106年度勞訴字第201號｜民事：給付預告工資等｜裁判日期：107 年 12 月 28 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　106年度勞訴字第201號原　　　告　蔡蕙安被　　　告　黃義豪即立勝億行訴訟代理人　陳繼民律師上列當事人間請求給付預告工資等事件，本院於民國一百零七年十二月十四日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意、請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2款、第3款分別定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程式得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台抗字第2號裁定意旨參照）。經查，原告起訴主張其自民國99年1月1日起任職於被告，並申請於105年12月31日離職，惟被告逕於同年11月30日依勞動基準法（下稱勞基法）法第11條第5款規定終止兩造勞動契約，並有未依法提撥勞工退休金之情事，其得依勞基法第16條第3項【第19條】、勞工退休金條例第12條第1項、勞工退休金條例第14條第1項、第5項、第16條、第18條、第31條規定，請求被告給付預告工資新臺幣（下同）58,000元、資遣費200,583元、勞工退休金差額損害135,065元，並得依勞基法第19條及就業保險法第25條第3項規定，請求被告開立非自願離職證明書，聲明為：㈠被告應給付原告393,648元及自105年12月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被告應開立載有原告姓名、性別、出生年月日、身分證字號、職務內容、到職日期，暨記載離職日期為105年11月30日、離職原因為非自願離職之服務證明書予原告。嗣於本院審理期間，主張其到職日應為98年3月1日，且其離職前6個月之平均工資應為58,693元，乃擴張預告工資58,693元、資遣費227,435元及勞工退休金差額損害161,405元，另依勞基法第36條規定請求賠償特休未休、國定假日及例假日應休未休畢之薪資1,622,714元後，變更其聲明第1項為：「被告應給付原告2,223,703元及自105年12月1日起至清償日止，按年息 5%計算之利息。」（見本院卷一第37、41、45頁）、「被告應給付原告2,223,703元，及預告工資、資遣費及勞工退休金差額損害自105年12月1日起，無特休、無國定假日、未休例假日薪資補償之損害自98年3月每月發薪日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。」（院卷一第78頁）。復變更其資遣費請求權基礎為勞基法第17條，再分別擴張其資遣費及勞工退休金差額損害請求金額為454,871元、161,405元，另依勞基法第30條、第36條、第37條、第38條、第39條、第40條規定，追加請求被告給付假日加班費48,275元、休息日加班費359,186元、休假日出勤工資200,057元、例假及休假出勤未補休加班費166,535元、特休假未休工資163,750元，並變更其聲明第1項為：「被告應給付原告1,612,772元，預告工資、資遣費及勞工退休金差額損害自105年12月1日起，無特休、無國定假日、未休例假日薪資補償之損害自98年3 月每月發薪日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。」（院卷一第219頁、卷二第15頁），嗣再變休假日出勤工資請求金額為198,657元，並變更其聲明第1項為：「被告應給付原告1,611,372元，預告工資、資遣費及勞工退休金差額損害自105年12月1日起，無特休、無國定假日、未休例假日薪資補償之損害自98年3月每月發薪日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。」（院卷二第73頁）。核原告上開所為，僅係基於同一基礎事實擴張或減縮其應受判決事項之聲明及追加請求權基礎，與前揭規定相符，應予准許，合先敘明。貳、實體方面：一、原告起訴主張：伊自98年3月1日起受僱於被告，離職前擔任經理職務，約定每月薪資58,000元（含本薪45,000元、責任薪資1萬元及全勤獎金3,000元）。伊於105年11月1日向被告提出申請於同年12月31日離職（原證1），經被告同意，詎被告於同年11月28日以欲推動重要營運方案，伊不適合留任，通知自105年11月30日解僱伊（原證2），應係依勞基法第11條第5款規定終止兩造勞動契約。又伊任職8年期間均是上早班，固定休週日，惟被告未經伊同意，將伊調至午班並改為排班排休制，每月僅給予月休4日，雖自105年起逐漸增加日數，仍未給予特休假及勞基法第37條規定之休假日，且未依勞基法第30條安排勞工例假及休息，亦未依法給予加班費，更未照實替員工加保勞健保及提繳勞工退休金，依勞基法第14條第1項第6款規定，伊得不經預告終止勞動契約。