臺灣臺北地方法院105年度重訴字第1072號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 106 年 04 月 18 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　 105年度重訴字第1072號原　　　告　安泰商業銀行股份有限公司
法定代理人　丁予康
訴訟代理人　吳上晃律師
被　　　告　信華國際物業股份有限公司
法定代理人　蔡秀錦
被　　　告　劉俊良
上列2人共同
訴訟代理人　黃斐旻律師
谷逸晨律師
被　　　告　倪清泰
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國105 年3 月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告信華國際物業股份有限公司應給付哥德實業股份有限公司新臺幣陸佰萬元，及自民國一○五年十月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並由原告代位受領。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告信華國際物業股份有限公司負擔十分之六，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳佰萬元供擔保後，得假執行。但被告信華國際物業股份有限公司如以新臺幣陸佰萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、債權人以自己之名義為原告，代位債務人對第三債務人提起訴訟，其所代位行使者乃債務人之權利，自無再以債務人為訴訟當事人之餘地，是其提起之訴訟，僅能以第三債務人為被告（最高法院71年台上字第4342號判例意旨參照）。又債權人起訴以自己之名義代位債務人向第三債務人行使權利者，不得將被代位人（債務人）列為共同被告，否則應將其對於債務人部分之訴，予以駁回（最高法院64年度第5 次民庭庭推總會議決定㈠、91年度台上字第1822號判決意旨參照）。經查，原告以自己之名義代位其債務人哥德實業股份有限公司（原名哥德建設股份有限公司，下稱哥德公司）向被告請求損害賠償，揆諸上開說明，自無庸將被代位人哥德公司列為共同被告。又原告於判決確定前，得撤回其訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262 條第1 項定有明文。原告起訴時原將哥德公司列為被告，嗣於民國105 年12月19日以民事部分撤回起訴狀撤回對哥德公司之訴，因哥德公司尚未就本案為言詞辯論，核與上開法律規定相符，自應准許，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款分別定有明文。查本件原告起訴時原主張哥德公司於102 年1 月24日向訴外人禾順欣業股份有限公司（下稱禾順欣業公司）承租坐落臺北市○○區○○街000 號1-6 樓及地下等7 戶之全棟房屋（下稱系爭房屋），供作經營旅館之用，為整修系爭房屋，於102 年1 月28日向原告申請融資，先後撥款合計新臺幣（下同）94,879,597元，詎哥德公司未依約還款；然依哥德公司與被告信華國際物業股份有限公司（下稱信華公司）、被告劉俊良、被告倪清泰於104 年1 月12日簽訂投資協議書（下稱系爭協議書）第6 條約定，哥德公司將所承租之投資合作標的暨全部經營相關設備辦理變更轉讓予訴外人班客飯店股份有限公司（下稱班客公司）後，自變更日起，由班客公司承接哥德公司對原告之借款；詎哥德公司移交旅館資產後，班客公司拒絕承接哥德公司對原告之借款債務，哥德公司自得依民法第268 條之規定，向系爭協議書之當事人即被告等請求損害賠償，惟哥德公司怠於行使權利，原告爰依民法第242 條、第268 條、系爭協議書第6 條規定，代位哥德公司請求被告應依系爭協議書約定之投資額比例承擔借款債務，有起訴狀在卷可參。