105年度重訴字第738號｜民事：塗銷抵押權登記等｜裁判日期：105 年 12 月 09 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　105年度重訴字第738號原　　　告　劉愛琼訴訟代理人　李勇三律師被　　　告　陳祝憲訴訟代理人　廖偉真律師複　代理人　趙耀民律師上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院於民國105 年11月 25日言詞辯論終結，判決如下：主文確認被告就原告所有如附表所示不動產，以民國一O四年文山字第O五二三八O號收件，向臺北市古亭地政事務所設定新臺幣壹仟伍佰陸拾萬元最高限額抵押權所擔保之債權不存在。被告應將第一項所示之抵押權登記予以塗銷。被告應將原告所有如附表所示不動產，於民國一O四年四月一日由臺北市古亭地政事務所，以文山字第O五二三九O號收件所為之預告登記塗銷。訴訟費用由被告負擔。事實及理由壹、程序方面：一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1 項定有明文。經查，本件原告起訴請求塗銷抵押權設定登記及預告登記之抵押權標的物為如附表所示之土地（下稱系爭土地），而系爭土地坐落於臺北市文山區，係屬本院轄區，是依前揭規定，應由本院專屬管轄，合先敘明。二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。經查，原告主張其因系爭土地之合建案需要建商提供資金，而與自稱為建商即訴外人台灣松下國際建設股份有限公司（下稱松下建設公司）代表人之訴外人黃宏緯及被告於民國104 年4 月1 日簽訂借款契約書（下稱系爭借款契約），約定借款期間為1 年、清償日期為105 年3 月31日、利息無，借款金額為新臺幣（下同）13,000,000元（下稱系爭借款），並由原告提供系爭土地設定擔保債權確定期日為105 年3 月31日、擔保債權總額15,600,000元最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）及預告登記予被告，惟系爭抵押權之存續期間已屆滿，所擔保之系爭借款亦因依法辦理提存清償而消滅，故訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在、請求塗銷系爭土地上之系爭抵押權設定登記及預告登記，堪認兩造間就系爭抵押權所擔保之債權是否確實存在不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，揆諸前揭說明，原告提起本件確認之訴，應予准許。三、再按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。經查，原告於105 年7 月1 日起訴時，其起訴狀附表原就系爭土地「登記字號」部分誤載為臺北市「建成」地政事務所文山字第052380號（見本院卷第8 頁），與其所提之土地抵押權設定契約書上所蓋臺北市古亭地政事務所驗訖戳章不符，嗣於105 年7 月21日具狀更正為臺北市「古亭」地政事務所文山字第052380號（見本院卷第55頁），核屬更正事實上之陳述，揆諸前揭規定，程序並無不合，應予准許。貳、實體方面：一、原告起訴主張：㈠原告於103年10月8 日與松下建設公司就原告所有系爭土地簽訂土地合建契約書（下稱系爭合建契約），復於103 年11月1 日與訴外人陳立人簽訂土地買賣契約，將系爭土地出售於陳立人，約定關於系爭土地之合建事宜由陳立人授權訴外人即證人陳大中（下稱證人陳大中）處理，陳立人並承諾會負擔增值稅，雙方協議暫不辦理土地所有權移轉登記。