106年度建字第102號｜民事：給付工程款｜裁判日期：107 年 05 月 15 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 106年度建字第102號原　　　告　仁鈺企業股份有限公司法定代理人　劉禎輝原　　　告　長耕國際股份有限公司法定代理人　廖美秀共　　　同訴訟代理人　程巧亞律師被　　　告　寶舖建設股份有限公司法定代理人　藍文青訴訟代理人　楊擴擧律師上列當事人間給付工程款等事件，本院於民國107年4月24日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告仁鈺企業股份有限公司負擔四分之三，餘由原告長耕國際股份有限公司負擔。事實及理由壹、程序方面原告長耕國際股份有限公司（下稱長耕公司）之法定代理人原為「謝炳炎」，於本院訴訟程序進行中變更為「廖美秀」。廖美秀於民國106年4月12日具狀聲明承受訴訟，此有民事聲明承受訴訟狀、股份有限公司變更登記表可稽（見本院卷㈠第54至57頁），核與民事訴訟法第175條第1項、第176條之規定相符，應予准許。貳、實體方面一、原告主張：㈠訴外人泰熙工程科技有限公司（下稱泰熙公司）承攬被告之水樹之間新建工程（下稱水樹之間工程）之「外牆網印玻璃工程」、「外牆鐵件及玻璃工程」、「外牆鐵件及金屬工程（RF）」、「外牆鋁包版工程（1F～PRF）」等工程（下合稱系爭泰熙工程）後，復將其中之鋁板、鐵板等加工作組裝工程（下稱系爭仁鈺工程）交由原告仁鈺企業股份有限公司（下稱仁鈺公司）次承攬；將鋁板等烤漆工程（下稱系爭長耕工程）交由原告長耕公司次承攬。原告二人已依約完成前開工程並交貨，惟泰熙公司因被告未依約按期給付工程款，致資金週轉不靈，而積欠原告二人下列款項： ⒈泰熙公司積欠仁鈺公司工程款新臺幣（下同）399萬4685元（含稅）： ⑴仁鈺公司9月份之工程款金額為145萬3090元（含稅），泰熙公司開立支票以為支付，惟屆期遭退票不獲付款。 ⑵仁鈺公司10月份之工程款金額為238萬9441元（5355元+238 萬4086元＝238萬9441元，含稅），然泰熙公司未依約開票付款。 ⑶仁鈺公司11月份之工程款金額為15萬2154元（含稅），泰熙公司亦未依約開票付款。 ⑷合計泰熙公司積欠9月至11月工程款399萬4685元（145萬3090元+238萬9441元+15萬2154元＝399萬4685元，含稅）。 ⒉泰熙公司積欠長耕公司工程款100萬6200元（含稅）： ⑴長耕公司9月份工程款為27萬8814元（22萬2877元+5萬5937 元＝27萬8814元，含稅），泰熙公司並已開立支票以為支付，惟屆期遭退票不獲付款。 ⑵長耕公司10月、11月份工程款為72萬7386元（含稅）（38萬9731元+3萬7653元＝72萬7384元，惟原告主張金額為72萬7386元），然泰熙公司未依約開票付款。 ⑶合計泰熙公司積欠長耕公司9月至11月工程款100萬6200元（27萬8814元+72萬7386元＝100萬6200元，含稅）。㈡泰熙公司積欠原告二人工程款，經原告等委請律師發函催討，但信函遭退件。泰熙公司顯已倒閉，人去樓空。惟泰熙公司對被告仍有工程款828萬7892元未領（如附表2「原告主張」「合計（項次壹）」所示），且怠於行使其對被告之工程款請求權，原告等為保全權益，爰依民法第242條之規定，代位泰熙公司，依泰熙公司與被告間之承攬契約關係、民法第490條及第491條之規定，請求被告給付工程款予泰熙公司，並由原告等代位受領（如聲明）。若認泰熙公司對被告之工程款債權不足本件原告之請求金額，請依比例計算分別計算原告二人代位受領之金額。㈢對被告之抗辯所為之陳述： ⒈按契約之終止，乃繼續性契約之當事人一方，因他方之契約不履行而行使終止權，使繼續性之契約關係向將來消滅之意思表示；又按民法第511條規定，可知承攬契約之終止，須於工作未完成前為之，方使契約關係向將來消滅，否則，工作既已完成，實無契約關係向將來消滅之可能，自無終止契約之必要。本件被告係以本院他件106年建字第36號訴訟之起訴狀為終止契約之意思表示，須於起訴狀之繕本送達對方時，始生終止契約之效力。被告之前開起訴狀係於106年8月1日發生送達之效力然被告於106年5月9日以答辯（三）狀附表，自承已自行僱工完成系爭泰熙工程。是被告既於終止之意思表示送達泰熙公司前完成工程，自無從再為終止之意思表示，依法應不生終止契約之效力。縱認契約經被告合法終止，惟考量泰熙公司幾近完成系爭工程，但遭被告未依約按期給付工程款，因而資金周轉不靈，方導致無力繼續施作。其中原告仁鈺公司承作鋁板、鐵板等加工組裝工程，均已全數完成並送至原告長耕公司，再由原告長耕公司承作鋁板等烤漆工程，亦均已全數完成並交貨運抵系爭工地現場，泰熙公司僅剩現場部分安裝工程未完成，被告即將泰熙公司全部未領工程款全數充作違約金，此違約金之約定，實對泰熙公司至為不公，顯屬過高，請求按民法第252條之規定予以酌減。 ⒉就被告主張之代付款、二次發包工程款及修繕工程款等損害賠償之金額部分，經原告核對之金額如附表2項次貳「代付款」、項次參「二次發包工程款」、項次伍「修繕工程款」之「原告主張」所示。又原告固對被告主張之部分金額不爭執，惟仍抗辯被告均不得主張抵銷。另依被告所提修繕工程項目憑證，均無從知悉其所指之工程瑕疵為何。且縱認有瑕疵，被告並未依民法第493條之規定，定相當期限請求泰熙公司修補，即自行修補，依法不得向泰熙公司請求修繕工程款。㈣聲明為： ⒈被告應給付泰熙公司399萬4685元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並由原告仁鈺公司代位受領。 ⒉被告應給付泰熙公司100萬6200元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並由原告長耕公司代位受領。 ⒊原告仁鈺公司、原告長耕公司願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：㈠按代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言（最高法院49年度台上字第1274號判例參照）。另民法第242條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言（最高法院65年台上字第381號判例參照）。本件被告否認原告二人為泰熙公司就系爭泰熙工程之次承攬人，亦否認原告等對泰熙公司有債權及該債權係在可行使狀態。原告亦應證明如不代位泰熙公司行使對被告之權利，其承攬報酬即不能受清償之情。㈡泰熙公司對被告並無承攬報酬債權存在： ⒈被告固將「外牆網印玻璃工程」、「外牆鐵件及玻璃工程」、「外牆鐵件及金屬工程（RF）」、「外牆鋁包版工程（1F～PRF）」等4項工程（即系爭泰熙工程）交由泰熙公司承攬，並簽訂4份承攬契約（下分稱外牆網印玻璃契約、外牆鐵件及玻璃契約、外牆鐵件及金屬契約、外牆鋁包版契約，合稱系爭泰熙契約）。然因被告與泰熙公司辦理品質驗收時，發現工程有品質不佳與瑕疵之情形。故泰熙公司於105年11 月10日出具切結書予被告，承諾在未與被告辦理驗收前，若經被告認定泰熙公司能力不足或人力不足，無法於預訂期限內完成所工程，被告可代僱工協助，所產生之費用由泰熙公司全額支付。