嗣原告於民國105 年12月19日以民事準備狀追加以系爭協議書第13條之罰款為其請求權基礎（見本院卷第125 至126 頁），並主張就上開請求擇一為有利於原告之判決（見本院卷第127 頁）。核原告追加請求權基礎部分，與原起訴依兩造間系爭協議書之約定請求被告負損害賠償責任之基礎事實同一，又兩造之前提出之攻擊、防禦方法，於該追加之訴均可援用，不致增加被告防禦之困難，亦無礙訴訟之終結，依首揭規定及說明，原告上開追加自屬適法，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠哥德公司於102 年1 月24日向禾順欣業公司承租系爭房屋，供作經營旅館之用，為整修系爭房屋乃於102 年1 月28日向伊申請「旅館裝修融資」，並以經營旅館收入為還款來源，授信額度1 億元，先後撥款合計94,879,597元，供裝修系爭房屋之工程款及購置相關營運設備物品。惟哥德公司對前開融資貸款僅繳息至103 年7 月15日，此後履經催討均未清償，經伊聲請法院核發支付命令（本院103 年度司促字第00000 號）確定在案。嗣伊對哥德公司聲請強制執行，經班客公司聲明異議，班客公司並對伊提起第三人異議之訴，經本院臺北簡易庭104 年度北簡字第10942 號判決撤銷查封強制執行程序，伊對哥德公司、班客公司提起撤銷詐害行為之訴訟，亦經本院105 年度重訴字第163 號判決駁回，致伊融資債權無法受償而有重大損害。
㈡茲因哥德公司與被告等合作投資班客公司，依渠等104 年1
月12日簽訂之系爭協議書第5 條、第6 條之約定，哥德公司應將所承租之投資合作標的辦理旅館業變更轉讓予班客公司，暨將投資合作標的內容之全部設備於簽訂投資合作協議書時讓渡予班客公司，並變更承租人為班客公司後，由班客公司承接哥德公司積欠伊之借款及利息至全部清償止。嗣哥德公司於104 年1 月12日已將「班客旅館」執照及經營或管理所需之資產、證照、文件、物品點交班客公司，並於104 年3 月9 日變更承租人為班客公司，則被告信華公司、被告劉俊良、被告倪清泰及哥德公司既同意由班客公司承接哥德公司積欠原告之債務，如班客公司不承接，依民法第268 條規定，即屬被告信華公司、被告劉俊良、被告倪清泰及哥德公司應負之義務，被告信華公司、被告劉俊良、被告倪清泰及哥德公司即應各按投資比例負損害賠償責任，非僅盡力契約。班客公司既以其非投資合作協議書之當事人，不受拘束，而哥德公司已依約履行其變更承租人及移轉營業設備之義務，班客公司非不得依旅館業管理規則申請登記經營，況被告占班客公司股權合計70 %，對班客公司有實質管理力，可透過董事會決議承擔旅館融資債務，惟被告捨此不為而致哥德公司受損，哥德公司自得依民法第268 條之規定，向系爭協議書之當事人被告信華公司、劉俊良、倪清泰請求損害賠償。因哥德公司迄今怠未行使其權利，伊係哥德公司之債權人，爰依民法第242 條規定，代位哥德公司行使權利。
㈢又依系爭協議書第6 、13條約定，目前旅館融資債務總額尚餘88,769,002元，而被告信華公司、劉俊良、倪清泰之投資比例分別為30 %、20% 、20% ，則應各分擔融資債務2,745.9 萬元、1,830.6 萬元、1,830.6 萬元，又因班客公司違約不承接債務，被告等應賠償投資金額2 倍之違約金，原告代位為一部請求，並請法院擇一為有利之判決。又哥德公司已無任何財產，所得亦僅有10,751元之利息收入，連帶保證人華進益、華秋信雖有不動產但設定抵押權殘值不高，顯然不足清償9 千多萬元之債務，已陷於無資力，而有保全債權之必要等語。
㈣並聲明：⑴被告信華公司應給付哥德公司600 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並由原告代為受領。⑵被告劉俊良應給付哥德公司200
萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並由原告代為受領。⑶被告倪清泰應給付哥德公司200 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並由原告代為受領。⑷願供擔保請准宣告假執行。