斯時因陳立人質疑何以系爭合建契約未有建商提供保證金之約定，黃宏緯遂於104 年3 月請求被告為合建案之投資人，由被告提供資金予松下建設公司作為給付保證金之用，黃宏緯並表示已找到訴外人新豪營造股份有限公司（下稱新豪營造公司）承包，嗣於104 年3 月31日以松下建設公司代表人身分與原告及陳立人簽訂協議書，向原告及陳立人保證被告同意斥資15,000,000元作為合建案周轉金，黃宏緯並承諾其中8,000,000 元將轉為地主取得之保證金，要求原告須以系爭土地供設定抵押權登記，其理由為一般營造廠商本不須提供建商週轉金，然陳立人要求合建保證金，系爭合建契約又未有約定，地主提供土地設定抵押權登記只是權宜之計，來日於房屋建造完工時即可自售屋款還清保證金，抵押權設定即可塗銷，基於相輔相成之理念，原告及陳立人方同意提供系爭土地設定系爭抵押權及預告登記予被告。然原告與黃宏緯及被告於104 年4 月1 日簽訂系爭借款契約時，系爭借款之借款金額卻改為13,000,000元，系爭抵押權於104 年4 月2 日設定登記後，被告匯給原告之金額僅10,160,000元，原告留用其中5,000,000 元係陳立人給付原告之系爭土地買賣價金，原告另將其中3,000,000 元匯予陳立人，餘款2,160,000 元則為建商周轉金，原告匯給黃宏緯，此均有轉帳支出紀錄為證。㈡後黃宏緯與松下建設公司發生糾紛，松下建設公司放棄合建，於104 年6 月18日與原告解除系爭合建契約，黃宏緯雖找來第二家建商即訴外人興安泰建設股份有限公司（下稱安泰建設公司），安泰建設公司王姓負責人亦對原告承諾會拿出現金13,000,000元作為合建保證金並以此清償系爭借款，然伊與被告無法談妥還款事宜，黃宏緯又與營造廠商反目、避居中國，亦不歸還其所收取之2,160,000 元；而陳大中於104 年9 月間欲與被告商談還款事宜時，被告指名須黃宏緯出面、多次拒絕出面會談，原告又於105 年4 月1 日以存證信函通知被告陳立人願代償系爭借款，被告仍不願配合辦理塗銷系爭抵押權登記及預告登記，陳立人因而於105 年5 月31日就原告所收受之10,160,000元及違約金共10,779,760元向臺灣士林地方法院（下稱士林地院）辦理清償提存，伊既依債務本旨向被告為清償，依法應生清償之效力。系爭抵押權之存續期間既已屆滿、所擔保之系爭借款又因依法辦理提存清償而消滅，則系爭抵押權所擔保之債權已不存在，系爭抵押權應從屬而消滅，被告自應將系爭抵押權登記及預告登記予以塗銷，爰依民法第767 條規定提起本件訴訟，並聲明：確認被告對原告所有系爭土地所設定系爭抵押權擔保債權不存在，被告應將前開抵押權登記及預告登記予以塗銷。㈢被告固以原告在發票人為訴外人陳政忠、支票號碼為KB0000000 號、發票日為104 年4 月1 日、票面金額為1,850,000 元之支票（下稱系爭支票）影本下方空白處簽下「茲收到新台幣壹仟叁佰萬元正、劉愛琼」為由，主張其有交付13,000,000元予原告，惟實情是系爭土地於104 年4 月2 日完成系爭抵押權設定及預告登記後，被告委任之代書即證人黃秋香（下稱證人黃秋香）通知兩造在中國信託銀行景美分行見面，被告要求原告先在系爭支票影本空白處簽收後，即可匯款，原告不慮有詐而予以簽收，當場有證人陳大中在場見聞可資為證；至新豪營造公司副總即證人陳村田（下稱證人陳村田）於本院105 年11月25日言詞辯論期日證稱無人要求原告及黃宏緯於系爭支票影本上簽字、是渠等自己簽的等語顯屬不實，蓋此與常理有違。且被告雖於2 小時後有匯款至原告所有、合作金庫銀行東台北分行、帳號0000000000000 號之帳戶（下稱系爭帳戶），惟其僅匯款10,160,000元，而非13,000,000元。另被告雖稱有交付系爭支票及現金990,000 元予原告，然系爭支票係指名趙辰皓而非原告，原告並未收受系爭支票，於104 年4 月2 日亦未收受現金990,000 元，被告既主張其已交付系爭借款中2,840,000 元予原告，依最高法院69年台上字第3546號判例意旨，應由被告就此事實負舉證責任。