惟泰熙公司施作至105年11月底，其法定代理人即稱病未進工地，致泰熙公司之工班及協力廠商無法向泰熙公司領款，且發生泰熙公司付款跳票、無法聯繫泰熙公司法定代理人等情事。泰熙公司無法依限完成工程，須由被告代為僱工及尋求廠商支援，及有工程進度落後之情。足見泰熙公司經營與財務已有顯著困難。實際上泰熙公司亦已人去樓空，經被告委請律師寄送函件亦均遭退回。且因泰熙公司無法向被告提出任何具體實足之擔保，以確保於約定期限內完成系爭泰熙工程。基此，被告依系爭泰熙契約第25條第2 項第4、5、6、7、8款之約定，以本院106年度建字第36號他件訴訟之起訴狀為終止契約之意思表示，終止與泰熙公司間契約。而原告於契約終止前所完成之工程，依系爭泰熙契約第25條第2項之約定，全數充作懲罰性違約金。縱認泰熙公司仍有對被告仍有承攬報酬存在，經扣除懲罰性違約金後，泰熙公司對被告已無承攬報酬請求權存在。 ⒉被告就系爭泰熙工程代付款（代泰熙公司支付其下包廠商款項等）231萬4815元、二次發包工程款（終止契約後重新招商工程款等）207萬2147元及修繕工程款260萬2165元等損失（如附表2項次貳「代付款」、項次參「二次發包工程款」、項次伍「修繕工程款」之「被告抗辯」所示），依泰熙公司簽具之105年11月10日切結書及系爭契約第25條第2項之約定、及民法第495條第1項、第502條、第172條、第176條第1項、第179條之規定，應由泰熙公司賠償或返還，茲以為抵銷。㈢聲明為： ⒈原告之訴駁回。 ⒉如受不利判決，被告願供擔保免假執行。三、協商兩造不爭執之事項：㈠被告寶舖公司分別於105年3月3日、3月30日、5月6日、9月6日與訴外人泰熙公司簽訂「外牆鐵件及玻璃工程（1F~14F）」、「外牆網印玻璃工程」、「外牆鐵件及鐵件工程（RF）」、「外牆鋁包板工程」之工程承攬合約，合約金額分別為1393萬9380元、798萬3450元、460萬9500元、900萬9000元，並於105年6月20日就「外牆網印玻璃工程」追加「YKK鋁窗玻璃【1F~14F GLASS】工程」，追加金額117萬元（未稅，含稅為122萬8500元）（原證19），另就「外牆鋁包板工程」追加鋁包補強工程，追加金額75萬0510元（含稅）（原證20）（見本院卷㈠第89至166頁、卷㈡第219至220頁）。㈡原告仁鈺公司執有訴外人泰熙公司所簽發之票面金額145萬3090元之支票乙紙，惟該支票經提示不獲付款（見本院卷㈠第12頁）。㈢原告長耕公司執有訴外人泰熙公司所簽發之票面金額27萬8814元之支票乙紙，惟該支票經提示不獲付款（見本院卷㈠第17頁）。㈣兩造核對結果如原告106年10月3日民事陳報狀附表四所列原告不爭執事項、原證18會議記錄（見本院卷㈡第139至142 、150頁）。㈤原告仁鈺公司所提105年9月30日、105年10月25日、105年10月20日、105年11月19日，金額分別為145萬3090元、5355元、238萬4086元、15萬2154元之統一發票，兩造均不爭執其形式真正（見本院卷㈠第11、13至15頁）。㈥原告長耕公司所提105年9月8日、105年10月25日、105年11 月8日，金額分別為27萬8814元、68萬9731元、3萬7653元之統一發票，兩造均不爭執其形式真正（見本院卷㈠第18、50頁）。㈦原告所提出有泰熙公司人員「胡泰華」及「高」姓員工簽名之出貨單，兩造均不爭執其形式真正。（見本院卷㈡第8-12、48、55、61、63、80、151頁）。㈧關於被告已給付泰熙公司款項，下列不爭執： ⒈「外牆網印玻璃工程」，被告已給付泰熙公司821萬2853元。 ⒉「外牆鐵件及金屬工程」，被告已給付泰熙公司1034萬1723元。（已扣除爭執之8/27未入住住宿費2500元、8/6未到工地監工5000元、工地煙蒂及垃圾罰款75萬6333元）。 ⒊「RF鐵件工程」，被告已給付泰熙公司340萬0562元。 ⒋「鋁包板工程」，被告已給付泰熙公司727萬7310元。㈨關於「寶舖公司代泰熙支付之款項」，下列不爭執：宗營環保3809元。丹越2萬6250元。亞太6萬4575元。亞太1 萬1025元。宗營1499元。㈩關於「泰熙承攬工程中未完成工項，由寶舖公司辦理二次發包」，下列不爭執：翔新2萬2313元。仁鈺3萬1185元。鉅東15萬4875元。鉅東6 萬9300元。力冠1萬8900元。 關於「泰熙承攬工程中未完成驗收且需辦理修繕的工程項目」，下列不爭執：宸翊7萬6844元。四、得心證之理由：經本院整理及兩造合意簡化爭點，即：㈠原告仁鈺公司對訴外人泰熙公司是否有債權存在，金額為若干？原告長耕公司對訴外人泰熙公司是否有債權存在，金額為若干？㈡訴外人泰熙公司對被告寶舖公司是否有債權存在？金額為若干？㈢被告寶舖公司對訴外人泰熙公司主張之債權是否有存在？金額為若干？茲論述如下：㈠關於原告仁鈺公司對泰熙公司有工程款債權399萬4685元；原告長耕公司對泰熙公司有工程款債權100萬6198元部分： ⒈原告仁鈺公司對泰熙公司有工程款債權399萬4685存在：原告仁鈺公司主張其對泰熙公司之工程款債權399萬4685元部分，整理如附表1項次一「原告主張」所示，分述如下： ⑴附表1項次一.1「9月份工程款」：查原告仁鈺公司曾開立145萬3090元之統一發票，向泰熙公司請領105年9月份工程款，並經泰熙公司簽發145萬3090元支票予原告仁鈺公司以為給付，此有原告仁鈺公司105年9月30日統一發票、泰熙公司開立之106年1月10日支票（票號：AJ0000000號）可稽（見本院卷㈠第11、12頁），自堪信實。又泰熙公司簽發之前開支票，既經原告仁鈺公司提示而不獲付款，此亦有臺灣票據交換所退票理由單可參（見本院卷㈠第12頁），且為被告所不爭執（見兩造不爭執事項㈡），足見原告仁鈺公司對泰熙公司存有9月份工程款債權145萬3090元，且清償期業已屆至。 ⑵附表1項次一.2「10月份工程款」、項次二.3「11月份工程款」：原告主張其於完成泰熙公司10月及11月份訂製之2.5T鋁板等加工組裝後，依泰熙公司之指示運送至長耕公司之工廠，進行烤漆等工作，長耕公司完成烤漆後，再運送至水樹之間工程工地；另有部分6T鍍鋅鐵板及角鐵，係直接運送至工地。惟泰熙公司並未給付10月份工程款238萬9411元及11月份工程款15萬2154元等語（見本院卷㈡第144頁）。經查： ①查長耕公司倉管人員沈榮毅證稱：「（提示卷二第28、43、44、45、46頁）（問：簽收章是否證人所蓋？是否有收到仁鈺公司送至長耕公司之鋁板？）㈠簽章是我的沒錯，是由原告公司送貨到長耕公司。都是暫收數量沒有完全清點，要上線時會再清點，如有少，會反應。上線時清點沒有少。第44頁是我親手簽名的。㈡是的。」、「（問：長耕公司完成鋁板烤漆後，送貨至何處？）送到「水樹之間的工地。這是「水樹之間」工地要的。這些貨全部都送到「水樹之間」工地。」（見本院卷㈢第70頁反面），足見原告仁鈺公司於105 年10月、11月間，仍為泰熙公司進行2.5T鋁板等材料加工工作，並就其中應進行二次加工烤漆等料件，送至長耕公司之工廠進行烤漆等工作。而原告仁鈺公司既105年10月、11月間仍為泰熙公司完成前述工作，自堪認原告仁鈺公司對於泰熙公司，應尚有105年10月份及11月份之工程款債權存在。 ②次查，原告所提105年10月20日請款統一發票記載：「品名」「2.5T鋁板加工...2,197,540」、「2.5T鋁板燈具蓋板...5,950」、「2.5T鋁板用鋁骨架...65,824」、「鋁擠型加工費...1244」、「總計2,384,086」（見本院卷㈡第13頁），105年10月25日請款統一發票記載：「品名」「鋁板修改費...總計5355」（見本院卷㈠第13頁），及105年11月19日請款統一發票記載：「品名」「2.5T鋁板...129,688」、「鋁擠型加工...421」、「1.6T鍍鋅鐵加工...2800」、「角鐵...12000」、「總計152,154」（見本院卷㈡第35頁），堪認105年10月份工程款為238萬9441元（含稅）（238萬4086元+5335元＝238萬9441元）；105年11月份之工程款為15萬2154元（含稅），且原告仁鈺公司業已開立發票向泰熙公司請領工程款。惟泰熙公司用以給付105年9月份之106年1月10日支票既經原告仁鈺公司提示而不獲兌現（如前⑴述），足見泰熙公司亦應未能給付105年10月份及11月份之工程款。是原告仁鈺公司主張泰熙公司積欠其105年10月份工程款238萬9441元（含稅）及105年11月份工程款15萬2154元（含稅），應屬可採。又原告仁鈺公司既已開立發票向泰熙公司請領105年10月份及11月份工程款，足見其對泰熙公司之該部分工程款清償期應已屆至，否則原告仁鈺公司應無開立發票請款之必要。 ⑶綜上，原告仁鈺公司對泰熙公司存有工程款債權399萬4685 元，計算如附表1「判斷」「合計（項次一）」，且清償期至遲於105年11月時均已屆至。 ⒉原告長耕公司對泰熙公司有工程款債權100萬6198元存在：原告長耕公司主張其對泰熙公司之工程款債權100萬6200元部分，整理如附表1項次二「原告主張」所示，分述如下： ⑴附表1項次二.1「9月份工程款」：查原告長耕公司曾開立27萬8814元之統一發票，向泰熙公司請領105年9月份工程款，並經泰熙公司簽發27萬8814元支票予原告泰熙公司以為給付，此有原告長耕公司105年9月8日統一發票、泰熙公司開立之105年12月25日支票（票號：AJ0000000號）可稽（見本院卷㈠第50、17頁），堪為信實。又泰熙公司簽發之前開支票，既經原告長耕公司提示而不獲付款，此亦有臺灣票據交換所退票理由單可參（見本院卷㈠第17頁），且為被告所不爭執（見兩造不爭執事項㈢），足見原告長耕公司對泰熙公司存有9月份工程款債權27萬8814元，且清償期業已屆至。 ⑵附表1項次二.2「10月份工程款」、項次二.3「11月份工程款」：原告主張其於完成泰熙公司10月及11月份訂製之2.5T鋁板等加工組裝後，依泰熙公司之指示運送至長耕公司之工廠，進行烤漆等工作，長耕公司完成烤漆後，再運送至水樹之間工程工地；另有部分6T鍍鋅鐵板及角鐵，係直接運送至工地。惟泰熙公司並未給付10月份工程款238萬9411元及11月份工程款15萬2154元等語（見本院卷㈡第144頁）。經查： ①查原告仁鈺公司曾於105年10月、11月間，為泰熙公司進行 2.5T鋁板等材料加工工作，並就其中應進行二次加工烤漆等料件，送至長耕公司之工廠進行烤漆等工作，如前⒈⑵①述。足見原告長耕公司應於105年10月及11月間仍為泰熙公司完成相關工作，應尚有105年10月份及11月份之工程款債權存在。 ②次查，原告所提105年10月25日請款統一發票記載：「品名」「氟碳塗裝...645731」、「氟碳塗裝...3156」、「氟碳塗裝代付運費...8000」、「總計689731」，105年11月8日請款統一發票記載：「品名」「氟碳塗裝...總計37653」（見本院卷㈠第18頁），堪認105年10月份工程款為68萬9731 元（含稅），105年11月份之工程款為3萬7653元（含稅），且原告長耕公司業已開立發票向泰熙公司請領工程款。惟泰熙公司用以給付105年9月份之105年12月25日支票既經提示而不獲兌現（如前⑴述），足見泰熙公司亦應未能給付105 年10月份及11月份之工程款。是原告長耕公司主張泰熙公司積欠其105年10月份工程款68 萬9731元（含稅）及105年11 月份工程款3萬7653元（含稅），應屬可採。又原告長耕公司既已開立發票向泰熙公司請領105年10月份及11月份工程款，足見其對泰熙公司之該部分工程款清償期業已屆至，否則應無開立發票請款之必要。 ⑶綜上，原告長耕公司對泰熙公司存有工程款債權100萬6198 元，計算如附表1「判斷」「合計（項次二）」。㈡泰熙公司對被告尚有工程款債權計91萬4098元： ⒈系爭泰熙契約業於106年8月1日經被告依系爭契約第25條第2項第8款之約定，合法終止：被告主張因被告與泰熙公司辦理工程品質驗收時，發現有品質不佳與瑕疵之情形，從而泰熙公司於105年11月10日出具切結書予被告，承諾在未與被告辦理驗收前，若經被告認定泰熙公司能力不足或人力不足無法於預訂期限內完成所承攬之工程，被告可代僱工協助，所產生之費用由泰熙公司全額支付。惟泰熙公司施作至105年11月底，其法定代理人即稱病未進工地，導致泰熙公司之配合工班及廠商無法向泰熙公司領款，且有已付工程款跳票、泰熙公司法定代理人無法聯繫及工程進度落後等情。足見泰熙公司經營與財務已有顯著困難。實際上泰熙公司亦已人去樓空，經被告委請律師寄送函件均遭退回。因泰熙公司無法向被告提出任何具體實足之擔保，以確保泰熙公司能依約於確定期限內完成系爭泰熙契約約定之所有工程。基此，被告依系爭泰熙契約第25條第2 項第4、5、6、7、8款之約定，以本院他件106年度建字第36號訴訟之起訴狀為終止契約之意思表示，終止與泰熙公司間契約，並於106年8月1日送達等語（見本院卷㈠第84頁、卷㈢第161頁）。經查： ⑴依系爭泰熙契約第25條第2項第4、5、6、7、8款之約定：「乙方（即泰熙公司）如有下列情事之一時，甲方（即被告）得隨時終止本合約，並得以任何方式將全部或一部份工程改招他商承攬，或由甲方自辦，甲方因終止合約所受之一切損失，包括重新招商所產生之價差，乙方及其保證人應負賠償之全責，乙方於合約終止前完成之工作均不得領款，以充作懲罰性違約金。...四、乙方逾規定期限尚未開工，或開工後未經甲方同意停工達七日曆天以上時，或施工進度遲緩、作輟無常，嚴重落後乙方之工程進度表，經甲方書面通知後乙方拒絕加工趕工，或仍不改善其施工進度，以致乙方落後其工程進度表之時間達十五日曆天以上時，或經甲方認定後，乙方確不能依限完成工程時。五、於乙方施工期間，倘甲方認定乙方所提供之工人、材料、機具設備不足，致使乙方落後其工程進度表之時間達十五日曆天以上時，或經甲方認定後，乙方確不能依限完成工程時。六、乙方有違背本合約及附件任何條款規定情事時，或因任何事故致不能履行本合約義務責任時。七、乙方有停業、歇業、解散、重整、破產、清算等情事時。八、乙方之經營或財務有顯著困難、重大虧損、而又無法向甲方提出任何具體實足之擔保，以確保乙方能依約於限定期限內完成本合約所有工程時。」（見本院卷㈠第92頁反面、第109頁、第124頁、第142頁反面），是泰熙公司有前開各款約定之情事時，被告得終止契約。次依系爭泰熙契約第24條：「本工程自全部竣工複驗合格之日起，由乙方保固，在保固期內，倘工程部份因乙方工作不良、材料窳陋而須修理或其他損壞時，應由乙方依照圖樣負責無償無條件修復完善或重建，乙方不得推諉。」、第21條之約定：「一、...驗收所需工人、工具及鷹架概由乙方供給。乙方應在文到十四日曆天內修改完善...。」