臺灣臺北地方法院105年度重勞訴字第7號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　105年度重勞訴字第7號

原告

MARCUS DE PASQUALE（中文姓名：鄧智磊）

訴訟代理人

陳世偉律師

複代理人

林宜芳

被告

愛比科技股份有限公司

法定代理人

洪裕鈞

訴訟代理人

李貞儀律師

　　　　　　劉素吟律師

上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國105年9月21日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按法律行為發生債之關係者，其成立及效力，依當事人意思定其應適用之法律，涉外民事法律適用法第20條第1項定有明文。查原告係美國人（見本院卷一第193頁背面），本件乃涉外私法事件。原告主張其受僱於被告公司，兩造成立勞務契約之地點在我國境內，亦有兩造間簽訂之僱傭契約書可稽（見本院卷一第93至101頁），嗣經被告公司非法終止僱傭關係，故依勞動基準法（下稱勞基法）等規定請求確認兩造間僱傭關係存在等及請求被告公司按月給付工資，則兩造間契約關係，其成立要件及效力，應依行為地法即適用中華民國法律為本件準據法，合先敘明。

二、再按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1237號、52年台上字第1240號判例參照。查原告主張被告公司非法解僱伊，兩造間之僱傭關係仍存在，為被告公司所否認，則兩造間是否有僱傭關係存在，即陷於不明確之狀態，致原告可否依勞動契約行使權利負擔義務之法律上之地位有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸上開說明，原告提起本件確認之訴即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。

三、另按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。經查，本件原告原起訴聲明請求：（一）確認原告與被告間僱傭關係存在。（二）被告應自民國104年12月1日起至復職日止，按月於每月5日給付原告新臺幣（下同）54,000元，及自到期日至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷一第3頁背面）。嗣於105年3月7日具狀變更其聲明第2項為：被告應自104年12月1日起，按月於次月5日給付原告54,167元，及自其應給付之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並追加第3項聲明：上開第2項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷一第28頁）。再於105年8月1日具狀追加備位之訴，並聲明：（一）被告應給付原告484,452元及自105年8月4日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（二）原告願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷一第240頁正反面）。核原告所為聲明之變更及追加，均係本於同一基礎事實及擴張應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，堪認原告前揭聲明之變更為合法，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：

（一）先位之訴部分：伊自100年1月3日起受僱於被告公司，到職時擔任業務經理人員，被解僱時為高級業務經理。伊於104年11月25日接到與主管面談之通知，當日主管於討論公司未來願景後，突然提出終止勞動契約之要求，伊又於同年11月26日收到被告公司主管所發之信件，以伊工作績效未達標準為由，立即終止勞動契約，且旋即於同年11月27日移除伊所有公司內部聯絡群組、電子郵件帳號、客戶管理軟體、財務管理軟體、訂單網站管理等權限，並於同年11月30日再次面談，希望伊自願簽署雙方合意終止勞動契約之文件。伊嗣於104年12月1日、12月6日分別以臺北體育場郵局1752號存證信函、臺北火車站300號存證信函，向被告公司詢問係基於勞動基準法（下稱勞基法）何規定將其解僱，惟被告公司僅於同年12月2日以電子郵件回覆：「…我們在2015/11/30正式解僱你並終止公司與你的勞動契約」，仍未說明解僱事由。經伊向臺北市政府勞動局申請調解，於同年12月15日勞資爭議調解時，被告公司復主張伊曾於同年11月26日與主管面談時言語不尊重，且告知主管曾利用出差時間到其他公司面談、處理私事，依勞基法第12條第1項第2款、第4款之規定將伊解僱，被告公司再於訴訟中更改以勞基法第12條第4款規定為解僱事由，被告公司之行為顯與勞基法保護勞工之意旨及誠信原則有違，其解僱於法不合，不生終止契約之效力。又伊與被告公司自100年1月1日起，分別簽訂100年1月1日至100年12月31日止、101年1月1日至101年12月31日止、102年1月1日至103年2月28日止、103年3月1日至105年2月29日止，兩造間之勞動契約雖為定期契約，惟其每隔一段時間另訂新的勞動契約，前後勞動契約之工作期間超過90日，且契約期間亦未曾間斷，依勞基法第9條第2項第2款之規定，應視為不定期契約，是以本件被告公司所為之解僱行為係對於不定期勞動契約之非法終止，爰提起本件訴訟請求確認兩造間僱傭關係存在，並依民法第487條之規定，請求被告公司給按月付工資等語。

