臺灣臺北地方法院105年度訴字第940號

• 裁判案由: 損害賠償等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 105 年 08 月 17 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　105年度訴字第940號原　　　告　　綠恩生醫科技股份有限公司
法定代理人　　劉懿德
原　　　告　　健湶生物科技股份有限公司
法定代理人　　綠恩生醫科技股份有限公司
法定代理人　　劉懿德
共　　　同
訴訟代理人　　劉彥廷律師
林文鵬律師
複　代理人　　林志洋律師
被　　　告　　常蘭陽
張水
共　　　同
訴訟代理人　　林銘龍律師
上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國105年7月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告常蘭陽、張水應連帶給付健湶生物科技股份有限公司新臺幣壹佰參拾貳萬元，及自民國一○五年四月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告綠恩生醫科技股份有限公司其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決第一項於原告綠恩生醫科技股份有限公司以新臺幣肆拾肆萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告常蘭陽、張水如以新臺幣壹佰參拾貳萬元為原告綠恩生醫科技股份有限公司預供擔保，得免為假執行。
原告綠恩生醫科技股份有限公司其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分，主觀預備合併並有原告多數（共同原告對於同一被告為預備之合併）與被告多數（同一原告對於共同被告為預備之合併）之類型，其在學說及實務上，固因具體個案之不同，各按其性質而持肯定說與否定說互見。惟其中原告多數的主觀預備合併之訴，如先、備位原告之主張在實質上、經濟上具有同一性（非處於對立之地位），並得因任一原告勝訴而達訴訟之目的，或在無礙於對造防禦而生訴訟不安定或在對造甘受此「攻防對象擴散」之不利益情形時，為求訴訟之經濟、防止裁判矛盾、發見真實、擴大解決紛爭、避免訴訟延滯及程序法上之紛爭一次解決，並從訴訟為集團之現象暨主觀預備合併本質上乃法院就原告先、備位之訴定其審判順序及基於辯論主義之精神以觀，自非不得合併提起（最高法院94年度台上字第283 號判決要旨參照）。次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255
條第1 項第2 款及第7 款分別定有明文。
二、經查，本件備位原告健湶生物科技股份有限公司（下稱健湶公司）起訴之初，主張先位原告綠恩生醫科技股份有限公司（下稱綠恩公司）與被告常蘭陽前於民國101 年3 月12日合資新臺幣（下同）5,000,000 元成立健湶公司，被告常蘭陽出資2,550,000 元、綠恩公司出資2,450,000 元，各佔股份51% 及49% ，由被告常蘭陽擔任健湶公司之董事長，訴外人劉才睿擔任健湶公司之監察人，因被告常蘭陽多年來均違法未曾製作健湶公司之財務報表寄送或提供予綠恩公司，直至被告常蘭陽對綠恩公司之法定代理人劉懿德提起刑事背信等罪之告訴（案號：臺灣臺北地方法院檢察署103 年度偵字第5853號）、於103 年3 月10日偵查庭中經被告常蘭陽自承，綠恩公司始知健湶公司資金業已遭被告揮霍近空，嗣後被告常蘭陽又於綠恩公司向伊所提刑事背信罪、業務侵占罪等案件（案號：臺灣臺北地方法院檢察署104 年度他字第1593號）偵查中，坦承伊與被告張水自102 年3 月開始已領取健湶公司共1,320,000 元資金供自身花用等語，綠恩公司遂於104 年12月10日寄發存證信函予健湶公司之監察人劉才睿，以書面請求其為健湶公司對被告侵占健湶公司資金之不法行為提起相關民刑事訴訟，惟因健湶公司之監察人劉才睿迄未對被告為司法訴究，故依公司法第214 條第2 項規定對被告提起本件訴訟等語，其聲明原為：「㈠先位聲明：⒈被告應連帶給付健湶公司1,320,000 元，暨如附表所示之利息起算日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉原告願供擔保請准宣告假執行。㈡備位聲明：⒈被告常蘭陽應給付健湶公司880,000 元，暨如附表所示之利息起算日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被告張水應給付健湶公司440,000 元，暨如附表所示之利息起算日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉原告願供擔保請准宣告假執行。」（見本院卷（一）第4 至6 頁）；嗣於105 年4 月14日具狀主張依公司法第214 條第2 項規定追加原告綠恩公司，並列綠恩公司為本件訴訟之先位原告，復變更聲明為：「㈠先位聲明：⒈被告應連帶給付健湶公司1,320,000 元，暨如附表所示之利息起算日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉原告願供擔保請准宣告假執行。㈡備位聲明：⒈被告常蘭陽應給付健湶公司880,000 元，暨如附表所示之利息起算日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被告張水應給付健湶公司440,000 元，暨如附表所示之利息起算日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉原告願供擔保請准宣告假執行。」（見本院卷（二）第3 至4 頁），核健湶公司前開所為訴之追加、變更均係本於主張被告自102 年3 月開始違法領取健湶公司共1,320,000 元資金之同一基礎事實，而以主觀預備合併方式追加先位原告，且得因任一原告勝訴而達訴訟之目的，亦無礙被告之防禦及訴訟之終結，本院認為避免發生發生裁判歧異之結果並求紛爭之一次解決，揆諸前揭說明，應予准許。