況兩造係約定以銀行匯款方式給付系爭借款，被告自不可能有部分給付現金、部分交付支票等情事。二、被告則以：㈠兩造於104 年4 月1 日簽訂系爭借款契約後，被告即於隔日依約匯款10,160,000元至系爭帳戶，另向訴外人即證人趙台欣（下稱證人趙台欣）借得1,850,000 元後，將同額現金存入彰化銀行，同時委請彰化銀行襄理陳政忠簽發系爭支票，且以趙台欣之子「趙辰皓」為受款人避免票據遺失，因系爭支票並未禁止背書轉讓，嗣由趙辰皓背書轉讓給原告指定給付之人，背書轉讓距今又已將近1 年半，被告及背書人趙辰皓均已遺忘係轉讓於何人，而依系爭支票背面已填寫帳號0000-00-000000-00 號帳戶可知，系爭支票顯已兌現；至剩餘990,000 元部分被告係以現金交付原告，前情有匯款單、系爭支票及原告及黃宏緯收受現金之簽收單可證，是原告主張被告與原告及黃宏緯簽訂系爭借款契約後僅匯款10,160,000元等語，顯與事實不符。且依系爭土地之登記謄本記載，系爭抵押權擔保債權總金額為15,600,000元，因最高限額抵押權所擔保之債權於確定前具流動性，故一般於不動產上設定時多依實際借貸金額之1.2 倍作為登記數額，由此足徵被告確有貸與原告13,000,000元之事實（計算式：15,600,000÷ 1.2 ＝13,000,000）；又縱使（假設語氣，實則被告否認）原告不知物權具有絕對效力，系爭借款契約第九條亦約定「屆期未能返還，乙方（即原告）除照付利息外，並按利率加計之違約金給付甲方（即被告），本擔保之不動產（即系爭土地）願逕受法院強制執行」等語，倘原告僅收受被告所匯10,160,000元，為何甘冒風險將未借貸之2,840,000 元一併以系爭土地擔保？顯見被告確有將13,000,000元交付原告，被告迄今既未受清償，原告主張系爭抵押權所擔保之債權業已消滅，系爭抵押權應從屬消滅，顯屬無據等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。㈡被告否認原告所稱其之所以在系爭支票影本空白處簽下「茲收到新台幣壹仟叁佰萬元正、劉愛琼」是因被告要求乙情；另證人陳大中自陳其為陳立人之父，而由其於本院105 年10月28日言詞辯論期日當庭證述「陳立人、原告劉愛琼、黃宏緯就簽了一個協議書，由原告劉愛琼取得500 萬，原本協議書是約定1500萬，後來在設定抵押權的時候是談成1300萬，所以對我們來說這1300萬中的800 萬是合建保證金…」等語，可知陳立人、原告及黃宏緯就系爭土地之合建案具相同利害關係，證人陳大中顯為本案之利害關係人，且觀系爭借款契約之內容，兩造並未約定借款方式，此與證人陳大中證稱「被告交付全部借款之方式均係匯款」等語有所出入，證人陳大中就系爭借款之借款方式顯為不實證述。至原告與松下建設公司簽訂系爭合建契約、原告嗣後將系爭土地出賣予陳立人、原告與黃宏緯之紛爭等情，均與本件訴訟無涉，併此指明。三、兩造不爭執事實：㈠原告與黃宏緯及被告於104 年4 月1日簽訂借款契約書（即系爭借款契約），約定借款金額為13,000,000元，借款清償日期為105 年3 月31日、利息無（即系爭借款），有借款契約書影本在卷為憑（見本院卷第30至31頁）。㈡系爭土地目前登記原告為所有權人，設定擔保債權確定期日為105 年3 月31日、擔保債權總額15,600,000元最高限額抵押權（即系爭抵押權）及預告登記，權利人登記為被告，義務人兼債務人登記為原告，經臺北市古亭地政事務所以文山字第052380號、第052390號收件，均於105年4月2日完成登記，有原告所提系爭土地之土地登記第一類謄本、土地抵押權設定契約書影本附卷可參（見本院卷第10至13頁、第29頁），並有臺北市古亭地政事務所105年7月12日北市古地籍字第10531210600號函及其檢送之土地登記申請書等附件在卷可稽（見本院卷第44至48頁背面）。