（二）備位之訴部分：被告公司於104年11月26日以伊工作績效未達標準為由終止勞動契約，嗣伊於104年12月15日勞資爭議調解中，向被告公司之代理人即訴外人甯智倫、唐美雲表示：被告公司未依法給予預告期間，即以伊工作未達績效標準為由解僱伊，並要求伊立即停職於法不合，被告公司應依法資遣並給付資遣費、預告工資、特別休假未休工資等語，應認伊於104年12月15日勞資爭議調解時，依勞基法第14條第1項第6款主張終止兩造勞動契約，且該對話之意思表示當場為被告公司之代理人所知悉，是兩造間勞動契約已因伊為終止權之行使而失效。故伊先位聲明確認僱傭關係存在，倘本院認伊先位聲明無理由，伊備位主張兩造間勞動契約已於104年12月15日失效，被告公司依法亦應依法給付伊資遣費、預告期間工資、特別休假工資，伊爰依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項、第2項、勞基法第16條第1項第3款、第3項及勞基法施行細則第24條第3款之規定，請求被告公司給付資遣費332,342元、預告期間工資134,054元、應休未休之特別休假工資18,056元，合計484,452元等語。

（三）聲明：

1、先位聲明：

⑴確認原告與被告間僱傭關係存在。

⑵被告應自104年12月1日起，按月於次月5日給付原告54,167元，及自其應給付之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

⑶上開第二項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。

2、備位聲明：

⑴被告應給付原告484,452元，及自105年8月4日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

⑵願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告公司抗辯略以：

（一）伊公司以生產、銷售教育相關科技產品為主，以自有品牌「IPEVO」行銷台灣、美國、日本等國家，客戶為各國教育相關人員。伊公司為推廣相關業務，自100年1月1日起聘用美國籍之原告，原告離職前之職務為資深業務經理，主要負責美國市場業務接洽、推展等事項。而因原告為外國人，依就業服務法暨相關規定，伊公司須取得勞動部核發之聘僱許可方能合法聘僱原告，許可期滿如欲再予聘僱，應再取得勞動部之聘僱許可，伊公司遂依歷次聘僱許可之期限與原告陸續簽訂定期勞動契約，最後乙份聘僱契約期間明訂於105年2月29日屆滿。然因原告迭有欺瞞伊公司、營私舞弊、經辦業務不當自我圖利、頂撞並對主管語帶威脅等情事，將兩造間之信賴關係破壞殆盡、影響伊公司業務之推動與職場紀律，原告主管即訴外人楊奇翰（英文名Alex Yang，下稱楊奇翰）於104年11月25日與原告面談後，於同年月26日以郵件通知原告「Due to notachieving IPEVO's performance standard」即因其「未符合被告工作準則」、「未符被告工作規範」為由提前終止契約，並於同年月29日發信請原告至遲於同年12月3日前交還公司財物，原告於同年11月30日與伊公司人事經理即訴外人唐美雲（下稱唐美雲）面談時，唐美雲並告知原告伊公司要解僱原告，於104年12月2日之電子郵件中亦再次告知原告，伊公司於104年11月30日終止與原告之勞動契約，於104年12月15日勞資爭議調解時亦表明係依勞基法第12條第1項第2款、第4款規定終止兩造間之契約，並無原告所稱事後改列終止事由之情事。

（二）原告迭有欺瞞伊公司、營私舞弊、經辦業務不當自我圖利、頂撞並對主管語帶威脅等情事，將兩造間之信賴關係破壞殆盡，被告公司依勞基法第12條第1項第4款規定終止兩造間之契約，自屬適法有據：