伊得請求被告給付下列金額：㈠預告工資58,693元：伊已連續工作3年以上，惟被告並未依勞基法第16條第1項規定於30日前預告，而伊離職前6個月之平均工資為58,693元（計算式：[ 60,080元＋58,000元＋ 60,080元＋58,000元＋58,000元＋58,000元]6），爰依勞基法第16條第3項規定，請求被告給付30日之預告工資58, 693元及自105年12月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡資遣費454,871元：伊自98年3月起至105年11月止，工作年資共7年9月，爰依勞基法第17條第2款規定，請求被告給付資遣費454,871元（計算式：58,693元×[ 7＋9/12]），及自105年12月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢勞工退休金差額損害161,405元：伊於98年3月1日即在被告上班，惟被告自99年1月1日起始為伊投保勞健保，伊於98年3月至同年12月之每月薪資為 42,000元，勞保投保級距為43,900元，被告於98年3至同年 12月未幫伊加保，致伊受有勞工退休金損害26,340元（計算式：差額2,634元×10月）；又被告於99年至105年間未按伊實際工資所對應之月提繳工資據實提繳勞工退休金，致伊受有135,065元之差額損害（計算式詳見本院卷一第15頁暨其背面附表1），所受勞工退休金差額損害合計為161,405元（計算式：26,340元＋135,065元），爰依勞工退休金條例第 14條第1項、第5項、第16條、第18條、第31條規定，請求被告賠償勞工退休金差額損害161,405元及自105年12月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣例假日加班費48,275元、休息日加班費359,186元：其中例假日及休息日加班費部分，依勞基法第30條、第36條規定，一年52週每7日應有1日為例假，勞工每日正常工作時間不得超過8時，每兩週工作總時數不得超過84小時，每週工作總時數不得超過48小時，則每兩週應有休息時數12小時（計算式：2週總時數[ 8時×7日×2週]－基本工時84時－2日例假時數[ 8時×2日]），而伊任職起至105年2月前被告每月給休4日，105年3月至9月每月給休7日（實休6日已加發1日，於計算中已經扣除），105年10月至11月每月給休8日，則以週日為例假日，週六為休息日，每週應有例假日1日及休息時數6時（法定之兩週12小時2）為計算基準計算加班費，並依勞基法第24條第1、2項規定及行政院勞工委員會77年7 月15日台（77）勞動二字第14007號函，平日每小時工資額應以月薪給付總額除以30再除以8計算，是伊98年3月至105 年11月之例假日加班費為48,275元（例假日加發一日工資額＝平日每小時工資額×8，明細見本院卷一第197至199頁附表6之「例假出勤應加發一日」欄）；休息日加班費部分，依勞基法第24條規定，休息日之工作時間及工資計算，4小時以內者以4小時計，逾4小時至8小時以內者，以8小時計，逾8小時至12小時以內者，以12小時計，故伊休息日加班雖為6小時，應以8小時計算加班費，則伊之休息日加班費為359,186元（未提出計算明細及計算式）。㈤休假日出勤工資198,657元：勞基法第37條規定之休假日共有19日，包括中華民國開國紀念日元月1日、和平紀念日2月28日、革命先烈紀念日3月29日、孔子誕辰紀念日9月28日、國慶日10月10日、先總統蔣公誕辰紀念日10月31日、國父誕辰紀念日11月12日、行憲紀念日12月25日、5月1日勞動節、中華民國開國紀念日之翌日即元月2日、春節即農曆正月初一至初三、婦女節及兒童節合併假日（民族掃墓節前一日）、民族掃墓節（農曆清明節為準）、端午節（農曆5月5日）、中秋節（農曆8月15日）、農曆除夕、臺灣光復節10月25 日，而105年之休假日共17日（無加計革命先烈紀念日3月29日及中華民國開國紀念日之翌日元月2日）。被告僅於過年期間有加給3日工資，未於休假出勤後補假休息，爰依勞基法第39條規定，請求被告給付休假日出勤工資合計200,057 元（未休假應加發一日工資＝平日每小時工資額×8，明細見本院卷一第197至199頁附表6之「未休假應加發一日」欄，嗣變更金額為198,657元，見院卷二第73頁）。㈥例假及休假出勤未補休加班費166,535元（下稱例休假未補休加班費）：被告未於例假及休假出勤後補假休息，爰依勞基法第40條規定，請求被告補發例休假未補休之加班費合計166,535元（以休息日加班費計算，計算明細見本院卷一第 197至199頁附表6之「例休假未補休應發給加班費」欄）。㈦特休未休之工資補償163,750元：伊自任職時起，被告均未依勞基法第38條規定給予特別休假，而伊98年3月至99年2月之特別休假為7日，使用期間為99年3月至100年2月，折現日為100年3月，特別休假工資應以100年2月工資除以30日計算一日工資再乘以7日，以此類推；99年3月至100年2日之特別休假7日，折現日101年3月；100年3月至101年2月之特別休假為10日，折現日102年3月；101年3月至102年2月之特別休假為10日，折現日103年3月；102年3月至103年2月之特別休假為14日，折現日104年3月；103年3月至104年2月之特別休假為14日，折現日105年3月；104年3月至105年2月之特別休假為14日，折現日105年11月；105年3月至105年11月之特別休假為10.5日，折現日105年11月，以上未休之特休假共 86.5日，爰依勞基法第38條及勞基法施行細則第24條之1規定，請求被告給付特別休假未休工資163,750元（明細見本院卷一第197至199頁附表6之「特別休假折合工資」欄）。