貳、實體部分：
一、先位原告綠恩公司起訴之主張及聲明：
㈠綠恩公司與被告常蘭陽前於101 年3 月12日合資5,000,000
元成立健湶公司，被告常蘭陽出資2,550,000 元、綠恩公司出資2,450,000 元，2 位股東持股比例分別為51% 及49% 、由被告常蘭陽擔任健湶公司之董事長，嗣因健湶公司與訴外人吳翠珠所簽訂租賃契約之期限於101 年12月31日屆至，健湶公司遂於101 年12月底搬離承租處，且自101 年12月27日起即將相關設備寄存於台灣便利倉儲櫃位中，後健湶公司登記之新地址（臺北市○○區○○○路00號3 樓）據悉僅為一般民宅，並無實際營運之商務中心，亦無法安放任何公司必要設備，是健湶公司至少自搬遷之日起即未營業，綠恩公司因而向被告常蘭陽請求將健湶公司解散並依法退回股款，惟手握財務大權之被告常蘭陽一再拒絕解散健湶公司、更拒絕提供任何財務報告或會計資料予綠恩公司檢視，直至健湶公司之監察人劉才睿於102 年2 月18日委任律師行使檢查權時，被告常蘭陽方於102 年2 月19日提出帳冊資料；而由帳冊資料可知，健湶公司於102 年2 月5 日時於華南商業銀行之帳戶（帳號：113-10-015909-6 ）中尚有1,392,996 元。
㈡健湶公司係於102 年2 月18日召開102 年度第一次董事會，出席董事有被告常蘭陽、被告張水及訴外人謝明順共3 人，依照102 年第一次董事會之議程，本預計討論健湶公司登記地址遷移案，孰料董事會進行至臨時動議時，被告張水突然提案：「常蘭陽董事長為公司負責人，負責公司一切事務，擬每月支付80,000元薪資」，被告常蘭陽亦提案：「擬聘請張水先生任董事長特別助理，每月薪資40,000元」，依公司法第206 條第1 項及第178 條規定，被告本不得就自我加薪之臨時動議提案加入表決，然此二案均由被告不顧利益迴避及董事謝明順之反對而參與表決並投下贊成票，被告甚至罔顧法令、於102 年3 月1 日寄送102 年第一次董事會議事錄，內容記載前揭自我加薪事項均經出席董事2 位同意、1 位反對而通過等語，依最高法院88年台上字第2863號裁判要旨，該董事會決議顯自始當然無效，被告張水自不因健湶公司102 年第一次董事會之無效決議而取得董事長特別助理之職務或身份。健湶公司之董事謝明順因而於102 年3 月11日寄發存證信函予被告，內容清楚載明102 年第一次董事會違反利益迴避等違法之處，明確說明倘若董事恣意以違法而無效之董事會決議領取報酬，除顯有民事不當得利及侵權行為損害賠償責任外，恐亦涉及刑事背信及業務侵占之罪責等語，被告明知前情，竟仍自102 年3 月開始由健湶公司之帳戶每月領取80,000元及40,000元充作渠等薪水達11個月，被告顯係於明知公司法規定情形下，故意共同侵害健湶公司之財產權，造成綠恩公司受有財產上之損害。
㈢被告常蘭陽自知前揭違法行為已遭董事謝明順所寄發之存證信函揭穿而不能佯裝不知，伊為求合理化將公司資金據為己有之行為，又於102 年4 月29日寄發健湶公司102 年度第三次董事會開會通知書，訂於102 年5 月6 日下午4 時召開董事會，試圖以自我任命董事長兼任總經理之方式來領取公司資金，依公司法第204 條規定、經濟部95年7 月14日經商字第09502101500 號函、93年6 月4 日經商字第09302084 840號函及99年4 月9 日經商字第09902036620 號函、最高法院97年度台上字第925 號判決可知，被告常蘭陽既於102 年4
月29日以董事長身份寄發102 年度第三次董事會之開會通知書，健湶公司最早僅能於102 年5 月7 日召開董事會，則被告於102 年5 月6 日召開102 年度第三次董事會，其召集程序顯係違法，所為決議亦屬無效；且健湶公司之監察人劉才睿早於102 年5 月3 日即寄發存證信函告知被告102 年度第三次董事會之召集違法無效等情，然被告無視該存證信函並於102 年5 月7 日寄發健湶公司102 年度第三次董事會議事錄，悍然稱已通過由被告常蘭陽兼任總經理、訂於102 年5
月23日召開102 年度第二次股東臨時會之決議，被告常蘭陽更於明知該董事會決議無效之情況下，於同日寄發健湶公司102 年度第二次股東臨時會開會通知書，就「董事長兼任總經理薪資」及「董事長特別助理薪資案」提請股東會承認，因被告常蘭陽嗣後並未寄送任何股東臨時會議事錄予綠恩公司，故綠恩公司迄今猶無從得知該次股東臨時會究竟有無召開；又觀諸健湶公司102 年度第三次董事會議事錄所載，該次董事會僅有針對任命被告常蘭陽董事長兼任總經理乙事進行決議，並未通過「總經理薪資」及「董事長特別助理薪資」之議案，故無論102 年度第二次股東臨時會是否合法、有否召開均無從承認。