1、原告欺瞞伊公司部分：伊公司商品貨櫃在美國加州奧克蘭（Oakland）港口貨櫃場進行吊櫃作業時墜落，因貨櫃內商品價值總計高達12,000,000元，對伊公司而言可謂重大事故。伊公司因需有人於104年10月27日會同保險公司公證代表、船運公司開櫃，讓產品入庫；斯時適逢原告與其下屬即訴外人Nathan（下稱Nathan）正代表伊公司於美國參加教育展，伊公司乃緊急詢問渠等是否可於27日前往奧克蘭處理，當時原告在舊金山（距奧克蘭僅約10公里）、而Nathan則已離開舊金山並抵達西雅圖，然原告竟告知伊公司其與Nathan均在舊金山、隱瞞Nathan當時已在西雅圖之事實，伊公司遂同意由遠在1,300公里外之Nathan前往協助開櫃，僅距奧克蘭10公里之原告則仍於26日飛回臺灣，嗣伊公司辦理出差旅費之核銷作業時方發現此事，對原告之誠信產生嚴重質疑，遂查詢原告之出差情形，方發現原告竟以諸多方式營私舞弊、利用經辦職務自我圖利。

2、原告謊報教育展日期：伊公司產品主要市場為教育單位，教育展為伊公司拓展業務之重要媒介，客戶得親自試用產品、了解產品之功能與應用方式。安排美國教育展為原告主要工作之一，包括向主辦單位報名、繳費、佈展、參展、追蹤展覽會之客戶、回覆報價予客戶等；原告申請於104年10月間至美國參加ACTEM及MassCue兩個教育展，並以ACTEM教育展日期為104年10月12日至14日，MassCue教育展日期為同年10月20日至22日為由，申請自同年10月9日出差至同月26日止，然事實上ACTEM教育展之展期為10月15日至16日，足認原告藉由謊報教育展日期之方式，藉以提前飛至美國、擴張出差期間，安排私人行程。

3、原告浮支出差旅費：伊公司為支付員工出差時之費用，遂發給同仁business card（下稱公務信用卡），作為公務需要使用，惟員工於出差期間與公務無關之行程，相關費用仍應自行負擔。然原告於104年10月間出差期間就非公務行程竟仍以公務信用卡支付高達45,639元之費用，原告104年3月13至25日、104年6月12日至7月4日之出差，亦有浮支差旅費用之情事。原告以公務信用卡訛付非公務支出，致伊公司受有財產上損害，除顯違反其忠實義務外，更顯已觸犯刑法詐欺得利罪等罪嫌。

4、原告於教育展展期安排私人行程：MassCue教育展位於美國東北部麻州（Massachusetts）之Foxboro，展期自104年10月20日至10月22日，原告本應於該段期間均於伊公司參展攤位推廣、介紹產品，惟其竟於同年10月20日展期第1天上午11時2分許即搭乘Uber計程車離開Foxboro至34.49公里外之波士頓（Boston），並於波士頓向Payless租車公司租車3日，惟104年10月20日至22日均仍在MassCue教育展期間，原告理應在展場攤位，顯無任何理由以公務信用卡租車。

5、原告為配合其私人行程而報名教育展、申請出差行程：原告原安排105年1月間參加TIES教育展及FETC 2016教育展，經伊公司審酌TIES教育展規模甚小，且與其他教育展性質重複後，決定取消，FETC 2016教育展則另由其他同仁前往參展；但原告對伊公司之經營決策甚為不滿，一再與主管爭執，於104年11月21日原告又與主管爭執時脫口而出：「這次這種最後一秒才取消的事也會造成我個人的困擾。因為這個展覽已經被批准，而且你讓我去參加FL，我也規劃了我那時在美國的個人行程。」姑且不論伊公司於同年11月間即已通知原告無需參加105年1月之TIES教育展，並無任何原告所稱最後1秒始取消之情事，且由原告上述毫不掩飾之理由，更可證明原告對於參加教育展之安排並非以伊公司之業務推展為考量，而係將其私人利益、私人目的置於優先地位，甚至為配合其私人行程而報名教育展、申請出差行程，更以公務信用卡支付其私人行程費用，致伊公司遭受業務費用之損失，無異以伊公司公務費用滿足原告私人需求。甚者，伊公司主管於104年11月25日約談原告時，原告竟表示，其出差期間曾至美國其他公司面試，伊公司如果不續約，除非提供滿意補償額或契約期滿前送其至美國讓他找到工作，否則不會善罷干休等語。