（見本院卷㈠第91頁反、第108頁、第123頁、第141頁反），是泰熙公司依約除負有完成工程之義務外，尚有驗收前修補瑕疵及驗收後履行保固之義務。倘因可歸責於泰熙公司之事由，致其無法履行修補瑕疵或保固之義務時，應屬前開系爭泰熙契約第25條第2項第6款，因任何事故致不能履行合約義務責任之情形，被告得終止契約。 ⑵經查，泰熙公司簽發以給付仁鈺公司105年9月份工程款之106年1月10日支票，及給付長耕公司105年9月份工程款之105 年12月25日支票，均經仁鈺公司及長耕公司提示而不獲兌現，已如前㈠⒈⑴、㈠⒉⑴述。另106年1月10日支票之臺灣票據交換所退票理由單記載：「退票日：0106年01月12日」及105年12月25日支票之臺灣票據交換所退票理由單記載：「退票日105年12月26日」（見本院卷㈠第12、17頁），足見泰熙公司於105年12月26日起即無法如期給付其下包廠商工程款，經營及財務顯已發生困難。而被告委請律師於105年12月16日寄發予泰熙公司之信函，亦經招領逾期而退回，此有遭退回之律師信函封面可稽（見本院卷㈠第167頁），而被告於本院他件106年度建字第36號訴訟之起訴狀，亦尚須經公示送達程序方得送達泰熙公司，此復有本院106年5月19日北院隆民松106年度建字第36號公示送達公告及公示送達證書可佐（見本院卷㈢第125、126頁）。足見泰熙公司應已無從履行系爭泰熙契約第21條或第24條之驗收前之瑕疵改善或驗收後之保固義務，且應可歸責於泰熙公司。又外牆鋁包版契約合約要點卡約定：「保固期自管委會驗收合格次日起算1年。」（見本院卷㈠第89頁）、外牆鐵件玻璃契約合約要點卡約定：「保固時間：本工程完工後驗收，保固三年，...。」（見本院卷㈠第106頁）、外牆鐵件及金屬契約合約要點卡約定：「保固時間：本工程完工後驗收，保固三年，...。」（見本院卷㈠第121頁）、外牆網印玻璃契約合約要點卡約定：「保固時間：本工程完工後驗收，保固三年，...。」（見本院卷㈠第140頁），是系爭泰熙工程之保固期為1年或3年。泰熙公司105年11月10日切結書復記載：「...承攬工程未與寶舖建設辦理驗收前，若經寶舖建設認定本公司能力不足或人力不足無法於預訂期限內完成所承攬之工程，...。」（見本院卷㈠第33頁），可知系爭泰熙工程於105年11月10日應尚未完工，而被告於他件訴訟終止契約通知之起訴狀係於106年8月1日公示送達泰熙公司，此為兩造所不爭執（見本院卷㈢第159頁反面、第161頁），斯時應尚在泰熙公司應負瑕疵修補或保固義務期間，惟泰熙公司既已發生經營及財務困難，且已不知去向，自難認泰熙公司仍能履行契約約定之修補或保固義務。被告亦因泰熙公司未能履行瑕疵改善或保固義務，而須自行修補工程之瑕疵（如附表2項次伍「判斷」所示，另詳後述）。是被告主張依系爭泰熙契約第25條第2項第6款終止契約，應屬有理。系爭泰熙契約應於被告之他件訴訟起訴狀之終止契約意思送達日即106年8月1 日經被告合法終止。 ⒉泰熙公司對被告之工程款債權金額，得以【附表2項次壹「泰熙公司未領工程款」之「合計（項次壹）」金額-項次貳「代付款」之「合計（項次貳）」金額-項次參「二次發包工程款」之「合計（項次參）-項次肆「懲罰性違約金」＝泰熙工程債權金額】之方式計算（被告得否主張附表2項次伍「修繕工程款」，另詳後㈢述）： ⑴依外牆網印玻璃契約「合約要點卡」約定：「一、付款方式說明：每期請款資料須經營造廠審核過方可辦理估驗。1.實作時實算，階段性付款，100％即期票。（1）加工圖完成後，玻璃下訂單：30％。（2）加工完成，出貨前甲方廠驗完成：50％。（3）安裝完成：10％。（4）保留款：10％（領款時，必須檢附保固書、同額保固票及使用於本工程所有證明文件資料）。2.按實際進度每月計價一次，...。估價說明：...B.每月15日估驗計價請款，隔月5日下午14：00～17：00領款，每期為階段付款，依實際完成數量請款，保留款10％俟完工驗收無誤後支付。」（見本院卷㈠第140頁）；外牆鐵件及玻璃契約「合約要點卡」約定：「⒈付款方式：總價承攬，100％及期票。1.合約訂金：20％。（領款時，請開立同額保證票給甲方）。2.施工圖，結構圖計算，樣品送審後/審核：10％。3.加工完成，材料進現場後：30％。 4.安裝完成：30％。5.尾款：10％。（驗收後90天內付款），（領款時，必須檢附保固書、同額保固票及使用於本工程所有證明文件資料）。⒉按實際進度每月計價一次...。估價說明：...B.每月15日估驗計價請款，隔月5日下午14：00～17：00領款，每期付實際完成數量之90％，保留10％，保留款俟完工驗收無誤後支付。」（見本院卷㈠第105頁反面）；外牆鐵件及金屬契約「合約要點卡」約定：「⒈付款方式：總價承攬，100％及期票。1.合約訂金：20％。（領款時，請開立同額保證票給甲方）。2.施工圖，結構圖計算，樣品送審後/審核：10％。3.加工完成，材料進現場後：30 ％。4.安裝完成：30％。5.尾款：10％。（驗收後90天內付款），（領款時，必須檢附保固書、同額保固票及使用於本工程所有證明文件資料）。⒉按實際進度每月計價一次... 。估價說明：...B.每月15日估驗計價請款，隔月5日下午14：00～17：00領款，每期付實際完成數量之90％，保留10％，保留款俟完工驗收無誤後支付。」（見本院卷㈠第120頁反面）；外牆鋁包版契約「合約要點卡」約定：「⒈付款方式：實作實算，100％及期票。（1）合約簽訂完成，訂金：付承攬總價：20％。（領款時，請開立同額保證票給甲方）。（2）骨架完成：付承攬總價35％。（3）包板完成：付承攬總價35％。（4）保留款：10％。管委會成立並驗收點交合格後，核退保留款（領款時，乙方提供總價款10％保固保證票給甲方，另需檢附保固書及使用於本工程所有證明文件資料）。...估價說明... B.每月15日估驗計價請款，隔月5日下午14：00～17：00領款，每期請款按上述階段性比例請款，保留款俟完工驗收無誤後支付。」（見本院卷㈠第89頁反面）。系爭泰熙工程按前開約款所定比例採階段性付款，泰熙公司得於每月15日估驗計價後，隔月5日請求給付估驗工程款。惟最後階段之10％保留款，俟工程完工驗收，泰熙公司提供契約總價款10％之保固保證票及保固書後，方得請求被告給付。 ⑵次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。本件被告若為泰熙公司清償其下包之款項，而未見有法律上之原因，泰熙公司並因此受有債務受清償之利益，致被告受有代付款之損失，被告應得請求泰熙公司返還其利益。 ⑶再依泰熙公司簽立之105年11月10日切結書記載：「...若經寶舖建設認定本公司能力不足或人力不足無法於預定期限內完成所承攬之工程，寶舖建設可代雇工協助，所產生之費用由本公司全額支付！...」（見本院卷㈠第33頁），是泰熙公司已同意由被告代僱工協助完成工程，代僱工費用由泰熙公司負擔。又參被告所提「外牆網印工程、1F～14F 外牆鐵件工程、RF鐵件工程、鋁包板工程相關工程款說明」之「預計施作時間」（見本院卷㈠第87、88頁），被告支出之代付款、二次發包工程款、修繕費用最遲係發生在106年4月前，均早於系爭泰熙契約終止日即106年8月1日，是就被告另行發包接續施作或修繕之費用，應屬被告契約終止前為泰熙公司代僱工施作或修補瑕疵之範圍，應計入系爭泰熙工程款之計算。 ⑷另依系爭泰熙契約第25條第2項之約定：「乙方（即泰熙公司）如有下列情事之一時，甲方（即被告）得隨時終止本合約，並得以任何方式將全部或一部份工程改招他商承攬，或由甲方自辦，甲方因終止合約所受之一切損失，包括重新招商所產生之價差，乙方及其保證人應負賠償之全責，乙方於合約終止前完成之工作均不得領款，以充作懲罰性違約金。...」（見本院卷㈠第92頁反面、第109頁、第124頁、第142頁反面），被告依前開契約第25條第2項之約定終止契約時，得將泰熙公司完成之工程款，均充作懲罰性違約金。 ⑸綜上，泰熙公司得請求被告給付之工程款總額，應得以系爭泰熙契約之合約金額，扣減被告之代付款、被告代僱工完成工程或修繕之費用（二次發包工程款）。再扣除被告已付工程款、被告得主張之扣款（即被告主張之「8/27未入住住宿費」、「8/6未到工地監工」、「工地煙蒂及垃圾罰款」）及懲罰性違約金，即為泰熙公司對被告剩餘之工程款債權金額，公式為：附表2項次壹「泰熙公司未領工程款」之「合計（項次壹）」金額-項次貳「代付款」之「合計（項次貳）」金額-項次參「二次發包工程款」之「合計（項次參）」-項次肆「懲罰性違約金」。 ⒊附表2項次壹「泰熙公司未領工程款」為752萬7392元部分：兩造主張之「泰熙公司未領工程款」整理如附表2項次壹「原告主張」及「被告抗辯」所示，茲就兩造有爭執之部分，分述如下： ⑴附表2項次壹.貳.3「8/27未入住住宿費」部分：查105年8月10日【水樹之間】工地進度管理會議會議紀錄記載：「本次會議交辦工作或決議...2.8/10起至本案外牆鐵件、玻璃、鋁板工程結束為止，由寶舖提供住宿（鄰水樹工地），請泰熙Alex將工程相關工作業工具、生活必需品搬至住宿地點。就近管理工地事物，若有無故離宿之情形，將處以每天10倍住宿金額之罰款，請泰熙Alex配合。」（見本院卷㈡第163頁反面），是被告與泰熙公司約定，若泰熙公司有前述無故離宿之情形時，被告得處10倍住宿金額之罰款。另105年9月25日寶舖建設股份有限公司請款單記載：「...8/27未住宿2,500...」（見本院卷㈡第160頁），而泰熙公司復於記載有：「...8/27未入住住宿費...」之廠商請款印鑑文件上蓋印公司大小章（見本院卷㈡第161頁），堪認泰熙公司對於被告扣罰本項住宿費已核對無誤，是被告主張本項扣款2500元，應屬有理。 ⑵項次壹.二.4「8/6未到工地監工（扣款）」：查105年8月2日【水樹之間】工地進度管理會議會議紀錄記載：「本次會議交辦工作或決議...2.請Alex從8/03開始星期一至星期六14：00～18：00至水樹工地監督現場施工情形，若未有缺席之情形，將以＄5,000元/天進行罰款，請泰熙配合」（見本院卷㈡第169頁），是被告與泰熙公司已合意，若泰熙公司未派員至水樹工程現場監督施工時，被告得按日罰款5000元。另105年9月28日寶舖建設股份有限公司請款單記載：「本期請款1,176,000-安衛扣款756,333-8/27未住宿2,500-8/6會議缺席5,000=412,167」（見本院卷㈡第167 頁），而蓋有泰熙公司公司大小章之「廠商請款印鑑」表復記載金額為：「412,167.00」元（見本院卷㈡第167頁反面），堪認本項罰款業經泰熙公司確認無誤，被告主張本項罰款5000元，應屬有理。 ⑶項次壹.二.5「工地煙蒂及垃圾罰款」：原告抗辯工地現場出工廠商絕非僅有泰熙公司，被告公司既非當場查獲丟擲菸蒂之人，是對於同一施工範圍內同時有不同廠商進行施工，實未能證明現場煙蒂為訴外人泰熙公司之工人所丟棄，故被告寶舖公司以所拍攝到之煙蒂照片扣罰訴外人泰熙公司，實屬無據。況被告所提扣款函文附件煙蒂、飲料空罐、檳榔渣照片（見本院卷㈡第171至174頁）僅16處，以1處扣罰1萬元計，至多僅扣罰16萬元，但被告竟扣罰67萬3000元，且所稱施工人員未依規定配戴安全帽乙節，更未見其提出任何依據，是其扣罰，實不可採。雖被告另開折讓單予被告。惟泰熙公司於105年9月15日即已開立發票請款，折讓單則係於105年10 月5日始開立，被告寶舖公司付款支票則是開立105年10月5日。以當時泰熙公司資金周轉急迫下，若不開折讓單，勢將連該期41 萬2167元之工程款亦無法請款。顯見，折讓單之開立，係為先領取無爭議部分之工程款而已，並非可證明訴外人泰熙公司同意扣罰為有理云云（見本院卷㈢第99頁反面）。經查： ①按工程於辦理估驗計價時所核算之各項工程款、扣罰款，若曾經定作人及承攬人確認後據以估驗及付款，除於事後發現有錯誤應予更正之情時，應認估驗計價時所估算之工程款、扣罰款金額為正確。 ②查系爭泰熙契約「違反安全衛生規定扣款一覽表」扣款項目三、2約定：「進入工地未配戴合格安全帽並繫固定頤帶」「扣款金額」「3,000」，及扣款項目八、10.約定：「工地內亂丟煙蒂、檳榔渣、便當盒、飲料保特瓶（含空瓶）... 等，未放入及垃圾集中區，經舉報屬實者，依單一事項分別罰款，發文告知，並於當期工程款中扣除，不得異議。」「扣款金額」「10,000」（見本院卷㈠第98、99頁反面、第115、116頁、第130、131頁、第145、146頁反面），是泰熙公司人員如有前述亂丟煙蒂等垃圾之情事，被告得按前開扣款約定罰款。另105年9月28日寶舖建設股份有限公司請款單記載：「本期請款1,176,000-安衛扣款756,333-8/27未住宿2,500-8/6會議缺席5,000=412,167」（見本院卷㈡第167頁），而泰熙公司復於記載金額為：「412,167.00」元之廠商請款印鑑上蓋印公司大小章，固堪認被告本項罰款業經泰熙公司確認。惟觀諸寶舖公司105年8月29日寶舖財（0275）字第1050826001號函：「說明：105年08月29日【水樹之間】外牆鐵件施工區域查獲煙蒂及廢棄飲料罐，且相關施工人員未依規定配戴安全帽。特此通知貴公司（即泰熙公司），其罰款金額共計新台幣673,000元整，將由下期工程請款中扣除。...」、105年9月7日寶舖財（0275）字第1050907001號函：「說明：於105年09月06日【水樹之間】查獲煙蒂一根，特此通知貴公司（即泰熙公司），其罰款金額共計新台幣壹萬元，將由下期工程請款中扣除。...」、105年09月19日寶舖財（0275）字第1050919001號函：「說明：於105年09月19日【水樹之間】查獲煙蒂共七根，特此通知貴公司（即泰熙公司），其罰款金額共計新台幣柒萬元整，將由下期工程請款中扣除。...」（見本院卷㈡第171、175、176頁），堪認泰熙公司人員未依約定棄置煙蒂、飲料罐，或未依約定配戴安全帽等，應罰款（67萬3000元+1萬元+7萬元＝75萬3000元）。惟被告105年09月19日寶舖財（0275）字第1050919002號函：「說明：於105年09月19日【水樹之間】查獲煙蒂共一根，因無法確認實際違規人員，故依據工地現場張貼之「工地現場環境安全、清潔重點提醒」第一項辦理罰款。（本日出工廠商分別為泰熙工程、祐程水電、鴻綸工程），特此通知貴公司（即泰熙公司），其罰款金額共計新台幣叁仟叁佰叁拾叁元元，將由下期工程請款中扣除。...」（見本院卷㈡第179頁），足見被告並不能確認本項棄置煙蒂者是否為泰熙公司人員，本項罰款應無理由。是被告得主張之本項罰款金額應僅為75萬3000元。 ⑷綜上，泰熙公司未領工程款應為752萬7392元，計算如附表2「判斷」「合計（項次壹）」。 ⒋附表2項次貳「代付款」為222萬5775元部分：兩造主張之「代付款」整理如附表2項次貳「原告主張」及「被告抗辯」所示。