㈢被告於104年4月2日匯款10,160,000元，至原告所有、合作金庫銀行東台北分行、帳號0000000000000號之帳戶（即系爭帳戶），原告於同日並轉帳支出2筆款項，其中1筆金額為2,160,000元，另1筆金額為3,000,000元，有原告合作金庫銀行存款存摺封面暨內頁第6頁明細影本、被告中國信託銀行匯款申請書影本附卷為佐（見本院卷第32頁、第65頁）。㈣陳立人於105 年5 月31日向士林地院辦理提存金額為本金10,160,000元及每逾1日每萬元以10元計、逾期61日之違約金共10,779,760元之清償提存，有士林地院105年度存字第 0590號提存書影本在卷可憑（見本院卷第35頁）。㈤原告曾於發票人為陳政忠、支票號碼為KB0000000號、發票日為104 年4 月1 日、票面金額為1,850,000 元之支票（即系爭支票）影本下方空白處簽下「茲收到新台幣壹仟叁佰萬元正、劉愛琼」（見本院卷第65頁、第67頁）。四、得心證之理由：原告主張其於103 年間就系爭土地與松下建設公司簽訂系爭合建契約，且將系爭土地出賣予陳立人，因系爭土地之合建案需要建商提供資金，經黃宏緯找來新豪營造公司及被告投資，被告本同意斥資15,000,000元作為合建案周轉金，惟與原告及黃宏緯簽訂系爭借款契約時，改約定系爭借款之金額為13,000,000元，並由原告提供系爭土地設定系爭抵押權及預告登記予被告，詎被告於系爭土地完成設定登記後僅匯給原告10,160,000元，另2,840,000 元並未匯予原告，後陳立人以向士林地院辦理清償提存之方式向被告清償系爭借款債務，系爭抵押權之存續期間既已屆滿、所擔保之系爭借款亦因依法辦理提存清償而消滅，則系爭抵押權所擔保之債權已不存在，系爭抵押權自應從屬消滅等情，為被告所否認，並以前詞置辯，是本件爭點厥為：㈠被告有無交付系爭借款其中2,840,000元予原告即系爭抵押權所擔保之債權數額究竟為何？㈡原告訴請塗銷系爭抵押權登記及預告登記，有無理由？茲分述如下： (一)被告有無交付系爭借款其中2,840,000元予原告即系爭抵押權所擔保之債權數額究竟為何？ 1.按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例要旨可資參照）。次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。又當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年台上字第1045號裁判要旨參照）。準此，本件兩造均不爭執被告於104年4月2日匯款10,160,000元予原告作為系爭借款一部，而原告否認被告交付系爭借款中其餘2,840,000元，故即應由被告舉證系爭抵押權所擔保之2,840,000元消費借貸債權存在。 2.查原告於104年4月2日在系爭支票影本下方空白處簽下「茲收到新台幣壹仟叁佰萬元正、劉愛琼」，為原告自認，並有系爭支票影本附卷可查（見本院卷第65頁）。而證人陳大中於105年10月28日證述：「（問：【提示本院卷第 65頁】是何人要原告劉愛琼在彰銀面額185萬元支票影本空白處簽收？）答：我沒有當場看到原告劉愛琼寫這些文字，但是在古亭地政事務所抵押權領件的當天，我有看到黃代書拿了很多文件給原告劉愛琼簽，黃宏緯也拿了一張東西給原告劉愛琼簽，但我當時沒有看到這張東西是不是當庭所提示給我看的這張票，在古亭地政事務所正準備前往中國信託銀行時，原告劉愛琼跟我說黃宏緯拿一張紙叫他簽收1300萬，我就沒有再追問了，因為我跟原告劉愛琼以前都當過代書，以前我幫忙客戶貸款時也都會讓借款人簽收借款金額後再匯款，所以我也不覺得這樣做有什麼問題」等語（見本院卷第94頁）。證人趙台欣於105年10月 28日證述：「（問：【提示被證1本院卷第65頁】你是否有親眼看見原告劉愛琼在被證1所示之資料上簽名？）