6、原告負責美國業務之推展，自應忠實履行其勞務，竟趁負責美國教育展之職務之便，圖謀一己之私，而反覆有上述營私舞弊、利用經辦職務自我圖利之行為，甚至對主管語帶威脅，實已嚴重違反依勞動契約應負之忠實義務，亦該當伊公司工作規則第70條第5款之規定甚明，其行為恐涉刑法詐欺得利罪嫌，其違反工作規則情節對兩造間勞動關係已生嚴重干擾，伊公司實已完全喪失對原告之信賴，自難以期待繼續兩造間之勞動關係，亦難期待僱傭關係持續至預告期間屆滿，故伊公司未經預告終止與原告間之勞動契約，核屬適法有據。

7、原告離職後，伊公司發現原告於任職期間之104年11月2日曾以伊公司名義報名參加105年1月20至22日之WSEC教育展（威斯康辛州教育展，Wisconsin State EducationConvention 2016），然原告從未告知伊公司，在原告隱匿資訊之狀況下，導致展覽當天空櫃、無人參展，直至主辦單位函催伊公司繳交攤位費用，伊公司始發現此嚴重問題，除損失攤位費用外，更嚴重影響伊公司於美國教育界之商譽及誠信，益證原告根本未忠實履行勞務。

（三）原告趁負責美國教育展之職務之便，圖謀一己之私，而反覆營私舞弊、利用經辦職務自我圖利之行為，不僅嚴重違反忠誠義務，更損害伊公司之權益，已涉及刑事詐欺得利罪，伊公司念及原告任職情誼，未追究原告之刑事責任，已屬從寬處理，惟以原告行為之嚴重性，因應信賴關係不復存在之唯一有效之措施即為終止契約關係，伊公司已無其他手段可資運用，不得不解僱原告，是本件自無違反解僱最後手段性原則之問題。

（四）縱令伊公司終止與原告之勞動契約不合法，因兩造間之契約關係屬定期契約，已於105年2月29日屆滿，原告請求伊公司無限期按月給付薪資，亦無理由：

1、伊公司為聘僱原告從事專門性及技術性工作，依就業服務法規定向勞動部申請聘僱許可100年1月1日起至同年12月31日止，兩造並簽署同期間之定期契約，嗣伊公司決定續約，再向勞動部申請展延許可，勞動部分別核發101年1月1日起至同年12月31日止、102年1月1日起至103年2月28日止及103年3月1日起至105年2月29日止之聘僱許可，兩造間亦陸續簽訂同期間之定期契約，依就業服務法第43條、第52條之規定及最高法院99年度台上字第109號、臺灣高等法院102年度勞上字第6號判決意旨，兩造間應屬定期契約。

2、況原告於104年11月21日時曾於Skype詢問主管伊公司是否續約，足見原告清楚認知兩造間為定期契約，如契約屆滿擬繼續於伊公司任職，兩造應再續約並取得勞動部展延許可，原告主張兩造間屬不定期契約，顯對法令有重大誤解。

3、原告另主張如兩造間勞動契約未提前終止，其即符合連續居留5年之要件，可享有勞工契約存續保障云云，惟原告根本不符歸化要件，且其縱使取得永久居留權，工作仍應向勞動部申請聘僱許可，原告之主張有重大錯誤。

（五）依兩造間勞動契約第5條約定，原告年薪雖為650,000元，但係包括12個月薪資及1個月年終獎金，故原告月薪應為50,000元（650,000÷13=50,000）。至原告主張其月薪為54,167元，係以每月月薪加計年終獎金平均至12個月之平均值4,167元計算，然兩造已約明該獎金係於年度終了之隔年1月發給，原告請求伊公司應於每月提前發給平均數額4,167元，並無依據，況年終獎金為勉勵性給與，不具勞務對價性，且每年至多僅發給1次，亦與經常性給與之要件不符，原告主張年終獎金應列入工資計算，應無理由。