二、被告信華公司、劉俊良則以：
㈠被告信華公司、被告劉俊良、被告倪清泰與哥德公司四方簽訂系爭協議書，係以投資班客公司為目的，其中第3 條第2
款及第4 款分別就被告信華公司及被告劉俊良取得班客公司股權比例與出資方式明文約定。從而，被告信華公司及被告劉俊良取得股權之對價，分別係以哥德公司對其等之債務為抵償，而非以由被告信華公司及被告劉俊良承接哥德公司對原告之債務作為取得股權之對待給付。是就「承接」哥德公司對原告債務一事，被告信華公司及被告劉俊良不具給付義務。系爭協議書第6 條後段關於班客公司承接哥德公司對原告債務之約定，僅係「盡力契約」，而無民法第268 條之適用。縱班客公司未承接哥德公司對原告之債務，哥德公司亦不得依民法第268 條規定，向被告信華公司及被告劉俊良請求損害賠償。又系爭協議書第2 條即已約明投資金額僅1 億元，原告主張被告在2 億元之範圍內負擔融資借款，實無理由。
㈡又依按系爭協議書第5 條約定，哥德公司應於104 年1 月15日前完成旅館業變更轉讓事宜，包含將「班客旅館」之旅館業登記證變更為班客公司所有，以作為哥德公司取得班客公司股權之對價。惟哥德公司於取得班客公司股權後，一再拖延辦理旅館業變更，又因原告以哥德公司為債務人聲請強制執行，致班客公司無法變更登記，顯係可歸責於哥德公司之事由所致。則哥德公司既未履行系爭協議書第5 條之給付義務，自無由請求被告信華公司及被告劉俊良依系爭協議書第6 條約定，使班客公司承接融資借款債務。且於哥德公司負責業務營運期間，竟有私自挪用營運資金之情事，致「班客旅館」陷於虧損狀態，班客公司因此無法給付合作廠商之貨款，亦無多餘資金償還原告之本件借款債權。哥德公司復向市府觀傳局檢舉致「班客旅館」旅館業登記證遭註銷，致使「班客旅館」無法繼續經營。哥德公司違約在先，而未履行其給付義務，故班客公司為債務提供資金之條件無法成就，哥德公司自無權利向被告信華公司及被告劉俊良主張任何權利。縱班客公司可重新申請旅館業登記，亦無礙哥德公司未移轉旅館業登記證之違約事實。況系爭協議書之真意僅係由班客公司提供資金予哥德公司清償借款，而非取代債務人之地位。且哥德公司佔班客公司之股權已逾半數，實為於股東會有實質影響力者，而非被告等。是以，原告主張依民法第242 條規定，代位哥德公司向被告等請求損害賠償，實非適法等語。並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告倪清泰則以：
伊不知哥德公司向原告貸款，哥德公司負責人華進益與其胞妹華秀鳳找伊擔任人頭，簽訂系爭協議書並登記股東、董事名義，實際上伊未出資20 %，並未取得股份，亦無支領薪水或獲取任何利益，從未參與公司相關會議。「班客飯店」旅館業登記證已經註銷，後來又申請通過，目前以其他名義繼續營業，是由他人與房東簽約。並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、本院協同兩造整理不爭執事項及證據如下（見本院卷第145
頁反面至第147 頁、第87頁）：
㈠原告對哥德公司間訂有旅館裝修融資契約（見本院卷第12至15頁），哥德公司迄未清償款項為88,769,002元（見本院卷第16頁），原告聲請本院對哥德公司核發103 年9 月15日支付命令，確定在案（見本院卷第17至19頁反面），並執支付命令聲請對強制執行哥德公司之財產，標的包括「班客旅館」之旅館業登記證（見本院卷第20至21、177 頁），經班客公司聲明異議（見本院卷第22至25頁），經本院104 年度北簡字第10942 號民事簡易判決撤銷強制執行程序確定在案（見本院卷第33至36頁）。
㈡哥德公司與班客公司於104 年1 月12日簽訂轉讓契約書，約定將「班客旅館」旅館登記證及所需資產、證照、文件及物品全數讓與班客公司接續經營（見本院卷第26至28頁），已於同日移交租賃標的物內相關財產（見本院卷第29至32頁），原告訴請撤銷此無償讓與行為，惟經本院105 年度重訴字第163 號民事判決原告之訴駁回確定在案（見本院卷第37至41頁）。