㈣綠恩公司係於被告常蘭陽對綠恩公司之法定代理人劉懿德提起刑事背信等罪之告訴（案號：臺灣臺北地方法院檢察署103 年度偵字第5853號）、於103 年3 月10日偵查庭經被告常蘭陽自承時，方初次得知健湶公司資金業已遭被告揮霍近空，綠恩公司遂對被告常蘭陽提起刑事背信罪、業務侵占罪等告訴（案號：臺灣臺北地方法院檢察署104 年度他字第1593號），而被告常蘭陽於該案偵查中已坦承其自102 年3 月開始由健湶公司之帳戶每月領取80,000元、被告張水每月領取40,000元充作自身薪水達11個月，被告並已於102 年12月及103 年8 、9 月擅將健湶公司之設備器材分兩次全數賣光等語，被告明知其前開行為均屬違法，卻仍執意為之，致健湶公司受有1,320,000 元之損害（計算式：80,000×11＋40,0
00×11＝1,320,000 ），綠恩公司自得為健湶公司依侵權行
為損害賠償請求權、不當得利返還請求權要求被告返還渠等不法取領之公司資金，為此，先位依民法第184 條第1 項前段及第185 條第1 項前段規定，請求被告連帶賠償健湶公司1,320,000 元及利息，備位依民法第179 條規定請求被告常蘭陽返還健湶公司880,000 元及利息、請求被告張水返還健湶公司440,000 元及利息，並聲明：⒈先位聲明：⑴被告應連帶給付健湶公司1,320,000 元，暨如附表所示之利息起算日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵原告願供擔保請准宣告假執行。⒉備位聲明：⑴被告常蘭陽應給付健湶公司880,000 元，暨如附表所示之利息起算日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被告張水應給付健湶公司440,000 元，暨如附表所示之利息起算日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵原告願供擔保請准宣告假執行。
㈤被告雖辯稱健湶公司之股東會暨董事會均有通知全體股東及全體董、監事云云，惟綠恩公司身為健湶公司之股東，迄未收受任何102 年度第二次股東臨時會及股東常會議事錄，被告固提出102 年3 月1 日、5 月27日及6 月5 日共3 份購買票品證明單，稱102 年6 月28日該次股東會之會議記錄目前已無法尋得、相關之開會通知及會議紀錄之寄送紀錄目前亦無法尋得，僅能尋得當時寄送時之購票證明等語，然前開購票證明並非掛號存根或回執，根本無法看出寄送之內容為何、寄送之對象為何人，甚至連何人購買亦無從得知，況前開購票證明所載日期均遠早於102 年6 月28日，試問被告要如何於102 年6 月5 日即寄送102 年6 月28日股東常會之議事錄？由此顯見被告根本從未真實召開102 年度股東常會，故未製作及寄送102 年度股東常會議事錄。又倘若綠恩公司確有收受102 年度股東常會通知，綠恩公司僅需出席參加該次股東常會，並要求被告依照公司法第178 條規定就自身有利害關係之議案加以迴避即可，根本不可能使被告得以通過此種損害健湶公司權益之自肥加薪決議，可見被告係為規避此一規定而刻意不寄發股東常會通知予綠恩公司，進而再捏造其有寄送開會通知及召開股東常會之假象，是被告辨詞全屬虛構謊言，其惡意惡行甚為明顯。
㈥被告復辯稱其擔任健湶公司董事長之報酬係依法先經董事會決議後，再於102 年6 月28日召開股東常會經決議通過云云，惟被告所提之102 年度股東常會開會通知書上係載明：「承認事項：案由：董事長兼總經理薪資，提請承認案。」，並未記載董事長報酬隻字片語，姑不論健湶公司根本未經合法之董事會決議通過被告常蘭陽之「薪資」，即便有召開102 年度股東常會（僅假設語，原告否認之），102 年6 月28日該次股東常會亦無對被告常蘭陽之「董事報酬」為議定，況102 年度股東常會開會通知書所載提請承認董事長兼總經理薪資此事項已明顯違反公司法第196 條第1 項不得「事後追認」董事報酬之規定。退步言之，縱認健湶公司確實有於102 年6 月28日召開102 年度股東常會、並就被告常蘭陽之董事報酬為議定（僅假設語，原告否認之），然為何被告常蘭陽得於102 年3 月至102 年6 月期間每月領取80,000元之董事報酬？被告常蘭陽所為顯然違法。又被告辯稱健湶公司僅有3 位董事，倘被告2 人均迴避則根本無法為任何決議，縱認被告應迴避而未迴避，此亦屬決議是否撤銷之問題等語均與法令、學理及實務見解不符，蓋董事會乃公司之權力中樞，為充分確認權力合法運作，董事會若有召集程序、決議方法或決議內容違法等瑕疵，則董事會決議均為無效；且健湶公司於102 年2 月18日召開之董事會，就被告張水擔任董事長特助議案而言，僅須被告張水一人迴避；於102 年5 月6 日召開之董事會，就被告常蘭陽兼任總經理議案而言，僅須被告常蘭陽迴避，根本沒有被告所稱2 位董事均迴避致無法為任何決議之情。
㈦另被告雖辯稱因持有健湶公司股份數超過50% ，若以表決方式處理渠等亦可通過股東會決議，故支領薪資確屬有據云云，惟依公司法第29條第1 項第3 款之規定，股份有限公司經理人之委任、解任及報酬，應由董事會以董事過半數之出席，及出席董事過半數同意之決議行之，且公司總經理依現行實務所採之「實質認定」見解，確屬經理人無疑，董事長特別助理亦復如是，是被告常蘭陽兼任總經理及被告張水兼任董事長特助此種涉及公司經理人之委任及報酬事項，依公司法規定乃屬董事會專屬權限，尚非股東會得決議之事項，故縱然健湶公司股東會就前開二項經理人報酬議案予以承認，依公司法第191 條之規定，仍屬違反法令或章程而無效，從而，被告常蘭陽及被告張水自不得以無效之股東會決議，違法領取經理人報酬。至被告以渠等曾於102 年3 月日至103
