律關係等情，經本院調卷核閱無誤，參以本件兩造不爭執事項本已記載「而上訴人則於104年8月4日發函撤銷系爭租約（見原審卷第67至69頁）」，已如前述，是上訴人嗣後改稱撤銷實係終止云云，並無可採。系爭租約不因上訴人上開律師函而終止。 ⒍關於上訴人辯稱被上訴人未提供合於約定使用狀態之租賃物而就給付租金之義務主張同時履行抗辯部分。查系爭租約係約定系爭房屋供營業使用，而被上訴人所提供之系爭房屋係合於系爭租約所約定之營業使用之狀態，上訴人也確實在該處營業無誤。次查，於103年5月30日、104年3月19日經臺北市都市發展局稽查發現系爭房屋坐落之794-1 地號土地為道路而不得作為餐館業使用後，因為可使用作為餐館業營業之面積有所減縮，兩造即於104年3月24日簽訂系爭變更租約，將每月租金追溯自103年9月1日起由50,000元減為40,000元，且亦約定日後此部分法律責任由被上訴人負擔，此為系爭變更租約第2條、第4條所明定，上訴人也持續在該處營業，由此可證兩造已就系爭房屋因稽查後發現可使用作為餐館業營業用之面積減少另作約定而繼續租約，且由上訴人繼續使用系爭房屋之事實，足證上訴人亦認為系爭房屋已合於約定之使用狀態，上訴人就其租金給付義務已無從據上理由主張同時履行抗辯。是上訴人上開所辯並無可採。㈡上訴人於104年9月11日之前仍使用系爭房屋： ⒈上訴人雖於原審辯稱於104年9月1日已經搬走清空等語，有104年11月23日言詞辯論筆錄在卷可參（見原審卷第90 頁背面），且於本院臺北簡易庭104年度北簡字第10292號損害賠償等事件辯稱對於電費算到104年8月31日並無意見，有104年11月19日言詞辯論筆錄附卷可參（見本院臺北簡易庭104年度北簡字第10292號損害賠償等事件卷第114 頁背面）。然其於本院卻辯稱僅使用至104年7月25日等語，亦有105年7月26日民事上訴理由狀、106年7月3日民事綜合言詞辯論意旨狀可參（見本院卷㈠第15至16頁、卷㈡第42頁），足認上訴人前後主張已自相矛盾。 ⒉觀之系爭房屋之用電狀況，於電費收據年月為103年9月（抄表日103年9月11日）、11月（抄表日103年11月12日）、104年1月（抄表日104年1月13日）、3月（抄表日104年3月13日）、5月（抄表日104年5月13日）、7月（抄表日 104年7月13日）、10月（抄表日104年9月18日）之每日用電度數分別為116.52度、88.11度、70.16度、63.97度、 70.19度、91.28度、73.38度、9.86度，有系爭房屋電費資訊影本1紙在卷可參（見本院卷㈠第31頁），亦即104年7月14日至同年9月11日止的每日用電度數為73.38度，比上訴人自承仍於系爭房屋營業之104年1月的70.16度、3月的63.97度、5月的70.19度均高，而104年9月12日至同年月18日止之每日用電度數則遽降為9.86度，又上訴人是於104年10月16日始交還鑰匙，且查，臺北市商業處人員鄭豪志、林憲文於104年8月20日晚間7時55分許，在系爭房屋稽查發現當時為營業中，現場開放空間設置餐桌椅供客人用餐使用，有廚房1間廚師2位，有2位消費者正在用餐，並經餐廳員工白勛毅於商業稽查紀錄表簽名無訛，復經林憲文到庭證述在卷（見本院卷㈠第221至222頁、卷㈡第15至22頁），互核相符，堪信系爭房屋於104年8月20日當時仍有違規營業之事實。 ⒊上訴人雖辯稱104年7月16日與訴外人盧博光簽訂租賃契約，承租臺北市○○路0號1樓店面（下稱新店面），並委託證人賴桂興裝潢新店面及至系爭房屋拆除及搬遷生財工具，由於新店面裝潢以及將營業所需器具逐項自系爭房屋搬遷至天水路店面極為費時，故稽查人員應係看見待搬遷之生財工具始誤認上訴人仍有營業事實等語。然證人賴桂興已證稱是受上訴人委託裝潢師大路與天水路，已不記得何時至師大路搬冰箱等語，有準備程序筆錄附卷可參（見本院卷㈡第3至7頁），並於證述完畢後轉由上訴人提出估價單1份（見本院卷㈡第24頁），是證人賴桂興無從證明冰箱何時搬走，且估價單僅記載104年6月24日天水路裝潢工程，品名包括木工裝潢、水泥施作、招牌工程、師大路舊有設備拆除、搬遷裝配、靜電設備保養裝配，並蓋用鶴陽建材行之圓戳章，上訴人無從以之證明鶴陽建材行出具之估價單與證人賴桂興之證述有何關聯性，且估價單上也未記載何時至系爭房屋搬走何種生財器具，若與證人賴桂興另行出具就系爭房屋所作之102年7月10日估價單影本（見原審卷第88頁）相對照，其上有證人賴桂興之簽名以及宏昌有限公司之名稱，更難認定104年6月24日之估價單究竟與證人賴桂興有何關係或有何足以證明上訴人於104年8月20日未在系爭房屋營業之事實。