（六）原告並未行使勞基法第14條終止事由，且本件亦不符勞基法第14條終止事由，其請求伊公司給付資遣費等，自無理由：

1、原告原主張確認僱傭關係存在，請求伊公司按月續付工資，則原告既主張其與伊公司間之契約關係仍屬存續，其自不得請求伊公司給付資遣費。而原告主張其請求資遣費之依據為勞基法第14條第1項第6款，自應舉證證明已向伊公司依上開規定為終止契約之意思表示。而104年12月15日勞資爭議調解紀錄僅記載：「本人係非自願離職，請求資方給付資遣費…預告工資…特別休假未休10天工資…開立非自願離職證明書及服務證明書」等語，並無原告終止契約或行使勞基法第14條規定之記載，至多僅為原告提出之和解或調解方案，其主張其已於該次調解程序中依勞基法第14條第1項第6款終止契約，自無可採；況本件符合勞基法第12條第1項第4款終止事由，伊公司並無勞基法第14條第1項第6款違反勞動契約或勞工法令損害勞工權益之情事，縱原告執意主張曾於104年12月15日勞資調解時為終止契約之意思表示（惟伊公司否認之），原告終止契約亦應視為原告已自請離職，則原告請求伊公司給付資遣費自無理由。

2、原告主張依勞基法第16條規定請求預告工資云云，惟姑不論原告依勞基法第14條第1項第6款規定終止契約於法未合，且勞基法第14條第4項僅規定準用同法第17條發給資遺費之規定，並未準用同法第16條預告工資之規定，原告之主張於法無據。

3、本件符合勞基法第12條第1項第4款終止事由，伊公司並無任何違反勞動契約或勞工法令之情事，則兩造間勞動契約之終止既可歸責於原告，原告請求伊公司給付未休假工資，並無理由。

4、依兩造間勞動契約第5條約定，原告每月薪資為50,000元，原告主張之資遣費、預告工資或未休假工資，自應以平均工資每月50,000元計算。原告雖援引薪資帳戶存摺所載計算金額計算平均工資後，並以平均工資計算預告工資，惟預告工資應依月薪計算，勞基法第16條並未規定預告工資之計算應依勞基法第2條第4款所訂平均工資計算，原告之主張顯於法無據。況伊公司匯款金額包括業績獎金，應為勉勵性給與，非屬工資，原告據以計算資遣費，顯有錯誤，蓋原告並無業績目標，而係伊公司如整體績效良好、獲有盈餘，即自盈餘中提列業績獎金發給同仁作為勉勵，業績獎金既非原告達成業績目標之對價，而係取決於伊公司整體業務與盈餘狀況，與原告個人之工作績效並非呈現等比關係，顯非屬勞務對價，原告將之列入平均工資計算範圍，顯無理由。

（七）聲明：

1、原告之訴及假執行之聲請均駁回。

2、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

三、兩造不爭執之事實（見本院卷一第218頁背面）：

（一）原告自100年1月1日起受僱被告公司擔任資深業務經理，每月薪資應於次月5日給付。

（二）被告為聘僱原告從事上述工作，依就業服務法規定向勞動部申請聘僱許可，兩造並簽訂勞動契約，期間自100年1月1日起至同年12月31日止（本院卷一第93頁），再依序續約，分別自101年1月1日起至12月31日止（本院卷一第94頁）、102年1月1日起至103年2月28日止（本院卷一第95頁）、103年3月1日起至105年2月29日止（本院卷一第96頁）。

（三）原告最後工作日為104年11月26日。

（四）原告任職被告公司時之主管楊奇翰於104年11月26日寄送電子郵件予原告，對原告為終止勞動契約之意思表示。

（五）被告公司於104年11月30日再次對原告為終止勞動契約之意思表示。

（六）原告分別於104年12月1日、12月6日以臺北體育場郵局1752號存證信函、台北火車站300號存證信函寄送被告公司，被告公司有於104年12月2日以電子郵件函覆。