㈢哥德公司與被告信華公司、劉俊良、倪清泰於104 年1 月12日簽訂系爭協議書，約定共同投資合作經營班客公司，約定投資金額為信華公司3 千萬元、哥德公司3 千萬元、被告劉俊良2 千萬元、被告倪清泰2 千萬元，各佔班客公司股份比例為被告信華公司30% 、哥德公司20% 、被告劉俊良20 %、被告倪清泰20% 。又依系爭協議書第6 條約定：「乙方（即哥德公司）將所承租之投資合作標的（臺北市○○區○○街000 號1-6 樓及地下B1-B3 之全部）之承租人變更為班客公司（所稱禾順欣業地上權租賃變更，係指由班客公司與禾順欣業公司簽約）後起，乙方向安泰銀行融資尚欠約玖仟壹佰伍拾參萬元，應自變更日起，由班客公司承接安泰銀行之借款及利息至全部清償完畢，乙方除此以外之任何債務，應自行理清，概與甲丙丁方及班客公司無關」（見本院卷第42至43頁）。
㈣哥德公司於102 年1 月24日向禾順欣業公司承租系爭房屋作為旅館、商場使用（見本院卷第8 至11頁），嗣班客公司於104 年3 月9 日邀同哥德公司為連帶保證人，與禾順欣業公司簽訂租賃合約書，由班客公司向禾順欣業公司承租系爭房屋（見本院卷第44至47頁）。
㈤班客公司委請律師於104 年7 月22日發函予哥德公司，意旨略以：班客公司非系爭協議書之締約人，不受該合約內容拘束，因哥德公司未依約移轉班客旅館業登記證，依約亦無撤銷同意授權班客公司申請變更班客旅館登記證之權利（見本院卷第48至49頁）。
㈥依全國財產稅總歸戶財產查詢清單、本院民事執行處函詢華南銀行、國泰世華銀行回函、臺灣士林地方法院民事執行處函附分配表及臺灣新北地方法院裁定顯示，哥德公司尚欠原告88,769,002元，哥德公司及連帶債務人華進益、華秋信均已無資力清償上開債務（見本院卷第129 至141 頁）。
五、本件爭執事項如下（見本院卷第87頁反面）：
㈠哥德公司得否依民法第268 條、系爭協議書第6 條及第13條之規定，向被告等請求損害賠償？（請法院擇一有利為判決）
㈡原告得否依民法第242 條規定，代位哥德公司向被告等請求損害賠償？
六、得心證之理由：
本件原告主張其對哥德公司有借款債權88,769,002元迄未清償，又哥德公司與被告等簽訂系爭協議書，約定哥德公司辦理旅館業變更及轉讓班客旅館之相關設備予班客公司後，由班客公司承接哥德公司所負對於原告之債務，詎班客公司拒絕承接，自應由被告等依民法第268 條或系爭協議書第13條（擇一）對哥德公司負損害賠償責任，為此代位哥德公司向被告等請求損害賠償等語，惟為被告等所否認，並以前詞置辯。茲就兩造前揭爭執事項分述如下：
㈠按第三人負擔契約，係屬涉他契約之一種，即其契約之給付義務由契約外之第三人負擔，而第三人並不因他人契約之訂定，而負有給付之義務，因其非契約之當事人，故不受其拘束，而第三人既不負給付之義務，則其給付與否，純屬自由，於其不為給付時為維護交易之安全，債務人即須負損害賠償責任，此民法第268 條規定「契約當事人之一方，約定由第三人對於他方為給付者，於第三人不為給付時，應負損害賠償責任」所由設之理由。而所謂之盡力契約，不因其結果之不達到而即負責，僅於未盡善良管理人注意而為盡力時，始負其責，但此係指約定人本非債務人之場合而言，而於約定人係債務人對於債權人約定由第三人代替自己支付之場合，則係民法第268 條之第三人給付契約（最高法院94年度台上字第874 號判決、86年度台上字第1397號判決意旨參照）。基此，首應辨明民法第268 條之法律關係，乃被告等與哥德公司簽訂系爭協議書時，有無自己承接哥德公司對於原告借款債務，僅約定由第三人班客公司代替自己支付之真意，倘有，則於第三人班客公司不為給付時，始由被告等負賠償責任。查原告主張被告等應依民法第268 條規定負賠償責任，無非以系爭協議書第6 條之約定為據。惟細繹系爭協議書第6 條之文義，僅稱「班客公司承接」，並未言明被告等願意承擔哥德公司對於原告之融資借款債務。