至於上訴人提出之新店面房屋租賃契約書（下稱新店面租約）影本固記載承租人為上訴人，租約起始日為104年7月16日（見本院卷㈠第63至65頁），惟被上訴人認係臨訟製作而否認其真正（見本院卷㈠第141頁），上訴人復未就此部分之真正再為舉證，且該新店面租約欠缺承租人與出租人之簽名頁面，是該新店面租約已形式真正已屬有疑，況新店面租約所記載之租約起始日期縱使為真，也僅與新店面租約之起始日期有關，尚無從據以推論上訴人於何時結束其於系爭房屋營業之事實。 ⒋再依上訴人前員工即證人白勛毅證稱其職務為廚務助理、稽查後的104年9、10月間離職，林憲文有說來稽核一下，伊有說當時店內2人為客人，受稽查當時伊應是店內最資深員工等語，有本院106年6月16日準備程序筆錄附卷可參（見本院卷㈡第15至22頁），衡諸常情，證人白勛毅對於經營餐廳飲食業遭政府主管部門依法稽查一事應能有所了解，而稽查當時若已結束營業，則證人白勛毅自可明確將實情告知稽查人員，又何需回答如前述商業稽查記錄表所示內容，復於該表簽名，堪認稽查記錄表之記載與稽查當時狀況相符。且證人白勛毅證稱於稽查後之104年9、10月間始離職，更足以佐證上訴人於稽查當日仍有於系爭房屋營業之事實，蓋若上訴人當時已無營業，理應儘早辭退證人白勛毅而節省員工薪資之成本支出，此參上訴人自承無力負擔此筆100,000元罰鍰之訴願及行政訴訟之費用而未提起救濟（見本院卷㈡第59頁背面），以及上訴人辯稱於104年7月25日以後並無營業等情，益證上訴人應儘早辭退員工始符常理。然證人白勛毅竟仍於104年7月25日之後的2、3個月即104年9、10月間始離職，上訴人何需於結束營業且無資力之情形下，持續雇用證人白勛毅約2、3個月之久。綜上，堪信前述商業稽查記錄表之記載內容屬實，上訴人於稽查當時仍有於系爭房屋違規營業之事實。是上訴人所辯並不足採。堪認上訴人仍繼續使用系爭房屋至104 年9月11日止。㈢上訴人、被上訴人之各項主張有無理由： ⒈關於租金及相當於租金之不當得利部分：按系爭變更租約之前言已載明兩造合意繼續系爭租約，並於系爭變更租約第2條約定，兩造同意自103年9月1日起每月租金調整為40,000元，有系爭變更租約附卷可參（見原審卷第26頁）。又按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。民法第179條前段亦定有明文。查上訴人自103年9月1日起即未付租金，系爭租約於104年8月1日自動終止，190,000元未付租金亦於104年8月6日到期，上訴人自應依約給付104年4月至8月的租金扣除保證金120,000元後的租金餘額80,000元以及190,000元的租金。且上訴人自同年8月2日起至同年9月11日止仍使用系爭房屋，已如前述，核屬無法律上之原因而受有相當於租金之利益，致被上訴人受有相當於租金之損害，上訴人自應就此部分返還其所受利益。是依系爭變更租約第2條，被上訴人得請求上訴人給付自103年9月1日起至104年8月1日止的租金共270,000元，並得再依不當得利之規定，請求上訴人給付自104年8月2日起至104年9月11日止相當於每月租金40,000元之不當得利共計11日（因系爭租約係約定每月1日支付，104年8月2日至8月31日之租金已於104年8 月1日支付），金額為14,667元（計算式：40,000×11/30 ＝13,333，小數點後第一位四捨五入，下同）。二者合計為284,667元。 ⒉關於稅捐部分：被上訴人雖主張應由上訴人依法代被上訴人繳納綜合所得稅52,440元，以免被上訴人日後遭國稅局追徵漏稅金額云云。查依系爭租約第3條之約定，每月租金不含稅，依法扣繳由上訴人負擔，系爭租約第7條第1款則約定房屋之稅捐由被上訴人負擔，堪認房屋稅捐以外之綜合所得稅應由上訴人負擔。