答：我有親眼看到，在古亭地政事務所時，因為還沒有匯款給原告劉愛琼，所以這張185萬的支票就先影印讓原告劉愛琼簽收，我們也要求1300萬要寫上去」等語（見本院卷第95頁反面），顯見原告係於收受兩造均不爭執之1,0160,000元之前即在系爭支票影本簽寫「茲收到新台幣壹仟叁佰萬元正、劉愛琼」等文字，故無從以原告簽寫上開文字之舉即認原告當下已收受13,000,000元。 3.又查證人趙台欣於105年10月28日證述：「（問：【提示被證1即本院卷第65頁】這張185萬面額的支票是否為你親自去銀行辦理？）答：不是，是我兒子趙辰皓辦理的。（問：為何這張票的受款人要寫趙辰皓？）答：這是銀行本票，它是見票即付的，這張支票還未交付借款人之前，我不知道是誰要來借款，所以我就開受款人是我兒子。（問：你不知道誰要來借款，開這張票要做什麼？）答：陳村田副總他說有一家建設公司房子要讓我們蓋，我們跟他簽了一個協議書，對方說要借1300萬，看我們營造廠能不能出，我說哪有去蓋房子還借人家錢的，所以我就去找被告陳祝憲商量要不要借出此筆款項，被告陳祝憲就同意借，但被告陳祝憲要求我也要一起借錢，所以我才開了這張票。這張票面額185萬是從我新豪營造公司的戶頭提領出來的。（問：系爭支票交付予何人？）答：104年4月2日在古亭地政事務所我就交給了被告陳祝憲。（問：104年4月2日為何事前往古亭地政事務所？）答：我要去了解到底誰去借錢，而且跟我借出的錢相對應的擔保有無到位。（問：【提示被證1即本院卷第65頁】你是否有親眼看見原告劉愛琼在被證1所示之資料上簽名？）答：我有親眼看到，在古亭地政事務所時，因為還沒有匯款給原告劉愛琼，所以這張185萬的支票就先影印讓原告劉愛琼簽收，我們也要求1300萬要寫上去。（問：你是否知道原告劉愛琼為何要簽名？）答：不太清楚。（問：你說你在古亭地政事務所，將185萬的支票交給了被告陳祝憲，你有看到被告陳祝憲把這張票又交給誰嗎？）答：我不清楚。（問：104年4月2日你有跟著到中國信託銀行去嗎？）答：有。我載原告劉愛琼、證人陳大中兩人前往，然後被告陳祝憲也有一起到中國信託銀行去，在中國信託銀行有當場匯款。（問：在中國信託銀行時，有無看到被告陳祝憲把你交給他的185萬支票交給誰？）答：這185萬支票在古亭地政就交了。（問：不是說你在古亭地政沒有看到嗎？）答：是沒有看到，但是是有交了才會在支票影本上簽名，到中國信託銀行只是要做匯款的動作。（問：你知道104.4.2 當天匯了多少錢進原告劉愛琼帳戶？）答：不清楚。（問：你剛才提到被告陳祝憲要求1300萬你們營造廠也要一起借，就你們出借的部分就只有你剛才所說到的185萬嗎？）答：對。（問：【提示本院卷第65頁】根據被告陳祝憲在本案提出的匯款申請書，在104.4.2他是匯款1016萬到原告劉愛琼的帳戶，此數額加上你剛才說的185萬為1201 萬，和1300萬還有99萬的差距，這99萬怎麼支付給原告劉愛琼？）答：這我不清楚。」等語（見本院卷第95頁至第96頁反面）。證人陳村田於105年11月25日證述：「（問：104年4月2日你有無在古亭地政事務所？現場狀況為何？）答：有。因為這案子是我介紹進來的，所以老闆趙台欣要求我到現場，當天我是沒有看到有將台支180幾萬交給原告劉愛琼的動作，但是我後來有看到黃宏緯跟原告劉愛琼在台支影本上面簽字。在簽字當時我沒有看到該台支在何人手上。」等語（見本院卷第106頁反面），故被告於104年4月2日在古亭地政事務所並無交付系爭支票與原告，證人趙台欣雖證稱：這185萬支票在古亭地政就交了等語，但證人趙台欣亦證述現場並未親見系爭支票交付經過等語，故證人趙台欣此等證言僅係出於其主觀臆測，不足以此認定被告於104年4月2日在古亭地政事務所交付系爭支票予原告。而被告並無其他舉證證明其於「104年4月2日」及「古亭地政事務所」以外之時間、地點交付系爭支票予原告。