四、本件爭點（見本院卷一第218頁背面至第219頁，並依判決論述方式略作文字調整）：

（一）兩造間之契約為定期契約或不定期契約？

（二）被告公司解僱原告之事由為何？（依勞基法第11條第5款或第12條第1項第4款）

（三）原告是否有被告公司主張之解僱事由？被告公司解僱原告是否違反解僱最後手段性原則？

（四）原告依兩造間勞動契約請求被告公司自104年12月1日起至准許原告復職之日止，按月於次月5日給付54,167元及自應給付日之翌日起至清償日止之遲延利息，是否有理由？

（五）如被告公司終止兩造間勞動契約不合法，原告是否已於勞資爭議調解時依勞基法第14條第1項第6款之規定終止兩造間之勞動契約？

（六）原告請求被告公司給付資遣費332,342元、預告期間工資134,054元、應休未休之特別休假工資18,056元，合計484,452元是否有理由？

五、得心證之理由：

（一）兩造間之契約為定期契約或不定期契約？

1、按「勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。」勞基法第9條第1項定有明文。再按「雇主聘僱外國人在中華民國境內從事之工作，除本法另有規定外，以下列各款為限：一、專門性或技術性之工作。…」、「聘僱外國人從事第四十六條第一項第一款至第七款及第十一款規定之工作，許可期間最長為三年，期滿有繼續聘僱之需要者，雇主得申請展延。」就業服務法第46條第1項第1款、第52條第1項亦分別有明文。另按「我國對於外國人之聘僱與管理，於就業服務法第五章特設明文規定，九十一年一月二十一日修正公布之該法（以下同）第四十二條、第四十三條分別規定「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定」、「除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作」，外國人未經許可既不得在我國境內工作，自有別於我國勞工得自由工作及其工作權之法律保障。而就業服務法第四十六條第三項規定「雇主依第一項第八款至第十款規定聘僱外國人，須訂立書面勞動契約，並以定期契約為限；其未定期限者，以聘僱許可之期限為勞動契約之期限。續約時，亦同」，就雇主聘僱外國人從事該條第一項第八款至第十款之工作，明定其僱傭契約以定期為限，而未及於依其他各款所立勞動契約；但同法第五十二條第一項、第二項分別規定「聘僱外國人從事第四十六條第一項第一款至第七款及第十一款規定之工作，許可期間最長為三年，期滿有繼續聘僱之需要者，雇主得申請展延」、「聘僱外國人從事第四十六條第一項第八款至第十款規定之工作，許可期間最長為二年；期滿後，雇主得申請展延一次，其展延期間不得超過一年」，第五十一條則規定雇主聘僱該條第一項各款之外國人從事工作，得不受第四十六條第一項、第三項、第五十二條等之限制，可見除第五十一條第一項各款所定之外國人外，其他外國人於我國境內從事第四十六條第一項各款之工作，無論其工作是否具有繼續性，均以經許可為限，其許可並均定有期限，與勞基法第九條第一項規定繼續性之工作應成立不定期契約，旨在保障勞動契約之存續，以維護勞工工作權之立法考量顯有不同。是就業服務法就雇主依同法第四十六條第一項第一款至第七款及第十一款規定聘僱外國人，雖未限制應訂立定期契約，但雇主基於該法對於外國人聘僱與管理之相關規定，而與外國人訂立定期契約者，自非法所不許；縱其工作具有繼續性，亦不當然適用勞基法第九條第一項規定，而成為不定期契約。」（最高法院99年度台上字第109號判決意旨參照）。堪認就業服務法之規定為勞基法第9條之特別規定，無論外籍員工之工作是否具有繼續性，均應取得主管機關之聘僱許可，雇主與外籍員工簽署定期契約，自屬有效。

2、經查：原告自100年1月1日起受僱被告公司擔任資深業務經理，被告公司為聘僱原告從事上述工作，依就業服務法相關規定向勞動部申請聘僱許可，兩造並簽訂勞動契約，期間自100年1月1日起至同年12月31日止，再依序續約，分別自101年1月1日起至12月31日止、102年1月1日起至103年2月28日止、103年3月1日起至105年2月29日止等情，為兩造所不爭執（見前述不爭執事項（一）、（二）），依前揭說明，兩造間之勞動契約自屬定期契約。