再參以被上訴人自承系爭房屋之前手承租人即訴外人張炳棋於該處經營億永發小吃店，張炳棋之前並未申報被上訴人100、101年度之租賃所得，被上訴人為避免漏稅被罰而自行於105年12月29日補納稅捐等語（見本院卷㈠第183至198頁），固可證綜合所得稅確屬上訴人依約應行負擔，然該部分之稅捐金額仍應待上訴人或被上訴人向稅捐單位申報、繳納之後始能確定，此亦可由被上訴人前述100、101年度補稅過程，被上訴人最初所自行申報之所得與補繳之金額不足，稅率較低，事後仍被國稅局以較高所得與稅率補稅及加計利息等情可證（見本院卷㈠第183至198頁）。是被上訴人所請求之綜合所得稅部分，仍需被上訴人繳納後，始能請求上訴人負擔。被上訴人如果無須繳納或從未繳納，則並無此項稅捐金額之支出，自無權請求上訴人負擔。是被上訴人此部分之請求於法不合，尚難准許。 ⒊關於電費部分：查系爭租約第7條第1款已約定電費由上訴人負擔。又被上訴人主張繳納104年5月13日起至104年7月12日止之兩個月電費28,044元及自104年7月13日起至104 年9月10日止之兩個月電費22,609元，共計50,653元（計算式：28,044＋22,609＝50,653）等情，業據被上訴人提出繳費證明在卷可參（見原審卷第78頁），上訴人對此部分並無爭執，堪信為真。上訴人雖辯稱僅使用系爭房屋至104年7月25日，故自104年7月26日以後之電費應由不應由上訴人負擔云云。然上訴人使用系爭房屋至104年9月11日止一情，已如前述，是上訴人自應負擔上述電費。 ⒋依系爭租約第3條約定，被上訴人應給付上訴人押租金150,000元，此為兩造所不爭執，故上訴人主張以該150,000 元作為抵銷，為有理由，然如上述，被上訴人應返還之押租金已於上訴人欠繳之租金扣除。 ⒌依系爭租約第7條第8款約定，被上訴人應補償上訴人施作鐵門費用20,000元，此為兩造所不爭執，故上訴人主張以該20,000元作為抵銷，為有理由。 ⒍關於上訴人遭罰鍰部分： ⑴上訴人因系爭房屋之違法使用而遭罰鍰兩次加計第一次罰鍰之執行必要費用後，各為103年8月5日之60,340元及104年6月24日之100,000元，共計160,340元（計算式：60,340＋100,000＝160,340），有臺北市政府都市發展局函、臺北市政府都市發展局裁處書、臺北市政府函、臺北市政府裁處書各1份在卷可參（見原審卷第59至60頁、本院卷㈠第176至180頁），復為兩造所不爭執，堪信為真。被上訴人雖自承應負擔上述160,000元部分之裁罰（見原審卷第74頁），系爭變更租約亦僅約定被上訴人負擔60,000元。惟被上訴人於本件所請求附帶上訴之範圍僅限於104年7月26日以後至同年9月11日止之租金或相當於租金之不當得利60,000元，並未對於原審判命負擔340元執行必要費用之部分表示不服，且被上訴人既已同意負擔罰鍰60,000元，則就執行必要費用340元應無特予排除之理，是應認被上訴人之真意係認為該60,000元罰鍰以及相關執行必要費用340元均應由被上訴人負擔，而不僅限於60,000元。從而，上述2次罰鍰與執行必要費用共計160,340元均應由被上訴人負擔而得主張抵銷。惟其中60,000元部分已於上訴人欠繳之租金予以扣除。 ⑵關於104年8月20日罰鍰與執行必要費用共100,600元部分：上訴人主張其因104年8月20日之違規使用又遭臺北市政府都市發展局於104年9月17日罰鍰100,000元，上訴人已經繳清加計600元執行必要費用後總計100,600元等情，固有臺北市政府都市發展局函2份、裁處書、法務部行政執行署臺北分署收據1份附卷可參（見本院卷㈠第 181至182頁、第205頁），堪信為真。上訴人雖主張上開罰鍰亦應由被上訴人負擔而於本件被上訴人請求主張抵銷云云。然查，上開罰鍰係上訴人於系爭租約104年8月1日合法自動終止後之104年8月20日違規使用系爭房屋遭查獲而受處罰，查獲當時系爭租約既已合法終止，已如前述，則被上訴人自無庸依系爭契約或系爭變更契約之約定負擔此部分罰鍰之責任。此外，又查無其他上訴人得以請求被上訴人負擔此部分罰鍰之依據，自難認上訴人得以對被上訴人主張抵銷。是上訴人此部分之抵銷主張並無理由。 ⒎搬遷費50,000元部分：上訴人主張因被上訴人未能自104 年7月26日起使系爭房屋合於約定之使用狀態，上訴人必須於系爭租約預定到期日105年6月30日之前提早搬遷，此為可歸責於被上訴人之事由之不完全給付所生損害，被上訴人應依民法第227條、第216條第1項規定，給付50,00 0元搬遷費云云，惟上訴人就搬遷費50,000元之支出從未提出任何證據資料，難認其確實有此項搬遷費50,000元之支出。