此據證人易定芳律師即系爭協議書之起草人及簽約見證人到庭結稱：協議約定內容係由班客公司取得哥德公司之動產及旅館登記證，有營業收入後，由班客公司代為清償哥德公司對原告銀行之欠款及利息，但無債務承擔之法律效果；當時沒有想到若班客公司不代償時，後續效果為何或應由誰來負責償還等情綦詳（見本院卷第264 頁反面至第265 頁），足認當時四方締約真意乃班客公司接收「班客旅館」經營並獲取收入後，始有能力償還哥德公司對於原告借款及利息，被告等並無承擔此筆借款債務而成為債務人之意思。因此，揆諸首揭說明，被告等既無依系爭協議書負擔哥德公司對於原告借款債務之意思表示，亦即，被告等承擔哥德公司對於原告債務之契約關係及給付義務既不存在，自無依民法第268 條規定使第三人班客公司代替自己負擔給付義務之餘地。從而，原告主張哥德公司依民法第268 條規定請求被告等負賠償責任云云，因系爭協議書第6 條約定與民法第268 條及最高法院判決之意旨不符，要難遽採。
㈡其次，原告追加主張哥德公司得請求被告等依系爭協議書第13條給付違約罰款云云。茲就被告等是否有違反系爭協議書之情事，析述如下：
⑴依哥德公司與被告信華公司、劉俊良、倪清泰共同簽立之系爭系爭協議書，約定渠等共同投資班客公司，出資比例為：被告信華公司30% 、哥德公司30% 、被告劉俊良20 %、被告倪清泰20% （見本院卷第42頁），其中被告倪清泰係哥德公司所借用之出名人，其股份實係哥德公司所有，此據證人華秀鳳即當時哥德公司實際負責人到庭證述屬實（見本院卷第267 頁反面），故應認渠等對於班客公司之出資比例為：哥德公司50 %、被告信華公司30% 、被告劉俊良20 %。惟究諸實際登記情形，班客公司於104 年1 月間之董事為張芷霖、華秋信、涂智益3 位、監察人劉俊良，登記持有股份各為390,000 、50,000、50,000、210,000 股（見本院卷第202 頁），嗣班客公司改選董事自104 年2 月起董事共6 位，董事長張芷霖、董事莊毓倩、蔡志勇、高文煒、華秋信、涂智益持有股份各為650,000 、650,000 、700,000 、500,000 、50,000、50,000股，監察人劉俊良之持股為0 （見本院卷第205 頁），其中董事長張芷霖、莊毓倩、蔡志勇、高文煒為信華公司所指派，董事華秋信、涂智益則代表哥德公司，此經被告信華公司肯認在卷（見本院卷第297 頁），是被告信華公司掌握班客公司逾4 分之3 股份（2,000,000/2,600,000 ）及過半數董事席次（4/6 ）。適徵證人華秀鳳證稱：被告等並未依系爭協議書約定之股權比例辦理登記，沒有幫哥德公司指派之華秋信、涂智益登記增資，也未登記被告倪清泰入股等情非虛（見本院卷第267 頁），應係事實。參以系爭協議書第7 條及第8 條約定，班客公司負責人及財務部門由被告信華公司指派人員擔任、管理，而業務經營則委由哥德公司指派（見本院卷第42頁反面），亦可佐證被告信華公司足可掌控班客公司之意思決定。因此，依被告信華公司實際掌控之班客公司登記股份及董事，其顯有能力使班客公司決議承接哥德公司對原告之旅館融資借款及利息。被告信華公司推稱：哥德公司對於班客公司有實質控制力云云，核與前述班客公司登記事項不符，無可採信。
⑵至於被告劉俊良之登記股份為零已如前述，其與被告信華公司又非指派關係（見本院卷第297 頁反面），實難認為被告劉俊良對於班客公司有何實質影響力。另被告倪清泰部分，承前所述，據證人華秀鳳證實被告倪清泰名下股份為哥德公司所有，被告倪清泰僅名義上股東，其名下股份本擬讓售予被告信華公司及被告劉俊良，事後已轉讓給第三人等語明確（見本院卷第267 頁反面）。是被告倪清泰僅為系爭協議書之名義上當事人，未實際出資，亦未實際取得股份，則被告倪清泰就系爭協議書所負權利及義務均應歸屬於本人哥德公司。再者，被告倪清泰既未登記為班客公司股東，遑論當選為董事，亦如前述，則被告倪清泰自無從參與班客公司之意思決策。綜此，被告劉俊良、被告倪清泰要無可能參與班客公司意思決定是否承接哥德公司對於原告銀行之旅館融資債務。原告主張被告劉俊良、倪清泰違約未使班客公司承接債務云云，即乏所據。