又，兩造間勞動契約已於105年11月30日應被告之要求而終止，伊符合就業保險法所稱之非自願離職，爰依勞基法第19條及就業保險法第25條第3項規定，請求被告開立非自願離職證明書等語。爰聲明：㈠被告應給付原告1,611,372元及其中預告工資、資遣費、勞工退休金損害部分自105年12月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，其中無特休、無國定假日、例假未休薪資補償損害部分，自98年3月每月發薪日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被告應開立載有原告姓名、性別、出生年月日、身分證字號、職務內容、到職日期，暨記載離職日期為105年11月30日、離職原因為非自願離職之服務證明書予原告。㈢願供擔保聲請宣告假執行。二、被告則抗辯以：㈠被告所經營之勝利生活百貨店，原為被告母親即訴外人黃邱碧霞所經營，斯時係由訴外人蕭瓊珍即原告母親擔任協理，主掌百貨店，而原告之妹即訴外人林以菁先在店內工讀，嗣於102年8月轉為正職。原告於99年1月透過蕭瓊珍進入勝利百貨店任職，被告於99年4月設立立勝億行並接手勝利生活百貨店，惟被告主要在外擴展業務，乃由被告母親掌管金錢發放，店內事務由原告及蕭瓊珍負責，原告係負責除財務外之採購、退貨、人事（含勞、健保投保及勞退提撥）等職務，薪資計算則由林以菁負責，其餘員工均採排班制並打卡上班，僅蕭瓊珍、原告及林以菁毋須排班及打卡，迄至105年 10月時，蕭瓊珍每月薪資7萬元、原告薪資加計責任獎金及全勤獎金為58,000元，林以菁薪資加計責任獎金及全勤獎金為41,500元。然因勝立生活百貨店制度不健全，被告於105 年6月、7月間聘請專業顧問規劃店內制度並調整人事運用，被告聘請之顧問為瞭解百貨店運作而詢問蕭瓊珍、原告及林以菁時，渠等表示所有報表均銷毀，卻無法說明何人指示，僅有將員工部分打卡卡片交予被告母親，其餘財務報表及員工請假記錄均付之闕如，是被告無法提出原告考勤卡等資料，係可歸責於原告事由所致。再者，被告給付之薪資已包含例假日及休假日工作日薪資，原告不得再行請求加班費、未休假薪資。此外，原告主張之加班費債權，乃屬不及1年之定期給付債權，依《民法》第126條規定，應適用5年短期消滅時效，如認原告主張之加班費有理由者，原告主張之加班費，應係當月月底結算月薪後，得以開始行使給付薪資請求權，故原告於106年8月30日始追加請求加班費，以斯時往前回推計算5年，原告請求98年3月至101年8月之加班費，已逾5年請求權時效，被告自得依民法第144條第1項規定拒絕給付。㈡又蕭瓊珍、原告及林以菁均以管理職為由，未於假日上班，且日常有遲到早退甚至曠職之情事，被告基於營業考量無法再放任渠等自行安排上班時間，乃請原告及林以菁需輪班上班以確保每日均有管理人員在場。斯時因林以菁已懷孕，為配合其身體狀況，乃由林以菁輪日班而原告輪午班，並嚴格執行上班時間需做滿8小時，即上午8時至9時區間上班，17 時至18時區間下班（午餐休息1小時），午班則為14時上班 23時下班（晚餐休息1小時）。然105年9月14日再次發生蕭瓊珍、原告及林以菁三人未告知即早退情事，原告隨即於 105年11月1日提出離職申請，原告自行提出離職申請，兩造業已終止勞動契約，原告不得請求預告工資、資遣費及非自願離職證明。㈢原告雖云其自98年3月1日起即任職於被告，惟原告向臺北市政府申請調解、本件起訴及第一次言詞辯論期日時，均主張到職日為99年1月1日，事後改稱98年3月1日到職，顯有疑問。且依原證4可知，原告於99年1月前係由勝傑企業社提撥97年8月起至99年2月間之勞工退休金，而勝傑企業社（見本院卷第84頁）與被告並無任何關係，顯見原告於99年1月1日前並非受被告所僱傭。原告雖提出原證5受僱證明，惟原證5之真實性尚非無疑，且原告母親蕭瓊珍本即執掌百貨內所有事務而握有所有文件，倘原證5為真實，亦係蕭瓊珍所提供，無從證明原告係於98年3月1日到職。另依原告於105年9月所重新填寫之人事資料（被證8），92年至97年於來來股份有限公司任職、97年至98年於內湖特賣任職，於顧問詢問原告後於人事資料上填寫就職時間為99年，原告主張自98年3月1日起任職與事實不符。㈣依勞基法計算，原告100年9月1日起至102年8月31日止每年特休為7日、102年9月1日起至104年8月31日每年特休為10日、104年9月1日起至105年8月31日止特休14日、105年9月1日起至105年11月30日止特休3.5日，亦即原告任職期間之特休總計68.5日，原告主張93日不知從何而來。又被告店務由原告母親蕭瓊珍處理，被告直至原告於本件訴訟指稱開業至 105年2月無特休、國定假日、颱風假、月休4天，並互核證人莊群偉出庭證述，方知員工採月休4天無特休云云，惟店內輪班員工不包含原告在內，此由原告100年2月25日～3月1日、101年5月23日～5月25日、102年6月4日～6月11日、103年3月3日～3月8日、104年4月21日～4月27日、105年7月1日～7月22日出國而仍領取包含全勤獎金之月薪可證。