且兩造於103年5月30日、104年3月19日經稽查發現系爭房屋坐落之794-1地號土地為道路而不得作為餐館業使用後，即另行約定減租為40,000元及法律責任由被上訴人負擔，上訴人也持續在該處營業，可證兩造已就系爭房屋因稽查後發現可使用作為餐館業營業用之面積減少另作約定而繼續租約，已如前述，是上訴人已無從再依民法不完全給付之規定而作主張。從而，上訴人上開抵銷抗辯並無可採。 ⒏關於上訴人主張裝潢損失230,000元作為抵銷部分： ⑴上訴人雖提出765,600元之裝潢費用估價單影本為證（見原審卷第88頁），辯稱僅以較低之700,000元計算裝潢費用並自行比例減低等語。然上訴人亦自承裝潢費是給現金沒有收據等語，有104年11月23日原審言詞辯論筆錄在卷可參（見原審卷第90至91頁），且依常情估價單未必即等同於實際支出之裝潢費用。被上訴人也否認裝潢費為700,000元，有104年10月27日原審言詞辯論筆錄附卷可參（見原審卷第71至72頁），被上訴人並主張上訴人已將估價單中的冷氣、靜電機、風車馬達、冷箱搬走，不應再計入等語，上訴人則對於已搬走上開物品等情所不爭執，有104年11月23日原審言詞辯論筆錄在卷可參（見原審卷第90至91頁），是上開4部分物品共計170,000元之金額若於700,000元中予以扣除後，則上訴人亦僅能主張530,000元之裝潢費用支出。然無論如何，上訴人不僅於原審始終未能證明其實際支出之裝潢費用為700,000元或說明其係以何種方式計算折舊而主張可以抵銷230,000元，於本院辯論終結前也未就此部分有所爭執或舉證，也從未主張係依據兩造間之租約或其他法律關係可以請求被上訴人賠償裝潢損失進而主張抵銷，其此部分之抵銷尚非有據。 ⑵再查，系爭租約第7條第6項後段，因都更改建而終止租約時，被上訴人應賠償上訴人450,000元，並應自起租日起逐月依折舊遞減3%之約定。然該約定並未有「裝潢費用」或相似用語，再參照該條前段係約定因都更改建需拆除房屋時，被上訴人得於4個月前通知上訴人終止租約，上訴人絕無異議。該項約定之前後段合併觀之，可認該項係適用於被上訴人因都更改建須拆除系爭房屋而無從繼續提供系爭房屋時，所作的總額上限賠償約定，故實難逕認該約定係指裝潢費用，且於適用時應僅限於都更改建，而不應適用於本件之自動終止租約。 ⑶惟被上訴人既已自行主張應賠償上訴人裝潢損失78,750元，被上訴人自願予以扣除而減縮其可向上訴人請求之金額，基於處分權主義，原則上亦應拘束本院。故本院就被上訴人請求金額內即應扣除78,750元。 ⒐綜上所述，被上訴人得請求之租金與相當於租金之不當得利合計為284,667元，電費50,653元，被上訴人得主張抵銷者為鐵門費用20,000元、罰鍰及執行必要費用100,340 元、裝潢費用78,750元，是被上訴人仍得請求上訴人給付金額合計為136,230元（計算式：284,667＋50,653－20,000－100,340－78,750＝136,230）。六、綜上所述，被上訴人依據系爭租約、系爭變更租約及不當得利法律關係，請求上訴人給付136,230元，為有理由。逾此部分之請求為無理由。原判決僅判准107,567元，上訴人就上開應准許部分為上訴，其上訴為無理由，應予駁回。被上訴人附帶上訴請求上訴人再給付28,663元，及自104年9月12日起至清償日止，按年息5％計算之利息為有理由，應予准許，爰予以廢棄改判如主文第2、3項所示，逾此部分之附帶上訴則無理由，應予駁回。七、本件其餘事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，併此敘明。八、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，被上訴人之附帶上訴為一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。中華民國 106 年 9 月 27 日民事第八庭審判長法官鄭佾瑩法官陳琪媛法官郭銘禮以上正本係照原本作成。本判決不得上訴。中華民國 106 年 9 月 27 日書記官吳華瑋

臺灣臺北地方法院105年度簡上字第396號

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