年1 月間在健湶公司擔任職務、為公司從事勞務為由主張抵銷抗辯，因本件訴訟之重點在於渠等所領薪資有無合法經過董事會、股東會決議而取得，被告所辯並不足作為渠等從健湶公司獲取款項之法律上原因。
㈧再者，原告經調查資料後發覺被告於102 年5 月間除違法領取健湶公司之資金自肥並將公司設備盜賣一空致使健湶公司無法運作外，另一方面竟於未曾向健湶公司股東會報告且獲得競業禁止同意之情況下，與被告常蘭陽之同居人即訴外人戴青青於102 年5 月8 日私下成立與健湶公司所營事業全然相同之全方位生物系統科技股份有限公司（統一編號：54320016，下稱全方位生物系統公司），並分別由被告常蘭陽擔任全方位生物系統公司之董事長、被告張水及訴外人戴青青擔任董事，被告常蘭陽更早於102 年8 月18日、102 年12月12日即以全方位生物系統公司「總裁」之名義在外演講；另被告張水亦於未曾向健湶公司股東會說明、報告或經股東會決議通過之情況下，於102 年7 月26日設立瀚宇生物系統科技股份有限公司（統一編號：54343685，下稱瀚宇生物系統公司），由被告張水擔任董事長、被告常蘭陽擔任董事，且瀚宇生物系統公司所營事業亦與健湶公司重疊，由此顯見被告於102 年至103 年間根本不曾有為健湶公司執行職務或推廣業務之行為，卻每月自健湶公司支領高達120,000 元之資金，此種行徑顯已構成對健湶公司嚴重損害，被告已構成侵權行為及不當得利至明。
二、備位原告健湶公司起訴之主張及聲明：因被告抗辯本件依公司法第214條第2項規定應由少數股東即先位原告綠恩公司名義起訴，故以先位原告綠恩公司名義起訴請求，並以備位原告健湶公司為主體，請求被告常蘭陽及張水給付。而被告常蘭陽及被告張水於102年3月1日至103年1月1日此期間，每月分別自健湶公司領取80,000元及40,000元薪資，並未經健湶公司董事會、股東會合法決議通過，且被告明知渠等行為均屬違法仍執意為之，致健湶公司受有1,320,000元之損害業
如前述，惟若認先位原告綠恩公司無請求資格，則以備位原告健湶公司為主體，先位依民法第184條第1項前段及第185
條第1項前段規定，請求被告連帶賠償健湶公司1,320,000元及利息，備位依民法第179條規定請求被告常蘭陽返還健湶
公司880,000元及利息、請求被告張水返還健湶公司440,000元及利息，並聲明：㈠先位聲明：⒈被告應連帶給付健湶公司1,320,000元，暨如附表所示之利息起算日起至清償日止
，按年息5%計算之利息。⒉原告願供擔保請准宣告假執行。㈡備位聲明：⒈被告常蘭陽應給付健湶公司880,000 元，暨如附表所示之利息起算日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被告張水應給付健湶公司440,000 元，暨如附表所示之利息起算日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉原告願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：
㈠綠恩公司稱被告常蘭陽於刑事偵查程序中已自承領取健湶公司資金1,320,000 元等語純屬杜撰，被告常蘭陽擔任董事長期間均依法召開股東會、董事會以處理健湶公司相關事務，被告常蘭陽支領董事薪酬亦先經董事會於102 年2 月18日以多數決決議後，再於105 年6 月5 日經到場之2 位董事以多數決進行決議，最後再於102 年6 月28日召開股東常會，經到會之股東即被告常蘭陽及訴外人戴青青（2 人之股數達51% ）決議通過，此有102 年度股東常會會議議事資料、股東常會開會通知書及股東簽到簿、102 年度4 次董事會之議事資料為證，股份有限公司既為資合公司，以資本作為股份而由股東依股權行使權利，則被告所領薪資業經股東會決議通過，自無不法可言；且健湶公司僅有3 位董事，倘被告2 人均迴避，則股東會之股數即無法過半，根本無法為任何決議，股東會亦同，故綠恩公司主張被告就董、監事會議及股東會議不顧利益迴避而參與表決、決議均屬無效等語，顯無足採。況被告持有健湶公司股份數超過50% ，若以表決方式處理，被告亦可通過股東會決議，故被告支領薪資確屬合法有據。縱認被告應迴避而未迴避，此亦屬決議是否撤銷之問題，健湶公司之股東會暨董事會均有通知全體股東、董監事，召開程序為適法，綠恩公司受通知而不到場，依公司法第189 條之規定，綠恩公司既未出席反對，事後更未於法定期間訴請撤銷，自不得再爭執不服或指通過被告薪酬之股東會決議有違法，否則撤銷決議之訴所定之除斥期間豈非具文？
㈡被告常蘭陽之所以參與健湶公司之設立發展，係為投入自體細胞再生處理技術之目的，被告常蘭陽擔任公司董事長期間，一直戮力經營公司，參與國內外相關學術研討會、生醫科技展，與專業人士進行交流、向生技界前輩請益，進而了解世界各地對此技術接受情形及程度，並藉此尋求可能之合作及商機，被告常蘭陽正常執行及拓展公司業務並支領合理薪資之行為，當無侵占及背信之可言；況被告常蘭陽曾任職於中央研究院生醫所、臺灣大學醫學院、國防醫學院、高雄醫學院等兼任教授，每月月薪遠高於80,000元，若謂被告常蘭陽花費鉅資開設健湶公司再從中中飽私囊，根本與經驗法則不符且無可能。另當初係因健湶公司之員工即訴外人柯玟光於102 年2 月間欲離職，被告常蘭陽遂託請被告張水與柯玟光辦理交接事宜，並接續為健湶公司處理相關事務，被告張水雖有董事身分，惟自102 年3 月起仍每月支領與柯玟光相同之薪資40,000元，嗣因公司資金不足，被告張水支領103