⑶承前所述，被告信華公司既有實質管領力使班客公司為承接債務之意思表示，再合併觀察系爭協議書第5 條、第6 條約定，哥德公司之給付義務包括將系爭房屋承租人變更為班客公司、變更轉讓「班客旅館」旅館業登記證予班客公司、將「班客旅館」內全部設備讓與班客公司，而哥德公司有權利取得之對價，則為班客公司承接其對原告之融資借款及利息（見本院卷第42頁反面），此參證人易定芳律師、證人華秀鳳之證述益明（見本院卷第265 頁）。是班客公司是否承接債務之對待給付，乃哥德公司履行變更承租人、全部設備轉讓予班客公司及變更轉讓「班客旅館」旅館業登記證等三項義務。承前所述，哥德公司已履行其中變更系爭房屋承租人為班客公司及移交全數設備予班客公司等兩項義務，故關鍵在於「班客旅館」登記證之轉讓。查原告雖曾聲請強制執行查封「班客旅館」旅館業登記證，經本院民事執行處104 年3 月3 日發文在案，嗣經班客公司於104 年4 月2 日聲明異議，本院乃於104 年8 月12日裁定駁回原告對於「班客旅館」旅館業登記證之查封聲請，再於105 年1 月30日以104 年度北簡字第10942 號民事簡易判決撤銷旅館設備之強制執行程序確定在案（見本院卷第22至25、177 至178 、33至36頁）。前揭裁定理由詳述臺北市政府觀光傳播局104 年7 月27日函復意旨略以，旅館業登記證不得為強制執行之標的，轉讓契約應屬無效，受讓人班客公司如欲經營旅館業，仍應依發展觀光條例第24條申請登記取得登記證後，始得營業；旅館登記證係為識別旅館為合法登記之旅館及取得合法經營旅館業權利之證明文件，旅館業登記規則未規定旅館業登記證得以轉讓、處分，爰旅館之土地及建築物如經轉移或法院拍賣或經債權人依法承受者，其土地買受人或承受人申請繼續經營旅館業時，應於取得或拍定受讓後檢送不動產權利移轉證書及所有權狀，重新申辦旅館業登記等情明確（見本院卷第178 頁至反面）。依此，班客公司取得系爭房屋之承租並取得旅館經營相關設備後，勢須經由發展觀光條例第24條及同條例第66條授權制定之觀光旅館業管理規則第27條、旅館業管理規則第28條之1 規定等程序辦理（見本院卷第258 頁至反面），始能取得旅館業登記證。是系爭協議書第5 條所謂「辦理旅館業變更轉讓予班客公司」，法律上顯無履行之可能。因此，系爭協議書第5 條關於哥德公司應辦理旅館業變更轉讓予班客公司之義務，屬法律上給付不能，依民法第246 條第1 項前段規定，此部分契約應為無效（最高法院81年度台上字第1609號判決意旨參照）。
⑷按法律行為之一部分無效者，全部皆為無效，但除去該部分亦可成立者，則其他部分，仍為有效，民法第111 條定有明文。又因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免為對待給付之義務；如僅一部不能者，應按其比例減少對待給付，民法第266 條第1 項亦有明文。前述哥德公司依系爭協議書第5 條「辦理旅館業變更轉讓予班客公司」之義務，因不可歸責於系爭協議書四方當事人之法律上事由，致哥德公司給付不能，此項義務為系爭協議書第5
條及第6 條約定哥德公司應負三項義務其中一項。縱重新申請旅館業登記之程序繁瑣，但究非不能，故除去此部分約定，系爭協議書所欲達成之目的－－使班客公司接手經營班客旅館－－亦非不可成立。承上所述，哥德公司既已依系爭協議書第5 條及第6 條約定，變更承租人為班客公司並讓渡旅館全部設備予班客公司，僅此項「辦理旅館業變更轉讓予班客公司」陷於法律上給付不能，則依前揭民法第111 條但書及第266 條第1 項等規定，應不影響系爭協議書其他約定之效力，僅他方當事人得按比例減少對待給付。因此，被告信華公司不能徒以哥德公司未履行變更轉讓「班客旅館」登記證予班客公司，作為班客公司拒絕承接哥德公司對原告借款債務之理由。至於被告信華公司另指哥德公司於經營班客公司期間挪用資金造成班客公司虧損云云，然未舉證以實其說，縱屬事實，除哥德公司應對班客公司負責外，迄於言詞辯論終結前，被告信華公司亦未就此部分提出抵銷抗辯，自無從採為被告信華公司無庸依系爭協議書第13條負損害賠償責任之認定。