（二）被告公司解僱原告之事由為何？（依勞基法第11條第5款或第12條第1項第4款）

1、觀諸楊奇翰於104年11月26日寄送原告之電子郵件內容略以：「Dear Marcus,This letter is to inform youthat your emplyment with IPEVO Corporation hasbeen terminated with immediate effect.Due to notachieving IPEVO's performance standard,we will notcontinue the employment contract with you further.…」等語（見本院卷一第6頁），而原告主張performancestandard係指工作績效，然所謂performance除績效外，尚有工作之意，standard則指準則或規範，有英文線上辭典翻譯可憑（見本院卷一第207至209頁），再依唐美雯於104年12月2日寄送原告之電子郵件內容略以：「HiMarcus,主管Alex已在2015/11/25跟你談過要終止公司與你的勞動契約。人資單位也已在2015/11/30跟你當面談過，我們在2015/11/30正式解僱你並終止公司與你的勞動契約。」等語（見本院卷一第9頁），另依唐美雯於104年12月1日之電子郵件內容略以：「…我提到我們要提前結束合作關係，也提到在工作上他並沒有盡力，還有許多怠慢工作的情況；同時，對於主管的要求也沒有達到」、「詢問公司信用卡10月及11月是否有刷個人機票及旅館的部分（或其他個人用途）？因為結帳時要釐清，他是說沒有…他認為我們應該要付他資遣費及預告工資，我的說詞都是我們不願意支付費用（我說….我們不會支付這個部分，因為你沒有遵守公司的要求及規定，我們是"fire"你）」等語（見本院卷一第202頁），且前揭電子郵件業經臺灣士林地方法院所屬民間公證人林智育事務所公證（見本院卷一第225至232頁），則依前揭電子郵件內容綜合判斷，楊奇翰雖未具體表明被告公司係依勞基法何條文規定解僱原告，仍得推知被告公司係依勞基法第12條第1項第4款以原告違反勞動契約或工作規則情節重大者為由終止兩造間勞動契約甚明。

2、原告固主張楊奇翰於104年11月26日電子郵件係以伊「工作績效未達標準」不能勝任工作為由，而依勞基法第11條第5款終止勞動契約云云，惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。被告公司否認原告有何業績目標，原告復未舉證證明其任職被告公司期間有何業績目標，且被告公司固於104年12月15日調解時主張解僱事由為勞基法第12條第1項第2、4款（見本院卷一第10頁），雖有不當增加解僱原告之事由，然其於訴訟中已明確表示係依勞基法第12條第1項第4款規定解僱原告，不主張同條項第2款（見本院卷一第218頁正反面），並未逸脫原主張之解僱事由範疇，是難認被告公司有於訴訟中變更解僱事由之情。

（三）原告是否有被告公司主張之解僱事由？被告公司有無違反解僱最後手段性原則？

1、按「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：…四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者。…」勞基法第12條第1項第4款定有明文。再按「…員工具有下列情事之一且情節重大者，得報請核予免職：…5.營私舞弊、監守自盜，挪用公款或經辦業務不當圖利者。…」被告公司工作規則第70條第3項第5款亦有明文（見本院卷一第166頁背面）。又按勞基法第十二條第一項第四款規定，勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。而判斷是否符合「情節重大」之要件，應就勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、商業競爭力、內部秩序紀律之維護，勞雇間關係之緊密情況、勞工到職時間之久暫等，衡量是否達到懲戒性解僱之程度。倘勞工違反工作規則之具體事項，係嚴重影響雇主內部秩序紀律之維護，足以對雇主及所營事業造成相當之危險，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係者，即難認不符上開勞基法規定之「情節重大」之要件，以兼顧勞工權益之保護與維護企業管理紀律之建立（最高法院104年度台上字第1227號判決意旨參照）。

2、經查：

（1）原告有下述欺瞞被告公司、營私舞弊、經辦業務不當自我圖利等情事：

①原告謊報教育展日期：查原告申請於104年10月間至美國參加ACTEM及MassCue兩個教育展，並以ACTEM教育展日期為104年10月12日至14日，MassCue教育展日期為10月20日至22日為由，申請自10月9日出差至同月26日止，此有原告出差申請單上記載：「ACTEM October 12th-14th」可憑（見本院卷一第114頁），實則ACTEM教育展之展期為10月15日至16日，有ACTEM2015教育展網路資料在卷（見本院卷一第115頁），足認原告確藉由謊報教育展日期之方式，藉以提前飛至美國、擴張出差期間，安排私人行程。