年1 月最後一次薪資後即未再領薪，但仍持續為健湶公司提供勞務，故被告張水支領薪資並無任何不法。退萬步言，基於公司與董事間乃有償委任關係之本質，被告常蘭陽作為健湶公司之董事、董事長，領取薪酬自屬有法律上原因，而被告張水為健湶公司服勞務，基於勞資關係自應領取公司所發薪資，是被告均無不當得利之可言。
㈢再者，原告主張被告應負侵權行為損害賠償責任，無非係以被告向健湶公司支領薪資有不法侵權行為之事實云云，惟被告支領薪資之起迄時間係自102 年3 月起至103 年1 月止，而原告遲至105 年2 月19日方才起訴，顯已逾民法第197 條規定之2 年時效，縱認原告主張為有理由（假設語氣，非自認），被告仍得援引民法第144 條第1 項規定拒絕給付。另關於健湶公司之財務資料，歷來均有委外請記帳人員記錄，並製作財務表冊包括各年度資產負債表、損益表、分類帳、日記帳等，健湶公司之監察人劉才睿亦曾於102 年2 月19日行使監察權就公司帳冊進行查核，顯見健湶公司之財務狀況係屬清楚明確。如若原告提起本件訴訟之目的在於查核財務報表，則應循非訟程序辦理，例如聲請檢查人、請求監察人進行查核等，而非無端濫行起訴、任意指摘被告違法，原告起訴實無理由等語資為抗辯，並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
㈣綠恩公司稱其迄未收受任何102 年度第二次股東臨時會及股東常會議事錄、被告常蘭陽捏造召開股東會假象等語並非屬實，惟被告確實已寄送102 年股東臨時會之開會通知及102
年股東常會之開會通知與議事錄予綠恩公司，只是因為健湶公司102 年所召開之股東常會及董事會迄今時間久遠，且當時任職員工均已離職，故相關之開會通知及會議紀錄之寄送紀錄、會議紀錄目前已無法尋得，僅能尋得當時寄送時之購票證明，被告並非指一切文件皆於該3 份購票證明所示時日內寄出，綠恩公司刻意曲解被告之意、一再誣指被告有偽造會議紀錄之情事，顯屬無理誣衊。且健湶公司於102 年6 月28日召開之股東常會，係經董事會通知所有股東出席，並有股東常蘭陽及戴青青簽到出席，議案亦經出席股東決議通過，縱認被告就文件保管未能完善，亦無礙於股東常會曾召開並做成決議之事實。
㈤原告雖主張102 年2 月18日召開之董事會就被告張水擔任董事長特助議案僅須被告張水一人迴避、於102 年5 月6 日召開之董事會就被告常蘭陽兼任總經理議案僅須被告常蘭陽迴避，因而並無董事均迴避致無法為任何決議之情等語，惟若被告張水、被告常蘭陽分別在前開二議案中分別迴避，則在綠恩公司以反對票杯葛董事會正常事務進行之情況下，董事會確實無法就各該議案是否通過或否決有確定之結果，董事會事實上根本無法為任何決議。另原告固主張被告於102 年5 月6 日召開董事會之召集程序違法、所為決議無效云云，惟被告否認召集程序有瑕疵，縱認此次董事會之召集有瑕疵，仍不應驟稱董事會之決議當然無效，至多為僅為決議是否得撤銷之問題而已。況董事會之之召集及決議方法有瑕疵，應得類推適用公司法第189 條規定，自決議之日起30日內訴請法院撤銷其決議，原告迄今均未提起任何撤銷訴訟，已超過得撤銷決議之30日不變期間，自不得再爭執其效力。
㈥原告復主張董事報酬應經過股東會決議通過，且不得事後追認，被告常蘭陽係違法領取董事報酬或薪資云云，惟健湶公司為資本額5,000,000 元之中小型公司，被告常蘭陽為持股51% 之大股東，對內及對外皆代表公司，從事之業務包括公司大小事宜、已涵蓋經理人範圍，被告常蘭陽實質上係健湶公司之經理人，此亦有102 年5 月6 日之董事會等相關決議可證，故被告常蘭陽支領薪資僅須由102 年2 月18日董事會決議通過即屬合法有效，先前因被告並非法律專業人士，無法精確撰擬相關文件，才會於健湶公司102 年2 月18日第一次董事監察人聯席會議之議案中列案由為「常蘭陽董事長為公司負責人，負責公司一切事務，擬每月支付新台幣8 萬元薪資，提請討論」，實際上薪資或報酬對被告而言均屬同義，亦即被告對公司之付出而應受之代價，前揭案由所述之薪資，應解為包括經理人之薪資。是以，被告常蘭陽擔任公司經理人之報酬業經董事會於102 年2 月18日決議通過，102
年6 月28日股東常會之議案僅為向股東會報告，並非以股東會通過為生效要件。退步言之，縱認被告常蘭陽非屬公司法所規定之「經理人」，其所取得之薪資總額亦應認為是因負責經營健湶公司相關業務、處理各項事務、財務所得受領之薪資報酬，其依民法上委任關係本應得之代價實無從解為健湶公司之損害。
㈦至被告張水經董事會聘請為董事長特別助理，每月受有薪資40,000元一事，因董事長特別助理僅為支援，非屬法律上定義之「經理人」，被告常蘭陽遂以健湶公司董事長身份，於102 年2 月間聘僱被告張水擔任董事長特助，約定每月薪資40,000元，被告張水於102 年3 月正式開始擔任董事長特助乙職，健湶公司並於102 年3 月開始為其加保勞、健保；又即便認定特別助理為「經理人」，然其聘任以及薪資皆經由董事會決議通過，確屬合法無疑。退步言之，縱認相關會議程序有所瑕疵，被告張水亦確實於綠恩公司棄健湶公司於不顧後，仍續為健湶公司處理相關業務、事務及財務，其與健湶公司間成立實質上之委任、僱傭關係，伊因工作而受有薪資報酬自屬有據，並無不當得利或侵權行為造成健湶公司受有損失之情。退萬步言，倘本院認被告所受領之薪資酬勞所基於之各董事會、股東會或其他僱傭、委任等法律關係均難以成立時，因實際上被告確有為健湶公司處理各項必要業務、事務、帳務及管理等事項，而使健湶公司受有利益，健湶公司即應分別返還該利益、即本件所涉之薪資報酬予被告。是以，倘本院認被告應返還已受領之薪資報酬，則被告主張以健湶公司須返還予被告之薪資報酬主張抵銷，被告無庸返還原告所請求之款項1,320,000 元。
