臺灣臺北地方法院105年度訴字第3418號

臺灣臺北地方法院民事裁定　　　　　　 105年度訴字第3418號

聲請人

即被告

國鑫事業股份有限公司

法定代理人

王建勛

訴訟代理人

彭世芬

相對人

即原告

黃雅萍

訴訟代理人

葉建偉律師

上列當事人間請求返還投資款事件，被告聲請續行訴訟，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：聲請人即被告不同意相對人即原告撤回訴訟，請鈞院擇期開庭（見被告民國105年11月8日民事陳報狀，本院卷第60頁）。

二、按原告於判決確定前，得撤回其訴之全部或一部；但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回，應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院為之。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回。同法第262條第1項、第2項、第4項分別定有明文。所謂訴之撤回係原告於判決確定前，向法院表示撤回其起訴，俾以溯及消滅訴訟繫屬之訴訟行為，且訴之撤回屬原告單方之訴訟行為，無須法院之准許，於撤回訴訟之意思表示到達法院時，即行成立，無待法院之裁判或其他行為而發生，至於被告已為本案之言詞辯論者，訴之撤回應得其同意，此時被告之同意，不過為撤回效力發生之要件，非撤回行為成立之要件；倘若，被告未依民事訴訟法第262條第4項所定程式於十日之期間內提出異議，原告訴之撤回即發生撤回之效力，訴訟繫屬因之而消滅。又按訴訟代理人就其受委任之事件有為一切訴訟行為之權。但捨棄、認諾、撤回、和解、提起反訴、上訴或再審之訴及選任代理人，非受特別委任不得為之，民事訴訟法第70條第1項亦有明文。再按於一定期日或期間內，應為意思表示或給付者，其期日或其期間之末日，為星期日、紀念日或其他休息日時，以其休息日之次日代之，民法第122條定有明文。

三、查相對人於105年10月20日具狀向本院撤回本件訴訟，有民事撤回起訴狀可參（見本院卷第54頁），而本件訴訟於105年9月21日曾為言詞辯論，兩造均委任訴訟代理人到庭為之，有言詞辯論筆錄可佐（見本院卷第31頁），故依上開規定，聲請人於該撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回。而本院於105年10月25日檢送上開民事撤回起訴狀予聲請人之訴訟代理人彭世芬，並通知「請於收受後10日內提出異議狀，逾期視為同意撤回」，有通知函稿在卷可參（見本院卷第57頁），本件聲請人訴訟代理人彭世芬有民事訴訟法第第70條第1項但書所列各行為之特別代理權，有民事委任狀附卷可查（見本院卷第32頁），前開檢送民事撤回起訴狀之通知於105年10月26日送達聲請人訴訟代理人彭世芬，有送達證書附卷可佐（見本院卷第58頁），故民事訴訟法第262條第4項規定之10日異議期間應於105年11月5日屆滿，而因105年11月5日為週六，依法應順延至下週一（即105年11月7日）屆滿，故聲請人未於該日前提出異議即視為同意撤回，相對人所為之起訴撤回發生效力，本件訴訟繫屬即已消滅。聲請人係於105年11月8日下午向本院遞狀表示不同意相對人撤回起訴，並聲請擇期開庭，有上開民事陳報狀可參，聲請人前開聲請即非有據，應予駁回，爰裁定如主文。