雖原告指稱是以次月排定之休假取代，然原告為行政職上班不需打卡，本無排班而採取週休方式而與店內輪班員工迥異，且單以105年7月原告出國天數計22天，原告又如何從其他月份之休假抵扣。況勞動契約終止時，勞工尚未休完之特別休假如係勞工應休能休而不休者，則非屬可歸責於雇主之原因，雇主可不發給未休完特別休假日數之工資。準此，原告自應舉證證明未請之特休係因可歸責被告事由所致之情事，縱認有應休未休（假設語），亦應以薪資補發而非如原告主張之雙倍薪資。㈤被告申請參加勞健保網路申辦作業後，僅授權原告一人為網路申辦程序（被證3），惟被告於原告離職後，清查員工勞、健保時，竟發現原告有更換投保單位至被告親人登記之久勝商行及勝甲億有限公司，且僅就其與林以菁按實領薪資調整投保薪資，其餘員工均為最低投保薪資，被告乃將所有員工投保薪資調整至實領薪資級距。被告不知原告之投保薪資為何與實際薪資不符，或有可能因員工不願多扣勞、健保費所致，然投保薪資既有差異，被告願補足提撥差額。又原告自行辦理投保金額自104年8月1日起調整為43,900元，惟其所領薪資中應扣除之自行負擔勞、健保費卻僅為400元或295元，合計不法獲利13,665元（明細詳見本院卷第27頁），爰依民法第334條第1項規定主張抵銷。㈥聲明為：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保聲請宣告假執行。三、本件爭點為（見院卷一第219頁）：㈠原告依勞基法第11條第5款、第16條第3項及勞基法第17條規定，請求被告給付30日預告工資58,693元及資遣費454,871 元，及均自105年12月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，有無理由？㈡原告依勞工退休金條例第14條第1項、第5項、第16條、第18條、第31條規定，請求被告賠償勞工退休金差額損害161, 405元及自105年12月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，有無理由？㈢原告依勞基法第30條、第36條、第24條規定，請求被告給付例假日加班費48,275元、休息日加班費359,186元；及依勞基法第37條、第39條規定，請求被告給付休假日出勤工資 200,057元；另依勞基法第40條規定，請求被告給付例休假未補休加班費166,535元，暨均自98年3月每月發薪日起至清償日止，按年息5%計算之利息，有無理由？㈣原告依勞基法第38條及勞基法施行細則第24條之1規定，請求被告給付特別休假未休工資163,750元，及自98年3月每月發薪日起至清償日止，按年息5%計算之利息，有無理由？㈤原告依勞基法第19條及就業保險法第25條第3項規定，請求被告開立非自願離職證明書，有無理由？四、得心證之理由：㈠原告請求預告工資及資遣費，均無理由： 1.按雇主依勞基法第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，應給予預告期間，若未依規定期間預告而終止契約，應給付預告期間之工資，勞基法第16條第1項、第3項已有規定。而勞工依勞基法第14條第1項終止勞動契約者，依同法第14條第4項規定，準用同法第17條之規定，雇主應發給勞工資遣費，但並無準用同法第16條第3項預告期間工資之規定，即可推知明示其一，排除其他之立法意旨。故勞工自請離職或以雇主違反勞動契約而終止兩造間之勞動契約時，同得自行決定終止契約之時間，均不生預告期間之問題。查，原告於105年11月1日申請擬自105年12月13日離職，向被告提出書面申請，被告通知原告准自105年11月30日為離職日，經被告於105年11月21日核准，並批註「...工作職務交接所需時程考量。以上核定為105年11月30日」，有原告員工離職申請書、兩造105年11月28日電子郵件在卷（院卷一第7、8頁、第28頁、第39頁），是原告於105年11月1日提出離職申請時，即發生終止兩造勞動契約之效力，其後僅係兩造協議決定原告離職日期及職務交接等事宜，依上開說明，原告既自行決定終止勞動契約，即不生預告期間的問題，其請求被告應給付相當一個月之預告期間工資58,693元及法定遲延利息，洵非可取，不應准許。原告主張係被告另以其不適合繼續留任而以上開105年11月28日電子郵件通知自同月30日解雇，已屬倒置兩造終止契約之因果緣由，其所為舉證（原證2 ）亦未見被告有在其內表示「依勞基法第11條第5款不能勝任工作」解雇原告之意思，自不足採信。 2.又按依勞基法第17條規定：雇主依16條規定基於同法第11條、第13條規定之事由片面終止勞契約時，應給付資遣費，勞工依同法第14條規定片面終止勞動契約時，雇主亦應給付資遣費，可見立法者係規定基於雇主本身原因，或不可歸責於勞工之原因而片面終止工作契約時，雇主應給付資遣費，以資平衡勞工平白喪失工作機會之損失，如勞雇同意終止契約或因勞工自請離職，則勞工喪失工作機會不違背其本意願，即無請求給付資遣費之權利。查原告係自行離職，既無雇主依勞基法第11條、第13條規定事由片面終止勞契約之情形，本件自無勞基法第17條之適用，其依該規定請求被告給付資遣費454,871元及法定遲延利息，亦無所據。㈡原告請求被告賠償勞工退休金差額損害部分： 1.按雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六。雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞工退休金條例第14條第1項、第31條第1項分別定有明文。惟上開規定，係就該條例施行後，勞工日後退休時，依該條例第23條規定領取及計算退休金之權益予以保障。而前開應提繳金額，僅係存於勞工個人之退休金專戶，作為勞工退休基金，而由受委託之金融機構運用之，勞工須合於得請領退休金之要件，始得依該條例請領退休金。再按勞基法第56條規定雇主應按月提撥勞工退休準備金，專戶存儲，並由勞工與雇主共同組織委員會監督之。此係為保障勞工將來退休時，其退休金請求權之實現，強制規定雇主必須按月提撥相當之退休金，並為防止雇主挪用，而由勞工與雇主共同組織委員會監督之。雇主提撥之退休準備金，性質上係為將來勞工退休時，雇主履行其退休金給付義務而為準備，則其提撥時，非即為履行給付退休金義務，此觀勞工退休金管理辦法第7條規定各事業單位提撥之勞工退休準備金不足支應其勞工退休金時，應由各事業單位補足之，以及第8條第4項規定各事業單位歇業時，其已提撥之勞工退休準備金，除支付勞工退休金外，得作為勞工資遣費，如有賸餘時，其所有權屬該事業單位益明（最高法院100年度台上字第1802號判決意旨參照）。準此，勞工須於符合請領退休金要件後，方得依勞工退休金條例向勞保局請領月退休金或一次退休金（勞工退休金條例第24條第1項參照）。至於雇主依勞工退休金條例應提繳之退休金，如因低報勞工工資總額，而有提繳不足之情形，則應循關係人聲請或勞工保險局依職權更正申報資料，並限期通知雇主向該局繳納之方式為之，而非逕向勞工為給付，此觀諸勞工退休金條例第5、6、19、24條、同法施行細則第15、16、18、19條規定即明。且按勞工退休金條例第13條第1項規定：「為保障勞工之退休金，雇主應依選擇適用勞基法退休制度與保留適用本條例前工作年資之勞工人數、工資、工作年資、流動率等因素精算其勞工退休準備金之提撥率，繼續依勞基法第56條第1項規定，按月於5年內足額提撥勞工退休準備金，以作為支付退休金之用」。是上開應提繳金額，僅係存於勞工個人之退休金專戶，作為勞工退休基金，由受委託之金融機構運用之；係於勞工年滿60歲以上者，始得請領，勞工退休金條例第24條規定甚明。準此，無論勞工選擇適用勞基法退休金舊制或選擇勞退條例新制，除勞雇雙方另有約定外，勞工僅於具備工作15年以上年滿55歲或工作25年以上、工作10年以上年滿60歲（勞基法第53條）或年滿60歲工作年資滿15年以上（勞退條例第24條第1項）之要件時，始得請由雇主給付退休金。 2.原告雖於訴訟中主張其自98年3月1日起即任職於被告，惟被告自99年1月1日起始為其投保勞健保，致其受有勞工退休金損害26,340元，且被告於99年至105年間未按其實際工資據實提繳勞工退休金，致其受有135,065元之差額損害，其得依勞工退休金條例第14條第1項、第5項、第16條、第18條、第31條規定，請求被告賠償上開勞工退休金差額損害合計 161,405元及自105年12月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息云云。惟查，本件原告為71年3月29日生，此有勞工退休金個人專戶資料可稽（院卷一第11頁），是原告尚未屆退休年齡，自無從請求被告依勞基法第55條規定給與退休金，揆諸前揭說明，並不符合依勞工退休金條例規定請求退休金之條件，僅得請求被告依法足額提繳至其勞工退休金專戶，則其逕依前開規定請求被告向其個人給付勞工退休金差額損害161,405元及遲延利息，即屬無據，不應准許。㈢原告請求例假日加班費、休息日加班費、休假日出勤工資、例休假出勤未補休加班費部分： 1.按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞基法第21條第1項定有明文。而勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求延時工資或例假日之加班工資。故關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於行政院勞工委員會所核定之基本工資，此種工資協議方式並不違背勞基法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞動條件（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會民事類提案第15號討論意見、最高法院82年度台上字第293號判決意旨參照）。可知，兩造約定原告所領取之薪資總額倘不低於基本工資及以基本工資為基準計算出之延時工資、國定假日未休工資等之總和，則該工資之約定，自不違反勞基法之規定，雙方均應受其拘束。至原告能否再請求例休假日及延長工時之工資，則應以其約定工資是否低於基本工資及以基本工資加計例休假日及延時工資之總額為斷。 2.次按勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每2週工作總時數不得超過84小時。勞工正常工作時間，每日不得超過8小時，每週不得超過40小時，104年6月3日修正、105年1月1日施行前、後之勞基法第30條第1項分別定有明文。