㈧又原告根據被告常蘭陽於102 年5 月8 日私下成立全方位生物系統公司並擔任董事長、被告張水擔任董事，被告張水於102 年7 月26日設立瀚宇生物系統公司並擔任董事長、被告常蘭陽擔任董事，全方位生物系統公司與瀚宇生物系統公司所營事業均與健湶公司相同等情，推論被告於102 年至103
年間根本不曾有為健湶公司執行職務或推廣業務之行為，欲藉此混淆被告確實有為健湶公司服勞務而得合法受領薪資，實無足採，蓋目前公司登記制度為利公司經營，允許廣泛登記各種所營事業，各公司登記之所營業務可能與核心事業關聯度低，健湶公司屬再生細胞技術研究及提供相關技術之公司，全方位生物系統公司成立初衷則以抗衰老為主軸、主要業務為教學推廣，而以亞健康族群為主的「治未病」導向加上再生醫學諮詢以達成預防老化病變，係瀚宇生物系統公司發展之方向，3 家公司實際經營方向完全不同，且被告於健湶公司財務吃緊、股東間及董事間內部不和之情形下，經營公司業務實屬困難，為求生計才另行參與其他公司，被告並未有損害健湶公司利益之情事。
四、兩造不爭執事項：
㈠先位原告綠恩公司與被告常蘭陽於101 年3 月12日合資5,000,000 元成立健湶公司，先位原告綠恩公司、被告常蘭陽分別持有健湶公司股份49% 及51% ，由被告常蘭陽擔任健湶公司之董事長、訴外人劉才睿擔任監察人（見本院卷（一）第26至28頁、卷（二）第40頁背面）。
㈡被告常蘭陽及被告張水於102 年3 月1 日至103 年1 月1 日此期間，每月分別自健湶公司領取80,000元及40,000元，合計領取1,320,000 元（見本院卷（二）第7 頁背面）。
五、得心證之理由：原告主張被告常蘭陽及被告張水自102 年3
月起至103 年1 月止由健湶公司之帳戶每月各領取80,000元、40,000元充作自身薪水之行為於法有違，因渠等所依據之健湶公司102 年2 月18日第一次董事監察人聯席會議決議、102 年6 月5 日第四次董事會決議、102 年6 月28日股東會決議均未經健湶公司董事會、股東會合法決議通過，被告明知實情卻仍惡意將健湶公司之資金據為己有，致健湶公司受有1,320,000 元之損害，爰先位依民法第184 條第1 項前段及第185 條第1 項前段規定請求被告連帶賠償1,320,000 元，備位依民法第179 條請求被告返還不當得利等情，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：㈠先位原告依侵權行為法律關係先位請求被告連帶給付健湶公司1,320,000 元及如附表所示之利息起算日起至清償日止之利息，是否有據？㈡若先位原告之先位請求為無理由，則先位原告依不當得利法律關係備位請求被告常蘭陽返還健湶公司880,000 元及如附表所示之利息起算日起至清償日止之利息，請求被告張水返還健湶公司440,000 元及如附表所示之利息起算日起至清償日止之利息，是否有據？被告主張抵銷抗辯有無理由？㈢若先位原告之訴均為無理由，備位原告得否依侵權行為法律關係先位請求被告連帶給付1,320,000 元及如附表所示之利息起算日起至清償日止之利息？㈣若備位原告之先位請求為無理由，則備位原告依不當得利法律關係備位請求被告常蘭陽返還健湶公司880,000 元及如附表所示之利息起算日起至清償日止之利息，請求被告張水返還健湶公司440,000 元及如附表所示之利息起算日起至清償日止之利息，是否有據？被告主張抵銷抗辯有無理由？茲分述如下：
㈠先位原告綠恩公司依侵權行為法律關係先位請求被告連帶給付健湶公司1,320,000元及如附表所示之利息起算日起至清償日
止之利息，是否有據？被告主張抵銷抗辯有無理由？
1.按股份有限公司與董事間之關係，除公司法另有規定外，依民法關於委任之規定。而董事之報酬，未經章程訂明者，應由股東會議定，不得事後追認。公司法第192條第4項及第196條定有明文。健湶公司章程並未就董事報酬有所規範，故
董事報酬應由股東會議定。查被告常蘭陽抗辯所受領之880,000元為董事報酬，並經健湶公司102年6月28日股東常會決
議通過云云，然原告綠恩公司否認該次股東常會確實召開，被告就此僅提出開會通知書（見本院卷一第185頁）、簽到
簿（見本院卷一第185頁背面）及議程表（見本院卷一第186頁），從此等資料並不足以認定該次股東常會確實召開並決議通過被告常蘭陽每月可領取董事報酬80,000元之議案，故被告常蘭陽抗辯受領者為董事報酬並經股東常會決議通過，洵無所據。
2.又被告常蘭陽抗辯每月受領款項為經理人報酬，並經102年2月18日董事監察人聯席會議及102年6月5日董事會決議通過
云云，按「公司得依章程規定置經理人，其委任、解任及報酬，依下列規定定之。但公司章程有較高規定者，從其規定...三、股份有限公司應由董事會以董事過半數之出席，及