⑸綜上所述，哥德公司既已依系爭協議書第5 條及第6 條履行其給付義務，則被告信華公司基於對於班客公司之實質管領力，自應依系爭協議書第6 條約定，使班客公司承接哥德公司對於原告之借款債務及利息，但因系爭協議書第5 條其中「辦理旅館業變更轉讓予班客公司」部分陷於給付不能，則被告信華公司得使班客公司按比例減少給付。惟被告信華公司遲未透過班客公司股東會及董事會決議由班客公司承接哥德公司對於原告之借款債務，有原告所提法務執行部會辦單、匯入匯款未自動入戶明細表、授信條件變更方案簽呈可稽（見本院卷第276 至282 頁），則原告主張被告信華公司違反系爭協議書之約定，並依系爭協議書第13條之罰則約定（見本院卷第42頁反面），請求被告信華公司賠償哥德公司因此所受之損害，洵屬有據。雖證人易定芳律師、證人華秀鳳均證稱：若班客公司未承接哥德公司對原告之債務，被告等是否構成違約，非簽訂系爭協議書當時所考慮之點（見本院卷第265 頁反面、第267 頁反面）。然衡諸系爭協議書之約定內容，哥德公司同意被告信華公司、劉俊良以債作股，入股投資班客公司，並將當時哥德公司財產中最有價值之旅館設備全數轉讓予班客公司，班客公司除承接哥德公司對於原告之旅館裝修融資債務外，仍由哥德公司自行理清其他債務，此於系爭協議書第11條約定甚明。若謂班客公司取得承租系爭房屋並受讓旅館全部設備後，猶無須負擔對於原告之旅館裝修融資借款債務，無異金蟬脫殼，顯非事理之平。被告信華公司辯稱其或班客公司均無給付義務云云，悖於契約精神，委無可採。
⑹按系爭協議書第13條約定，任一方當事人違反系爭協議書時，應按投資額兩倍負損害賠償責任。查被告信華公司未透過班客公司股東會及董事會決議使班客公司承接債務，在哥德公司悉數轉讓班客旅館資產予班客公司後，哥德公司已無資力可以清償對於原告所負借款債務及利息餘款88,769,002元，使哥德公司受有損害甚明。本院審酌被告信華公司依系爭協議書對於班客公司之投資額為3,000 萬元，復參民法第266 條第1 項第1 項後段規定得按比例減少對待給付，及依民法第252 條認為此約定之違約金過高應予酌減後，認為原告主張哥德公司得請求被告信華公司賠償其所受損害600 萬元，核屬適當，應予准許。
㈢按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242 條前段定有明文。原告對於哥德公司有旅館裝修融資借款債權88,769,002元，哥德公司對於被告信華公司有依系爭協議書第13條約定之違約金債權600 萬元，又哥德公司查無財產足以清償上開借款債務（見本院卷第129 至133 頁），卻怠於向被告信華公司主張系爭協議書第13條違約金債權，則原告依民法第242 條前段規定，代位哥德公司向被告信華公司請求給付違約金600 萬元，應有理由。
七、綜上所述，原告依民法第242 條前段規定及系爭協議書第13條約定，請求被告信華公司給付違約金600 萬元，及自本件起訴狀繕本於105 年9 月30日送達被告信華公司（見本院卷第55頁送達證書）之翌日即105 年10月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息予哥德公司，由原告代位受領，為有理由，應予准許。原告代位哥德公司對於被告劉俊良及被告倪清泰之請求，則無理由，應併予駁回。
八、本件原告聲請假執行，被告信華公司亦聲請宣告免為假執行，就原告勝訴部分，均核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，則應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院逐一斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無詳予論駁之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第78條、第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 18 日民事第五庭 法 官 林晏如
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 4 月 18 日書記官 陳憶文