又勞工每 7日中至少應有1日之休息，作為例假。紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因天災、事變或突發事件，雇主認有繼續工作之必要時，得停止第36條至第38條所定勞工之假期。但停止假期之工資，應加倍發給，並應於事後補假休息，105年 12月1日修正前之勞基法第36條、第37條、第39條、第40條復有明文。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。 3.原告主張其自98年3月起任職於被告，任職期間並無國定假日及例假日，98年3月至105年2月間為月休4日，105年3月至同年9月為月休7日，105年10月至11月為月休8日，則以週日為例假日、週六為休息，每週應有假日1日及休息時數6小時，其得請求被告給付98年3月至105年11月之例假日加班費、休息日加班費、休假日出勤工資、例休假出勤未補休加班費云云，已為被告所否認，並抗辯其中部分薪資請求已罹於5 年短期時效。按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅。時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第126條、第144條第1項分別定有明文。所謂「其他一年或不及一年之定期給付債權」者，係指基於同一債權原因所生一切規則而反覆之定期給付而言，諸如年金、薪資之類，均應包括在內（最高法院97年度台上字第2178號判決意旨參照）。經查，原告係於106年5月10日提起本件訴訟，此有起訴狀收狀戳可稽（見本院卷第3頁），揆諸前揭說明，其於101年5月10日前之例假日加班費、休息日加班費、休假日出勤工資及例假日休假日未補休加班費等請求，均已罹於5年時效而消滅，被告提出此部分時效抗辯拒絕給付，應屬有據。本件應僅再就原告於101年5月11日後之例假日加班費、休息日加班費、休假日出勤工資及例假日休假日未補休加班費請求有無理由為判斷，合先敘明。 4.再查，證人即先前於98年6月至102年7月間任職被告商行之賣場理貨人員莊群偉於審理中結證稱：「公司負責人是老闆娘邱碧霞，我們沒有叫店長，是稱呼協理，是蕭瓊珍，蕭瓊珍基本上負責店裡大小事，包括廠商接洽以及人員調配。老闆娘一個禮拜只會進去一天，只待半天就會離開。原告職稱是經理，工作跟協理是差不多，是協助協理的事項，店理的事情是她們商討過後決定了才公布。副理林以菁跟協理是母女關係，跟經理是姊妹關係。」、「我們是固定休4天，要休假要事先提出，一開始協理負責排班，所以休假要先向協理提出，後來有時候會變成經理排班，後來是向經理提出休假」、「一個班有4個人，有三個班在輪，所以基本上有12 人到15人在輪班，這些輪班的人不包括經理、副理、協理」、「（問：員工就是依照排班固定的時間上班，以及固定的月休4天？）對。」（院卷一第111至113頁），可見證人在職期間，被告店務及人事確由原告及其母親掌理，原告不須參與排班輪值，勞資間亦約定每月月休4天，給付薪資係包含例假日及休假日工作日薪資等節為真實。 5.原告雖主張依勞基法第30條、第36條規定，勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每兩週工作時數不得超過84小時，則每兩週應有休息時數12小時，而其於98年3月至105年2月間為月休4日，105年3月至同年9月為月休7日，105年10月至11月為月休8日，則以週日為例假日、週六為休息，每週應有假日1日及休息時數6小時，其得請求被告給付98年3月至 105年11月之例假日加班費、休息日加班費及休假日出勤工資云云，惟查： ⑴101年5月11日至104年12月部分：原告主張其於105年2月前僅月休4日、固定休星期日，則以兩造約定之每月工時208小時（計算式：每日8小時×30日－8小時×4日），扣除105年 1月1日勞基法第30條修正施行前之法定工時168小時（每2週84小時，每月以4週計算），可知兩造於105年1月前約定之每月工時固高於法定工時40小時（計算式：208小時－168小時），而行政院核定之每月最低基本工資自101年1月1日起為18,780元、自102年4月1日起為19,047元、自103年7月1日起為19,273元、自104年7月1日起為20,008元，則以上開期間每月最低基本工資為基準，將原告高於法定工時之40小時以假日加班應加倍給付工資計算，其自101年1月1日起之每小時加班費分別為157元（計算式：18,780元÷240小時×2 ，元以下四捨五入，下同）、自102年4月1日起每小時加班費為159元（計算式：19,047元÷240小時×2）、自103年7 月1日起每小時加班費為161元（計算式：19,273元÷240小時×2）、自104年7月1日起之每小時加班費為167元（計算式：20,008元÷240小時×2），是原告於101年5月至102年3 月每月應領工資總額不得低於法定最低基本資25,060元（計算式：18,780元＋157元×40小時），於102年4月1日至103 年6月之每月應領工資總額不得低於法定最低基本資25,407 元（計算式：19,047元＋159元×40小時），於103年7月1日至104年6月之每月應領工資總額不得低於法定最低基本資 25,713元（計算式：19,273元＋161元×40小時），於104年 6月至同年12月之每月應領工資總額不得低於法定最低基本資26,688元（計算式：20,008元＋167元×40小時）。