②原告浮支差旅費用：查原告自104年3月13日起至25日止、自104年6月12日起至7月4日止、自104年10月9日起至26日之出差期間，就其非公務行程有浮支差旅費用各約6,191元、43,868元、45,639元等情，業據被告公司提出原告持有公務信用卡於前揭時間刷卡一覽表及相關刷卡單據（見本院卷一第116至154頁）為證，而原告就被告公司所指非公務行程之刷卡亦未詳為舉反證辯駁，堪認被告公司抗辯原告有浮支差旅費等情為真實。

③原告於教育展展期安排私人行程：查MassCue教育展位於美國東北部麻州（Massachusetts）之Foxboro，展期自104年10月20至22日，其本應於該段期間內在被告公司參展攤位進行推廣、介紹被告公司產品之工作，惟其竟於10月20日展期第1天上午11時2分許即搭乘Uber計程車離開Foxboro至34.49公里外之波士頓（Boston），此有原告刷卡之Uber單據記載行車地圖、搭車時間為11：02、目的地為Boston、行車距離為34.49公里、行車時間為37分鐘等情可稽（見本院卷一第123頁）；而原告抵達波士頓後復向Payless租車公司租車3日，亦有原告刷卡之租車單據載明租車人員為原告、租期（Date Rented）為10月20日、還車日（DateReturned）為10月22日等語足憑（見本院卷一第123頁背面），而前揭租車期間仍在MassCue教育展期間，原告理應在展場攤位，顯無任何理由以公務信用卡租車外出之必要；況其於前揭教育展期間係居住於美國麻州Mansfield之連鎖旅館Holiday inn，距離MassCue教育展展場車程約11至15分鐘，有原告於Holiday inn之住宿帳單及GOOGLE地圖查詢資料可憑（見本院卷一第215至216頁），倘原告需往返旅館與展場之代步工具，自可請旅館代招計程車，而無至34.49公里外之波士頓租車之必要，可知原告遠赴波士頓確係進行私人行程，而未一直留在展場甚明。

（2）本院審酌原告上述情事之行為態樣顯非過失、且屢次違反被告公司工作規則，嚴重影響被告公司內部秩序紀律之維護，足以對被告公司及所營事業造成相當之危險，事後毫無反省，堪認已達違反被告公司工作規則情節重大之情事，則被告公司依勞基法第12條第1項第4款規定終止兩造間勞動契約，自屬合法，並未違反解僱最後手段性原則。

（四）原告依兩造間勞動契約請求被告公司自104年12月1日起至准許原告復職之日止，按月於次月5日給付54,167元及自應給付日之翌日起至清償日止之遲延利息，是否有理由？兩造間勞動契約已由被告公司於104年11月26日合法終止，詳如前認定，則原告依兩造間勞動契約請求被告公司自104年12月1日起至准許原告復職之日止，按月於次月5日給付54,167元及自應給付日之翌日起至清償日止之遲延利息，即屬無據。

（五）被告公司終止兩造間勞動契約合法，則爭點（五）「如被告公司終止兩造間勞動契約不合法，原告是否已於勞資爭議調解時依勞基法第14條第1項第6款之規定終止兩造間之勞動契約？」、（六）「原告請求被告公司給付資遣費332,342元、預告期間工資134,054元、應休未休之特別休假工資18,056元，合計484,452元是否有理由？」之前提事實不存在，前揭爭點即無庸論述。

六、綜上，原告先位請求確認兩造間僱傭契約存在，並請求按月給付薪資及其遲延利息，備位依勞退條例第12條第1項、第2項、勞基法第16條第1項第3款、第3項及勞基法施行細則第24條第3款之規定，請求被告公司給付資遣費332,342元、預告期間工資134,054元、應休未休之特別休假工資18,056元，合計484,452元，俱無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

七、兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。