另系爭支票係兌現匯入訴外人黃子芸於彰化商業銀行大同分行之帳戶，有彰化商業銀行股份有限公司南三重分行105年9月5日彰南重字第1050000026號函、彰化商業銀行股份有限公司大同分行105年10月7日彰大同字第1050000054號函暨檢送之客戶基本資料表存卷可查（見本院卷第77頁、第86頁至第87頁），被告雖抗辯系爭支票係匯入原告指定之人名下帳戶，然原告否認此情，而被告就此並無舉證，自難認被告此等抗辯為真，故被告並無將系爭支票交付予原告，原告亦無收受系爭支票兌現之款項。再者，被告雖抗辯系爭借款中990,000元係交付現金予原告，然此亦為原告否認，被告就此並未提出任何證據，自難認被告確實交付990,000元現金予原告充作系爭借款之一部。 4.綜上，被告雖與原告達成系爭借款13,000,000元之借貸合意，然被告僅匯款10,160,000元予原告，故系爭抵押權擔保之債權數額為10,160,000元，被告抗辯如實交付13,000,000元予原告云云，洵屬無據，尚難採信。 (二)原告訴請塗銷系爭抵押權登記及預告登記，有無理由？ 1.按「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。」，民法第881條之1第1項、第2項定有明文。又抵押權之成立固以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，抵押權全為債權之存在而成立，此為抵押權發生上（成立上）之從屬性；惟系爭抵押權為最高限額抵押權，所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權（最高法院66年度台上字第1097號判例意旨參照），故設定最高限額抵押權時，所擔保之債權是否存在，在所不問，此即最高限額抵押權發生上（成立上）從屬性之緩和，是於最高限額抵押權設立登記之初，並不以所擔保債權實際存在為前提，最高限額抵押權人若欲主張實行抵押權，依民事訴訟法第277條前段「當事人主張於己有利之事實者，就其事實有舉證之責任」之規定，自應由其就確有此抵押權所擔保債權發生之事實，負舉證之責。 2.再按清償地，除法律另有規定或契約另有訂定，或另有習慣，或得依債之性質或其他情形決定者外，其他之債，於債權人之住所地為之。清償期，除法律另有規定或契約另有訂定，或得依債之性質或其他情形決定者外，債權人得隨時請求清償，債務人亦得隨時為清償。債權人受領遲延，清償人得將其給付物，為債權人提存之。提存應於清償地之法院提存所為之。民法第314條、第315條、第326條及第327條分別明定。又提存法第22條規定：「非依債務本旨或向無受領權人所為之清償提存，其債之關係不消滅。」。而系爭抵押權為最高限額抵押權，擔保債權確定期日為105年3月31日，利息及遲延利息均為「無」，違約金每逾1日每萬元以10元計算，有臺北市古亭地政事務所105年7月12日北市古地籍字第10531210600號函檢附送之土地登記申請書在卷可參（見本院卷第44頁至第47頁），而系爭借款契約雖記載借款金額為13,000,000元，然兩造實際消費借貸數額即系爭抵押權擔保之債權數額應為10,160,000元，業如上述，系爭借款契約清償日期為105年3月31日，利息約定為無，且兩造約定屆期未能返還，原告除照付利息外，並按利率加計之違約金給付被告，而違約金約定每逾1日每萬元以10元計算，有系爭借款契約及土地登記申請書附卷可參（見本院卷第30頁、第46頁反面），而原告於清償日屆至後105年4月1日即以存證信函通知被告有關訴外人陳立人願意代償該筆10,160,000元借款之事，請被告備妥系爭抵押權登記及預告登記塗銷文件，有存證信函附卷可稽（見本院卷第33頁至第34頁），然未獲被告回應，訴外人陳立人遂於105年5月31日向被告戶籍地所在之臺灣士林地院辦理提存金額為本金10,160,000元及每逾1 日每萬元以10元計、逾期61日之違約金共10,779,760元（違約金計算式為：10,160,000/10,000x10x61=619,760）之清償提存，有臺灣士林地院105年度存字第0590號提存書影本在卷可憑（見本院卷第35頁），依前述規定意旨，原告所為之提存，顯屬依債務本旨之清償提存，原告主張其債之關係已歸於消滅，自屬可採。 