就原告不爭執項次貳.二「外牆鐵件及玻璃工程」之金額部分，既經原告核對無誤，自堪認被告確有代泰熙公司付款之情，被告得請求泰熙公司返還；另就兩造有爭執之部分，分述如下： ⑴項次貳.四.1「鋁版安裝-德鎰金屬」：原告抗辯依被告所提本項費用之德鎰金屬工程股份有限公司（下稱德鎰公司）之請款資料，可知該公司請款77工，然未見被告提出其點工單，難認此77工係協助泰熙公司施作云云（見本院卷㈢第117頁反面）。經查，被告應有給付德鎰墊付款31萬8990元，此有德鎰公司簽具之105年12月21日墊付款簽收證明單記載：「茲收到寶舖建設股份有限公司代泰熙工程科技有限公司墊付之工程款，金額共計NT318,990元整。」及被告簽發予德鎰公司之支票可稽（見本院卷㈢第43、44頁）。另德鎰公司負責人李献堂證稱：「（問：德鎰公司於參與前開新建工程之應領工程款之數額為何？是否已全數領得？）㈠我有兩家公司，剛開始泰熙公司施作因為有品質上的瑕疵，所以經過被告公司同意來善後。前期有對泰熙公司請款，但是泰熙沒有給付。後來有向被告公司請款，由被告公司扣住泰熙公司的款項來給付我們。領得金額為附件上所示。㈡有。」、「（提示本院卷三第42頁，請款單）（問：附件7的第2頁請款單上面品名的「人力工資」所指為何？）泰熙公司現場施作的品質有瑕疵，泰熙公司是承攬「水樹之間」工地的外牆鋁包版，施工的垂直度、水平度及進出都有問題，業主要求改善，當時泰熙公司現場人員不足，業主部分幾度要求泰熙公司改善，但是泰熙現場沒有辦法做到，所以後期找我們直接跟泰熙、被告公司進行改善會議，我們公司派人員進駐協助改善，所以是我們出工的人力工資，是經過工務會議同意（工務會議參加人員包含泰熙、被告公司），依實際出工人數計價。」、「（問：77工如何計價？依據？）從開始人員進駐現場施作，依出席人數加計累計的，直接跟業主、泰熙在現場看，當場認可的。沒有點工單。我公司有派工單。實際上有派這些工。」（見本院卷㈢第75頁反面），足見被告給付之前述墊付款，係代泰熙公司僱工修改工程瑕疵，且其出工數，業經被告、泰熙公司及德鎰公司確認無誤。被告主張本項代付款31萬8990元，應屬有理。 ⑵項次貳.四.2「鋁版安裝-祥昱工程」: 原告抗辯被告所提祥昱工程行請款單之施工項目為「外牆鐵件」，但祥昱工程行出具之墊付款簽收證明單卻記載「外牆鋁板工程點工工資」，二者施工內容明顯不同，且被告捨棄祥昱工程行之證人，此一款項，顯有疑義云云（見本院卷㈢第117頁反面）。經查，被告應有給付祥昱工程行工資32萬3400元，此有祥昱工程行開立之統一發票、被告簽發予祥昱工程行之支票在卷可稽（見本院卷㈢第49頁）。另祥昱工程行出具記載有點工出工數之請款單固記載：「施工項目」「外牆鐵件」等文字（見本院卷㈢第47頁），惟祥昱工程行出具之墊付款簽收證明單記載：「茲收到寶舖建設股份有限公司代泰熙工程科技有限公司墊付之工程款，金額共計NT323,400元整。付款項目說明：外牆鋁版工程點工工資」（見本院卷㈢第48頁）、本項費用之估驗明細表亦記載：「備註」「※本期請款內容為水樹之間-外牆鋁版工程」，並手寫記載：「3.此工程款由泰熙工程-外牆鋁包板內進行代付。」（見本院卷㈢第46頁），是本項費用實際上應係被告為泰熙公司代僱工施作外牆鋁版工程，前開祥昱工程行請款單記載之「外牆鐵件」應係工程現場使用之概略統稱或簡述，並非必然指「鐵」構造物，此處應係指外牆鋁板而言。被告主張本項代付款32萬3400元，應屬有理。 ⑶項次貳.四.3「鋁版安裝-鑫富佳金屬」：原告抗辯本項墊付款簽收證明單記載為「外牆鋁包版工程點工工資」，但請款發票卻記載「鐵件」乙式，證人彭寬良就本項費用證稱：「...就是幫忙改外牆的鋁包板...。」施工內容明顯不同。且彭寬良證稱：「...因為冠博公司尤明德說水樹之間新建部分工程之前的工班做的不好，所以找我去幫忙收尾...冠博那邊的人也會派人計工，因為是支援。」是鑫富佳金屬有限公司（下稱鑫富佳公司）顯係替冠博公司施作，被告非為泰熙公司代墊款云云（見本院卷㈢第118頁）。經查，被告應有支付鑫富佳公司墊付款16萬1700元，此有鑫富佳公司統一發票、被告簽發予鑫富佳公司之支票可稽（見本院卷㈢第55頁）。另鑫富佳公司簽具之墊付款簽收證明單記載：「茲收到寶舖建設股份有限公司代泰熙工程科技有限公司墊付之工程款，金額共計NT161,700元整。付款項目說明：外牆鋁版工程點工工資」（見本院卷㈢第54頁）、本項費用之估驗明細表記載：「備註」「本期請款內容為水樹之間-外牆鋁版工程-代雇工施作工資...3.此工程款由泰熙工程-外牆鋁包板進行代扣代付」（見本院卷㈢第52頁），及彭寬良證稱：「...因為冠博公司尤明德說水樹之間新建部分工程之前的工班做的不好，所以找我去幫忙收尾，去把後續的工程做好。」、「（問：出工得人數如何計算？）每天到工地後經理都會點人數，冠博那邊的人也會派人計工，因為是支援。」（見本院卷㈢第94頁反面）足見被告支出本項墊付款予鑫富佳公司，係為代僱工施作泰熙公司未能完成之後續工程。又該部分之代僱工工資既係由被告給付予鑫富佳公司，原告抗辯被告非為泰熙公司代墊款云云，自屬無稽。另「外牆鐵件」應係工程現場使用之概略統稱或簡述，已如前述，鑫富佳公司請款發票固簡略記載請款品名為「鐵件」（見本院卷㈢第55頁），亦據以謂被告未代泰熙公司僱工施作外牆鋁板工程。被告主張本項代付款16萬1700元，應屬有理。 ⑷項次貳.四.4「俊陽工程」：原告抗辯證人蔡登鴻證稱領得工程款之數額為131萬4527元，另觀被告所提支票存款對帳單，其中106年1月20日固有兌現40萬0680元，但同日該款項40萬0680元又再轉帳存入被告公司帳戶，顯見被告並未實際給付該40萬0680元。退步言之，被告主張之代墊款131萬4527元，更應扣除前述之40萬0680元等語（見本院卷㈢第118頁）；被告則稱被告確係代泰熙公司支付俊陽工程企業社外牆填縫131萬4527元。另原告對支票存款對帳單之錯誤解讀，支出欄係被告開出支票，為使所開出支票能順利兌現，被告必須存入金額，證人蔡登鴻亦稱已領得全部工程款。豈有可能蔡登鴻領走支票後，還將40萬0680元轉帳存入被告公司帳戶等語（見本院卷㈢第142頁）。經查，俊陽工程企業社簽具之105年12月21日墊付款簽收證明單記載：「茲收到寶舖建設股份有限公司代泰熙工程科技有限公司墊付之工程款，金額共計NT1,314,527元整。」（見本院卷㈢第58頁），且被告給付鑫富佳有限公司前開墊付款131萬4527元，亦有被告簽發予鑫富佳有限公司之3紙支票（票面金額：51萬3167元+40萬0680元+40萬0680元＝131萬4527元）可稽（見本院卷㈢第60頁），俊陽工程企業社蔡登鴻證稱：「（問：...俊陽工程行與泰熙公司就該新建工程施作有無關係？）是作泰熙的工程，由被告公司付款。...做的工程是泰熙公司要做的工程，在協商過程我們跟泰熙公司、被告公司說要直接對被告公司請款但扣泰熙公司的款。」（見本院卷㈢第76頁），堪認被告曾代泰熙公司給付工程款131萬4527元予俊陽工程企業社。另被告之支票存款對帳單固記載有於106年1月20日有支出40萬0680元（提回票），復於當日存入40萬0680元（轉帳）等情（見本院卷㈢第108頁），惟被告稱此係為使支票能順利兌現，故存入相當之金額等語，應屬合理可採，況證人蔡登鴻亦證稱：「（問：俊陽工程企業社參與前開新建工程之應領工程款之數額為何？