衡之原告於101年5月至101年7月之約定月薪為46,000元（含底薪32,000元、全勤獎金3,000元及責任薪資11,000元）、101年8月至102年11月之約定月薪為50,000元（含底薪34,000元、全勤獎金3,000元、責任薪資13,000元）、102年12月至103 年9月之約定月薪為52,000元（含底薪42,000元、全勤獎金 3,000元、責任薪資7,000元）、103年10月至104年12月之約定月薪為55,000元（含底薪45,000元、全勤獎金3,000元、責任薪資7,000元，以上參見院卷一第188至190頁原告附表5），均顯然高於以基本工資為基準所計算出之原告每月應領薪資總額。 ⑵105年1月至同年2月部分：原告主張其於105年2月前僅月休4日、固定休星期日，則以兩造約定之每月工時208小時（計算式：每日8小時×30日－8小時×4日），扣除105年1月1日勞基法第30條修正施行後之法定工時160小時（每2週80小時，每月以4週計算），可知兩造於105年1月至同年2月約定之每月工時固高於法定工時48小時（計算式：208小時－160小時），而行政院核定之每月最低基本工資自104年7月1日起為20,008元，則以該每月最低基本工資為基準，將原告高於法定工時之48小時以假日加班應加倍給付工資計算，其每小時加班費為167元（計算式：20,008元÷240小時×2＝167元），是原告於105年1月至同年2月之每月應領工資總額不得低於法定最低基本資28,024元（計算式：20,008元＋167元 ×48小時），衡之原告於105年1月至同年2月之約定月薪為 58,000元（含底薪45,000元、全勤獎金3,000元、責任薪資 10,000元），顯然高於以上開基本工資為基準所計算出之原告每月應領薪資總額。 ⑶105年3月至9月部分：原告主張其於105年3月至同年9月為月休7日，則以兩造約定之每月工時184小時（計算式：每日8 小時×30日－8小時×7日），扣除105年1月1日勞基法第30 條修正施行後之法定工時160小時（每2週80小時，每月以4 週計算），可知兩造於105年3月至9月約定之每月工時固高於法定工時24小時（計算式：184小時－160小時），而行政院核定之每月最低基本工資自104年7月1日起為20,008元，則以該每月最低基本工資為基準，將原告高於法定工時之24小時以假日加班應加倍給付工資計算，其每小時加班費為 167元（計算式：20,008元÷240小時×2），是原告於105年 3月至同年9月之每月應領工資總額不得低於法定最低基本資24,016元（計算式：20,008元＋167元×24小時＝24,016元），衡之原告於105年3月至同年9月之約定月薪為58,000元（含底薪45,000元、全勤獎金3,000元、責任薪資10,000元），顯然高於以上開基本工資為基準所計算出之原告每月應領薪資總額。 ⑷105年10月至11月部分：原告主張其於105年10月至同年11月為月休8日，則以兩造約定之每月工時184小時（計算式：每日8小時×30日－8小時×8日＝176小時），扣除105年1月1 日勞基法第30條修正施行後之法定工時160小時（每2週80小時，每月以4週計算），可知兩造於105年1月前約定之每月工時固高於法定工時16小時（計算式：176小時－160小時＝16小時），而行政院核定之每月最低基本工資自104年7月1 日起為20,008元，則以該每月最低基本工資為基準，將原告高於法定工時16小時以假日加班應加倍給付工資計算，其每小時加班費為167元（計算式：20,008元÷240小時×2），是原告於105年10月至同年11月之每月應領工資總額不得低於法定最低基本資22,680元（計算式：20,008元＋167元× 16小時），衡之原告於105年10月至同年11月之約定月薪為 58,000元（含底薪45,000元、全勤獎金3,000元、責任薪資 10,000元），顯然高於以上開基本工資為基準所計算出之原告每月應領薪資總額。 6.原告雖另依勞基法第40條規定請求被告給付例休假未補休加班費云云。惟原告並未舉證其於被告任職期間，因天災、事變或突發事件而遭被告停止勞基法第36條至第38條規定假期之情事，則其依勞基法第40條規定請求被告給付例假日及休假日未補休加班費云云，自屬無據。 7.從而，原告請求被告給付例假日加班費48,275元、休息日加班費359,186元、假日出勤工資198,657元、例休假未補休加班費166,535元，及法定遲延利息，均屬無據，應予駁回。㈣原告請求特別休假未休工資部分： 1.按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假。一、1年以上3年未滿者7日。二、3年以上5年未滿者10日。三、5年以上10年未滿者14 日。四、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止，105 年12月21日修正前之勞基法第38條定有明文。