3.又按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。次按聲請保全下列請求權之預告登記，應由請求權人檢附登記名義人之同意書為之：一關於土地權利移轉或使其消滅之請求權。二土地權利內容或次序變更之請求權。三附條件或期限之請求權。前項預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效，土地法第79條之1第1、2 項亦有明文規定。可知預告登記係對於他人之土地權利，為保全其請求權而預先所為之登記，為限制登記之一，亦屬保全登記，其目的在於限制土地登記名義人對其土地有妨害保全之請求權之處分，是如該債權請求權已消滅或確定不發生時，該預告登記亦已失其依據，應予塗銷。復按抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。此乃基於抵押權之不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權全部消滅時，抵押人自得請求塗銷該抵押權設定登記。而系爭土地現仍猶存有最高限額抵押權登記（即系爭抵押權）及預告登記，為兩造不爭，預告登記內容為土地權利移轉之請求權，有土地登記第一類謄本在卷可憑（見本院卷第10頁），今原告既已將系爭借款債權10,160,000元及逾期清償之違約金辦理提存而清償完畢，債之關係已經消滅，業如前析，而被告並未舉證證明現仍存有對原告之土地權利移轉請求權，然則原告請求塗銷系爭抵押權設定登記及預告登記，應為有據。五、從而，原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並訴請被告塗銷系爭抵押權登記及預告登記，均有理由，應予准許。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，業經審酌，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國 105 年 12 月 9 日民事第二庭法官何若薇以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 105 年 12 月 9 日書記官謝榕芝附表： ┌──────┬───────┬─────┬──────┬────────┐ │ 土地地號 │登記日期 │登記字號 │抵押權存續期│ 權利種類 │ │ │ │ │間 │（幣別：新臺幣）│ ├──────┼───────┼─────┼──────┼────────┤ │臺北市文山區│104年4月2日 │臺北市古亭│104 年4 月2 │最高限額抵押權 │ │興泰段一小段│ │地政事務所│日至105 年3 │15,600,000元 │ │252地號 │ │文山字第 │月31日 │ │ │ │ │052380號 │ │ │ ├──────┼───────┼─────┼──────┼────────┤ │臺北市文山區│104年4月2日 │臺北市古亭│104 年4 月2 │ │ │興泰段一小段│ │地政事務所│日至105 年3 │最高限額抵押權 │ │253地號 │ │文山字第 │月31日 │15,600,000元 │ │ │ │052380號 │ │ │ └──────┴───────┴─────┴──────┴────────┘

臺灣臺北地方法院105年度重訴字第738號

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