是否已全數領得？）㈠0000000元。...」（見本院卷㈢第76頁反面），益見俊陽工程企業社應係領得131萬4527元。是被告主張本項代付款131萬4527元，應屬有理。 ⑸綜上，被告得請求之代付款金額為222萬5775元，計算如附表2「判斷」「合計（項次貳）」。 ⒌附表2項次參「二次發包工程款」部分：兩造主張之「二次發包工程款」整理如附表2項次參「原告主張」及「被告抗辯」所示。就原告不爭執之金額部分，既經原告核對無誤，自堪認被告確有代僱工為泰熙公司施作工程之情，被告得請求泰熙公司負擔該部分之費用；另就兩造有爭執之部分，分述如下： ⑴附表3項次參.一.1「拉門玻璃安裝費-翔河」、項次參.一.2「1F騎樓玻璃安裝費-翔河」、項次參.一.3「陽台欄杆玻璃安裝費-翔河」、項次參.二.1「結構膠與矽利康材料-翔河」： ①查翔河企業有限公司（下稱翔河公司）人員萬大新證稱：「（問：是否知悉泰熙工程科技有限公司...與寶舖建設公司「水樹之間」新建工程之關係？翔河公司與泰熙公司就該新建工程施作有何關係？）㈠剛開始不知道，本來是做泰熙工程，泰熙工程老闆跑了，被告公司找我們繼續把它做完。我們做的工程泰熙公司沒有完全付款給我們。㈡我們是泰熙的下包，後來被告公司叫我們把工程繼續完成。被告公司直接叫我們做的部分，錢我們就直接找被告公司請款。」、「（提示附件1，本院卷㈢第19頁）（問：翔河公司於參與前開新建工程之應領工程款之數額為何？是否已全數領得？該領款簽收單上之統一發票章是否為翔河公司所有？）㈠總計876845元。㈡這些是被告公司叫我們施作的，錢都請款了。㈢是的。」（見本院卷㈢第71頁反面），堪認翔河公司施作部分之工程，原係屬泰熙公司承攬應予施作範圍，因泰熙公司無法繼續施作，而由被告代僱工委由翔河公司施作，被告並已給付翔河公司計價請款單（見本院卷㈢第7頁）所列全部之工程款計87萬6845元予翔河公司，先予敘明。 ②附表2項次參.一.1「拉門玻璃安裝費-翔河」部分：原告抗辯泰熙公司與被告追加之「YKK鋁窗玻璃【1F~14F GLASS】工程」報價單可知，該追加工程乃為「鋁窗玻璃」，不包含「拉門玻璃」，亦即不屬於泰熙公司與被告間合約範圍。被告嗣後另委由翔河公司施作，不應由泰熙公司未領之工程款中予以扣除等語（見本院卷㈢第118頁反面）。被告則稱依YKK鋁窗玻璃【1F~RF GLASS】工程報價單，施作範圍包含1樓到頂樓，必須使用YKK品牌之鋁窗，翔河公司所係施作「橫拉式YKK落地鋁門窗」，否則1樓應施作YKK鋁窗玻璃在哪裡等語（見本院卷㈢第142頁）。經查，按證人萬大新證詞，翔河公司施作之本部分工程，應屬泰熙公司承攬應予施作範圍，已如前①述。另證人萬大新復證稱：「（問：翔河公司是否曾參與寶舖建設公司「水樹之間」新建工程？如有，施作內容為何？）有。施作內容為安裝鋁窗、玻璃。」、「（提示附件1，本院卷㈢第7-17頁）（該等資料是否是由翔河公司所製作或提出？）是的。...」（見本院卷㈢第 71頁反面），可知被告固將本項工程稱之為「拉門玻璃」，然證人亦稱本項工程為「鋁窗、玻璃」，亦即二者應係指相同之工程。是泰熙公司之06年6月20日報價單固記載「YKK鋁窗玻璃[ 1F～14MF GLASS]」（見本院卷㈢第109頁），實際上即係被告主張之本部分「拉門玻璃」。被告主張代泰熙公司僱工施作本部分之「拉門玻璃」等情，應屬可採。另前述①翔河公司計價請款單記載：「A.寶舖建設雜項工事及玻璃安裝工程」項次4「膠合玻璃10+10（2F～14 F.YKK門）」「複價」「125,250」元（未稅）「共13片，不含矽利康」（見本院卷㈢第7頁），堪認被告已支付翔河公司本項「拉門玻璃安裝費」12萬5250元（未稅），含稅為13萬1513元（12萬5250元x1.05=13萬1513元）。被告主張本項費用13萬1513元，應屬有理。 ③附表2項次參.一.2「1F騎樓玻璃安裝費-翔河」部分：原告抗辯外牆網印玻璃契約金額798萬3450元（含稅），被告寶舖公司已付款708萬0019元（已付款821萬2853元-追加工程第1期支付材料63萬5200元-追加第2期材料款497,634元＝708萬0019元），而外牆網印玻璃契約合約要點卡約定：「估價說明：…B.每月15日估驗計價請款，隔月5日下午14 ：00~17 ：00領款，每期為階段付款，依實際完成數量請款，保留款10%俟完工驗收無誤後支付」。顯見，被告已付款項708萬0019元，約為合約金額之90%，其餘未付款乃為10% 之保留款。是泰熙公司已依約完成外牆網印玻璃工程所定數量。故翔和公司所施作請款之「1F騎樓玻璃安裝費」、「陽台欄杆玻璃安裝費」，恐為泰熙公司與被告間「外牆網印玻璃工程」所定數量外之施工範圍等語（見本院卷㈢第119頁）；被告則稱外牆網印玻璃契約合約要點卡項次2指明1樓有3片玻璃需要安裝，因泰熙公司未安裝施作而由翔河公司施作完成，因此「1F騎樓玻璃安裝費」本來就是原合約範圍內；另參外牆網印玻璃契約之外牆結構玻璃圖本來就有陽台玻璃欄杆，因此「陽台欄杆玻璃安裝費」亦在原合約施作範圍內等語（見本院卷㈢第143頁）。經查，外牆網印契約合約要點卡項次2記載：「12+1.78SGP+12+1.78GP+12（1F）三重強化膠合網印乳白玻璃...」「（1F）-3片」（見本院卷㈠第139頁），足見泰熙公司應於1樓施作3片網印玻璃。此與翔河公司計價請款單所列項次3「1樓12+12結構玻璃（F1.F2.F4）3片」工程（見本院卷㈢第7頁）應為相符，堪認翔河公司施作之本項「1F騎樓玻璃安裝」工程，應屬泰熙公司承攬範圍；另觀外牆網印玻璃契約圖說（見本院卷㈠第155頁），泰熙公司承攬範圍應包含「陽台欄杆玻璃」安裝，且翔河公司施作之本部分工程，應係屬泰熙公司承攬應予施作範圍，如前①述，然原告僅以被告已付款外牆網印玻璃工程708萬0019元等情，推算泰熙公司已完成外牆網印玻璃契約約定之數量云云，難認有理。是翔河公司施作之項次參.一.3 「陽台欄杆玻璃安裝」，亦應屬泰熙公司承攬範圍。又前開翔河公司計價請款單記載：「A.寶舖建設雜項工事及玻璃安裝工程」項次5「1樓12+12結構玻璃（F1.F2.F4）3片（安裝費）」「複價」「16,500」元（未稅）「不含矽利康」（見本院卷㈢第7頁），堪認被告已支付翔河公司「1F騎樓玻璃安裝費」1萬6500元（未稅），含稅為1萬7325元（1萬6500 元x1.05=1萬7325元）。被告主張本項費用1萬7325元，應屬有理。 ④附表2項次參.一.3「陽台欄杆玻璃安裝費-翔河」: 經查，本項工程應屬泰熙公司承攬範圍，已如前③述。而前開翔河公司計價請款單記載：「B.寶舖建設陽台結構玻璃安裝工程」項次1「陽台結構玻璃工程12+12（1F～RF）」「不含矽利康」「總計」「387,975」元（含稅）（見本院卷㈢第7頁），足見被告業將陽台欄杆玻璃安裝工程二次發包予翔河公司，並已支出38萬7975元（含稅）。被告主張應由泰熙公司負擔，應屬有理。 ⑤附表2項次參.二.1「結構膠與矽利康材料-翔河」：原告抗辯翔河公司計價請款單記載之「A項次1道康寧991深灰矽利康61,000元（未稅）」（見本院卷㈢第7頁），固有翔河公司於105年8月11日及9月23日購買矽利康材料之銷貨單可參（見本院卷㈢第8、9頁），惟對照被告所提「三、泰熙承攬工程中未完成之工項，由寶舖辨理二次發包說明」附表（見本院卷㈠第88頁），可知此工項屬「外牆鐵件及玻璃工程」。