又本法第38條之特別休假，依左列規定：…三、特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資， 106年6月16日修正前勞基法施行細則第24條第3款亦有明定。再按勞工未於年度終結時休完特別休假，如係因事業單位生產之需要，致使勞工無法休完特別休假時，則屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（行政院勞工委員會79年9月15日 台勞動二字第21827號函釋意旨參照）。據上可知，105年12月21日勞基法第38條修正前，特別休假雇主加倍發給工資，應係指勞工於契約終止或年度終結前自行擇取或經排定之特別休假日，因雇主以業務需要為由要求工作，致其特別休假於年度終結或終止契約時仍未休畢之情形，始有適用之餘地（最高法院101年度臺上字第1651號判決意旨參照）。若勞工並未表示欲休特別休假，雇主自無從表示同意，縱因而導致年度終了或契約終止時仍有未休畢之特別休假，亦無從遽認係屬雇主徵得勞工同意於特別休假日工作。是以，勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主固應發給未休完日數之工資，惟若特別休假未休完之日數，係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資。 2.經查，原告主張98年3月至100年2月之每年特別休假各為7日，100年3月至105年2月每年特別休假各為14日，105年3月至105年11月之特別休假依比例計算為10.5日，均可依薪資折現請求，惟本件原告為被告行政管理經理，不須與其他員工輪值班，已如上述，並無因雇主以業務需要為由要求工作，致其特別休假於年度終結或終止契約時仍未休畢之情形。此外，其未舉證被告有拒絕其特別休假之申請，自難認原告應被告要求之業務需要而於休假日工作，致其特休假於終止契約時仍未休畢之情形，依前揭說明，原告依勞基法第38條及勞基法施行細則第24條之1規定，請求被告給付特別休假未休工資163,750元及法定遲延利息，亦乏其據。㈤原告請求被告開立非自願離職證明書部分： 1.按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，勞基法第19條定有明文。依上開規定，勞工於契約終止時，不論是勞工自請離職、自請退休、被迫辭職或遭雇主預告解僱、不經預告解僱、強制退休而離職，均得向雇主請求發給服務證明書。次按被保險人於離職退保後2年內，應檢附離職或定期契約證明文件及國民身分證或其他足資證明身分之證件，親自向公立就業服務機構辦理求職登記、申請失業認定及接受就業諮詢，並填寫失業認定、失業給付申請書及給付收據。第1項離職證明文件，指由投保單位或直轄市、縣市主管機關發給之證明，就業保險法第25條第1項、第3項分別定有明文。惟就業保險法所稱之非自願離職，依就業保險法第11條第3項規定，係指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。 2.經查，本件原告係自行離職，即與就業保險法第11條第3項所稱之「非自願離職」定義不符，是其請求被告開立非自願離職證明，即乏依據，不應准許。㈥綜上所述，原告係於105年11月1日主動向被告為終止勞動契約表示，自不得向被告請求給付預告期間工資58,6934元、資遣費54,871元及法定遲延利息；又原告尚不符合勞工退休金條例規定請求退休金之條件，僅得請求被告依法足額提繳至其勞工退休金專戶，自不得請求被告逕向其個人給付勞工退休金差額損害161,405元及遲延利息；另依兩造有關工資之約定對照基本工資規範，原告請求例假日加班費48,275元、休息日加班費359,186元、假日出勤工資198,657元、例休假未補休加班費166,535元及法定遲延利息，均屬無據；復本件並無因雇主以業務需要為由要求工作，致原告特別休假於年度終結或終止契約時仍未休畢之情形，原告亦未舉證被告拒絕其特別休假之申請，其請求被告給付特別休假未休工資163,750元及法定遲延利息，亦乏其據。末原告自請離職不符合就業保險法第11條第3項規定「非自願離職」要件，亦不得向被告請求開立非自願離職證明。五、從而，原告請求被告應給付原告1,611,372元，預告工資、資遣費及勞工退休金差額損害自105年12月1日起，無特休、無國定假日、未休例假日薪資補償之損害自98年3月每月發薪日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，及開立非自願離職書，均為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所依從，應併予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，毋庸逐一論述，併予敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國 107 年 12 月 28 日勞工法庭法官林瑋桓以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 107 年 12 月 28 日書記官曾鈺馨

臺灣臺北地方法院106年度勞訴字第201號

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