出席董事過半數同意之決議行之」。「董事會之決議，除本法另有規定外，應有過半數董事之出席，出席董事過半數之同意行之。董事對於會議之事項，有自身利害關係時，應於當次董事會說明其自身利害關係之重要內容。第一百七十八條、第一百八十條第二項之規定，於第一項之決議準用之」。「股東對於會議之事項，有自身利害關係致有害於公司利益之虞時，不得加入表決，並不得代理他股東行使其表決權」。公司法第29條、第206條、第178條分別定有明文。再按董事會之召集程序有瑕疵時，該董事會之效力如何，公司法雖未明文規定，惟董事會為公司之權利中樞，為充分確認權力之合法、合理運作，及其決定之內容最符合所有董事及股東權益，應嚴格要求董事會之召集程序、決議內容均需符合法律之規定，若有違反，應認為當然無效。按股份有限公司設立董事會之趣旨，在使全體董事經參與董事會會議，互換意見，詳加討論後，決定公司業務執行之方針。因此，公司法第203條、第204條、第205條第3項、第4項、第206條規定董事會之召集程序及決議方式，俾利全體董事出席董事會，及議決公司業務執行之計策。董事會召集程序及決議方式，違反法令或章程時，其所為決議，應屬無效。最高法院97年度台上字第925號民事判決、99年度台上字第1650號民事判
決意旨可參。查健湶公司102年2月18日102年度第一次董事
監察人聯席會議出席者為被告及訴外人謝明順，被告及訴外人謝明順均以董事身份出席該次會議，有該次會議簽到簿在卷可參（見本院卷一第187頁），而該次會議臨時動議為「1、案由：常蘭陽董事長為公司負責人，負責公司一切事務，擬每月支付新臺幣8萬元薪資，提請討論。決議：經出席董
事2位同意，1位反對，通過。2.案由：擬聘請張水先生任董事長特別助理，每月薪資新臺幣4萬元，提請討論。決議：
經出席董事2位同意，1位反對，通過。」，有該次會議議事錄在卷可憑（見本院卷一第187頁背面），而同意上開臨時
動議者為被告兩人，反對者為訴外人謝明順一事，為兩造所不爭，故被告常蘭陽就己身利害相關之案由1並未迴避、被
告張水就其己身利害相關之案由2並未迴避。而參照上開規
定，董事對於會議事項，有自身利害關係致有害於公司利益之虞時，不得加入表決，故前開臨時動議決議方式均已違反法令，自應屬於無效，被告抗辯董事會決議方式縱有法令應類推適用股東會決議方式違背法令之規定而屬得撤銷云云，顯與前開實務見解歧異而不可採。而102年6月5日102年度第四次董事會僅有被告2人出席，有該次會議簽到簿在卷可參
（見本院卷一第191頁背面），此次會議討論事項：「（三
）董事長兼總經理薪資案，提請討論案，說明：自今年三月起常蘭陽董事長兼任總經理每月薪資新臺幣八萬元，提請決議。決議：全體出席董事無異議照案通過。（四）案由：董事長別助理薪資案，提請討論案。說明：自今年三月起張水董事長特別助理每月薪資新臺幣肆萬元，提請決議。決議：全體出席董事無異議照案通過」，有該次會議議事錄附卷可佐（見本院卷一第192頁），顯見被告常蘭陽對於此次會議
討論事項案由（三）、被告張水對於討論事項案由（四）各均未迴避，故此等決議程序均已違反法令，自應無效。故被告常蘭陽主張每月受領8萬元款項應屬經理人報酬，而該等
經理人報酬數額及受領均經過董事會議決通過，因102年2月18日及102年6月5日董事會會議關於被告常蘭陽經理人報酬
之決議方式違反法令而屬無效，所謂無效乃自始確定無效，故被告常蘭陽自無從以該兩次董事會決議為其受領每月8萬
元款項之合法依據。
3.被告張水抗辯其經被告常蘭陽聘任為董事長特別助理而與健湶公司成立僱傭契約而可合法受領每月4萬元薪資，查健湶
公司確實於102年3月1日為被告張水投保勞工保險，有勞工
保險局保險費繳款單存卷可稽（見本院卷二第74頁），而被告常蘭陽於102年3月為健湶公司董事長，本得於執行業務時請健湶公司任一員工協助辦理事務，然原告綠恩公司與被告常蘭陽於101年3月12日合資成立健湶公司，被告常蘭陽與原告綠恩公司法定代理人劉懿德嗣後交惡，健湶公司監察人劉才睿於102年5月3月寄送存證信函與被告常蘭陽表示健湶公
司目前並無營業運作，甚至連可供營運之公司處所均付諸闕如，聘請總經理僅徒增公司開支、浪費公司資源之虛應故事，有存證信函在卷可參（見本院卷一第139頁至第145頁），又健湶公司原本員工柯玟光於102年3月1日離職，有勞保退
保資料可參（見本院卷二第74頁），故綜觀上開存證信函及員工離職情況與被告常蘭陽及綠恩公司法定代理人劉懿德交惡情況，健湶公司於102年3月間已因股東互相交惡而無從實際營業。被告雖抗辯健湶公司持續營業，被告均為健湶公司執行業務，然此為原告綠恩公司否認，原告綠恩公司並提出上開存證信函、健湶公司營業處所租賃期限至101年12月31
日止之租賃契約書（見本院卷一第35頁）及健湶公司於101
年12月27日起承租倉儲擺放營業器物之倉儲櫃位租賃合約書（見本院卷一第36頁），以證明健湶公司業於101年12月底
即已無實際營業之事實，被告抗辯上情卻僅提出其他訴外公司簡介資料及訴外人名片等（即被證5、6，見本院卷一第
197頁至第245頁），以圖證明健湶公司於被告領取薪資期間均實際營業及被告確實為健湶公司執行業務、提供勞務，然上開其他訴外公司簡介資料及訴外人名片究竟被告於何時、因何故取得等情，均乏證據可供認定，被告就此亦無提出其他佐證，自難僅憑上開訴外公司簡介及訴外人名片而認健湶公司持續營業及被告兩人於102年3月1日至103年1月1日期間為健湶公司實際執行業務。
4.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；民法第184條第1項前段、第185條第1項前段分別定有明文。被告兩人擔任健湶公司公司董事，且出席前開健湶公司102
年2月18日及6月5日之董事會，並每月持續自健湶公司領取
款項，對於健湶公司於102年3月起即無實際營業之情況自難推諉不知，可見被告兩人均明知健湶公司自102年3月起實無聘任董事長特別助理之必要，但被告兩人卻先於102年2月18日102年第1次董事監察人聯席會議議程中，無視法令明定之迴避規定及另一董事當場反對之情況下，未依法迴避自身利害議案表決，反相互支持以通過彼此每月自健湶公司領取款項之議案，後續更無視健湶公司監察人以存證信函通知健湶公司並無聘任總經理之必要，進而於其他董事均未出席之102年6月5日102年度第四次董事會議，再度重施故技以彼此支持方式通過兩人之薪資決議，縱上開兩次董事會關於被告兩人薪資之議案均因決議程序違反法令而自始無效，然被告兩人仍以決議為恃而於102年3月1日至103年1月1日期間，自健湶公司領取共1,320,000元，致使健湶公司支出該筆本無庸
支付之款項與被告，健湶公司之財產因此受有損害，被告常蘭陽於明知健湶公司並無聘任董事長特別助理必要之情況下，為使被告張水與其應和配合而聘任被告張水，被告常蘭陽此舉顯然有違身為健湶公司負責人應盡之忠實義務及善良管理人責任，而不法侵害健湶公司之財產。被告張水明知健湶公司無支應薪資聘任董事長特別助理之必要及健湶公司無庸聘任經理人，且公司章程本無約定董事報酬之情況下，與被告常蘭陽互通一氣相互應和，而通過上開董事會決議並提供資料投保勞保，被告兩人因此每月各自健湶公司領取80,000、40,000元，被告兩人自應成立共同侵權行為。是被告兩人就所領取之款項共1,320,000元，應依民法第185條之規定負共同侵權連帶賠償責任。
5.至於被告抗辯若被告兩人均於董事會迴避自身利害相關之薪資議案時，因原告綠恩公司之法定代理人與被告常蘭陽交惡，於原告綠恩公司特意杯葛情況下，則董事會無法作成任何議案，然法令既已明文董事就其己身利害相關議案應予迴避，自應遵法而行，若可謂擔憂其他股東支持之董事將杯葛對立股東派之董事相關之議案，該有自身利害關係之董事即可不迴避該議案表決，則公司法關於自身利害相關議案表決迴避之規定將形同具文。況且本件既已認定健湶公司於102年3月起並無聘任董事長特助或新經理人之必要，則健湶公司實無必要支應被告共1,320,000元，故被告此等抗辯，實屬無
稽。
6.又被告主張被告兩人於領取薪資期間均確實為健湶公司執行業務、提供勞務而為抵銷抗辯，查健湶公司於102年3月起已無營業情事，且被告兩人於領取本件共1,320,000元期間均
無為健湶公司執行業務、提供勞務，業如前述，故被告主張抵銷云云，顯乏所據。
7.再按侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，民法第197條第
1項前段定有明文，亦即消滅時效須原告綠恩公司業已知悉
「損害」與「賠償義務人」二者時，始可起算。查原告綠恩公司與被告常蘭陽雖為健湶公司股東，然係由被告常蘭陽擔任董事長，則被告自102年3月至103年1月是否各按月領取80,000元及40,000元薪資一事，原告綠恩公司實無從自被告領取時即可獲悉，被告亦無舉證原告綠恩公司知悉損害及賠償義務人至提起本件訴訟時已逾2年，則被告抗辯原告綠恩公
司自103年1月知悉本件侵權行為，尚乏依據，自應以原告綠恩公司自承於104年間因刑事案件偵查而知悉悉系爭侵占款
項為知悉被告侵權行為事實之時點，是原告綠恩公司於105
年4月14日提起本件訴訟，尚未罹於侵權行為損害賠償請求
權之時效，被告抗辯已罹於2年消滅時效云云，並無可採。
8.按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項前段則分別著有明文。本件原告綠恩公司對於被告之侵權行為損害賠償請求權，係屬給付未有確定期限之金錢債權，而本件起訴時係以健湶公司為原告，後於105年4月14日以民事追加原告及變更訴之聲明狀將綠恩公司列為先位原告，此書狀並於105年4月15日送達被告之訴訟代理人，有本院送達證書可參（見本院卷二第5頁
），從而原告綠恩公司依共同侵權法律關係，為健湶公司利益而請求被告連帶給付健湶公司1,320,000元及自105年4月
16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，應予准許，逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、綜上，先位原告綠恩公司依公司法第214條第2項規定及共同侵權行為法律關係，請求被告連帶給付健湶公司1,320,000
元，及自105年4月16日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均予規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。又原告之訴經駁回部分，其假執行之聲請失所附麗，自應一併駁回。
七、先位原告之先位請求既經認有理由，自毋庸審酌其備位以不當得利法律關係為基礎之請求。又先位原告之請求既非無理由，並經判決，就備位原告部分，即無庸判決，均併予指明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認於判決結果無影響，爰不另一一論駁，附此敘明。
九、按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第79條定有明文。經查，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，本院審酌原告請求之敗訴部分僅為部分之遲延利息，與原告請求勝訴部分比例相較微少，爰諭知本件訴訟費用由被告負擔。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 105 年 8 月 17 日民事第二庭 法 官 何若薇
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 17 日書記官 謝榕芝