然依前述可知，翔河公司實際乃施作「外牆網印玻璃工程」，並非施作「外牆鐵件及玻璃工程」，且由被告二次發包處理「外牆鐵件及玻璃工程」點工安裝之鉅東公司所提出之點工明細可知，其點工施作期間為105年12月18日至22日（見本院卷㈠第209頁），實難認翔河公司於105年8月11日及9月23日購買矽利康材料，與被告寶舖公司於105年12月18日至22日2次發包處理「外牆鐵件及玻璃工程」點工安裝有何關聯，是此一費用之支出，實難認與被告寶舖公司2次發包訴外人泰熙公司之施工範圍有何關聯甚明等語（見本院卷㈢第119頁反面）。經查，前開翔河公司計價請款單記載：「A.寶舖建設雜項工事及玻璃安裝工程」項次1「道康寧 991深灰矽利康」「複價」「61,000」元（未稅）「材料款」（見本院卷㈢第7頁），固堪認被告有支付翔河公司本項材料費。惟被告並未指明本項材料究係使用於何項工程，自難認係使用於泰熙公司承攬之外牆鐵件及玻璃工程範圍。被告主張本項材料款，應屬無據。 ⑵項次參.三.3「鷹架工程（RF鋼構鋁板及矽利康施作）-吉泰」：原告抗辯被告無法證明鷹架工程與泰熙公司承攬之外牆鐵件及金屬工程施工範圍有何關係等語（見本院卷㈡第141頁、卷㈢第143頁）；被告則稱僅係主張「正面外牆施工架」26 萬5934元（未稅），且該部分鷹架施作本係訴外人泰熙公司之施作範圍，殆無疑義等語（見本院卷㈢第144頁）。經查，觀諸被告所提鷹架工程估驗明細表、統一發票、付款支票（見本院卷㈢第63、64頁），均無從認定本項鷹架工程與泰熙公司承攬之工程有何關聯，或該等費用應由泰熙公司負擔。證人吉泰企業股份有限公司人員吳俊傑亦證稱不清楚搭設本項鷹架之用途等語（見本院卷㈢第77頁）。是被告主張本項費用應由泰熙公司負擔，應非有據。 ⑶項次參.四.1「1F外牆鋁板-冠博」:本項併入項次伍.三.1「2F-RF外牆拆除重作-冠博」論述。 ⑷項次參.四.2「外牆鋁板打矽利康-俊揚」：原告抗辯被告業於項次貳.四.4主張俊陽工程企業社之代付款131萬4527元，除此以外，並無任何其他證據證明被告尚有支付俊陽工程企業社本項24萬3985元款項等語（見本院卷㈢第121頁）。經查，被告固提出俊陽工程企業社4紙發票為證（見本院卷㈠第228、229頁），惟尚難僅以前開發票認定發票所記載之費用與泰熙公司施作之工程有何關聯，被告亦未敘明主張本項費用之理由。是被告主張本項費用，應非有據。 ⑸以上，二次發包工程款合計為83萬3386元（另項次三.四.1 「1F外牆鋁板-冠博」併入項次伍.三.1「2F-RF外牆拆除重做-冠博」中計算），計算如附表2「判斷」「合計（項次參）」。 ⒍被告得主張懲罰性違約金355萬4133元：被告主張因泰熙公司經營及財務發生顯著困難，無法向被告提出實足擔保，經被告依系爭泰熙契約第25條第2項第4至8 款約定，終止雙方間之契約。終止契約後，泰熙公司縱尚有未領得之承攬報酬，依系爭泰熙契約第25條第2項之約定，亦充作懲罰性違約金，泰熙公司對被告並任何債權存在等語（見本院卷㈠第84頁、卷㈡第157頁）；原告則稱泰熙公司業已近完成承攬工作，但遭被告未依約按期給付工程款，因而資金周轉不靈，方導致無力繼續施作。被告將泰熙公司未領工程款全數充作違約金，對泰熙公司至為不公，顯屬過高，依民法第252條之規定，應予以酌減等語（見本院卷㈠第78頁反面）。經查： ⑴本件「泰熙公司未領工程款」減被告之「代付款」及「二次發包工程款」後，固尚有工程款餘額446萬8231元，計算如附表2「判斷」「以上合計（項次壹-項次貳-項次參）」。惟被告依系爭泰熙契約第25條第2項各款之約定終止契約時，得將終止契約前泰熙公司完成之工程款，全數充作懲罰性違約金，已如前㈡⒉⑷述。且系爭泰熙契約業經被告於106 年8月1日依系爭泰熙契約第25條第2項第6款之約定終止，亦如前㈡⒈述。是被告主張前開工程款餘額，應均充作懲罰性違約金等語，固非無據。惟按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院79年台上字第1915號判例意旨參照）。 ⑵查被告支出之代付款、二次發包工程款、修繕費用最遲係發生在106年4月，早於系爭泰熙契約終止日即106年8月1日（如前㈡⒈⑵述），是契約終止時，系爭泰熙工程應已完工，並進入工程瑕疵修補或保固階段。亦即於契約終止時，泰熙公司不能履行之契約義務約相當於保固工作。而系爭泰熙契約之總工程款為3554萬1330元（外牆網印玻璃工程798萬3450元+外牆鐵件及玻璃工程1393萬9380元+外牆鐵件及金屬工程460萬9500元+外牆鋁包版工程900萬9000元＝3554萬1330 元，見附表2「判斷」「合約金額」，不含追加工程款），被告已計價予泰熙公司之工程款為2923萬2448元（外牆網印玻璃工程821萬2853元+外牆鐵件及玻璃工程1034萬1723元+ 外牆鐵件及金屬工程340萬0562元+外牆鋁包版工程727萬7310元＝2923萬2448元，見附表2「判斷」「已付工程款」），扣除尚未辦理估驗計價之工程款部分，泰熙公司至少自行完成原約定工程之82％（2923萬2448元3554萬1330元100 ％＝82％），是泰熙公司業已耗費大量成本，完成大部分工程之情形下，若仍按系爭泰熙契約第25條第2項之約定，將泰熙公司完成之工作部分，全數列為懲罰性違約金，該違約金顯然過高，自應予以酌減。參系爭泰熙契約合約要點卡約定，泰熙公司於工程完工驗收後，交付相當於契約總價款10％之保固保證票前，尚不得請求被告給付10％保留款（如前㈡⒉⑴述）。泰熙公司既未交付保固保證票，且應不能履行保固義務，是本件懲罰性違約金應酌減至等同保留款之數額為適當，即355萬4133元（原系爭泰熙契約總價3554萬1330 元10%=355萬4133元）。 ⒎綜上，泰熙公司對被告尚有工程款債權計91萬4098元，計算如附表2「判斷」「以上合計（項次壹-項次貳-項次參-項次肆）」。㈢被告對泰熙公司有修繕工程款146萬5627元債權；泰熙公司之工程款債權91萬4098元，與被告之修繕工程款146萬5627 元債權抵銷後，原告已無餘額得以代位請求： ⒈被告對泰熙公司有修繕工程款146萬5627元債權存在： ⑴查泰熙公司出具之105年11月10日切結書記載：「倘若本案外牆鷹架拆架完成後在發現鋁板有變形、掉漆等品質不佳之情形發生，本公司必須全部更換，相關工程費用、材料費用即因更換鋁版所衍生之費用（如鷹架搭設等），一概由本公司全額支付！承攬工程未與寶舖設計辦理驗收前，若經寶舖建設認定本公司能力不足或人力不足無法於預訂期限內完成所承攬之工程，寶舖建設可代雇工協助，所產生之費用由本公司全額支付！」（見本院卷㈠第33頁），足見泰熙公司已同意，被告得代僱工協助完成工作，此項協助完成工作，自應包含瑕疵改善工作。另被告委請律師於105年12月16日寄發予泰熙公司之信函，亦經招領逾期而退回，此有遭退回之律師信函封面可稽（見本院卷㈠第167頁）。是被告應已無從通知泰熙公司修補瑕疵，應得自行修補，並請求泰熙公司返還因此所生修補費用。是原告抗辯被告未先定相當期限通知泰熙公司修補瑕疵，不得請求修補費用云云（見本院卷㈢第121頁）。應非可採。 ⑵被告主張之修繕工程款，整理如附表2項次伍「被告抗辯」，茲就兩造有爭執之部分，分述如下： ①附表2項次伍.一.1「矽利康割除工資-翔河」：原告抗辯泰熙公司係於105年12月始經營困難，而本項費用係105年9月之點工費，當時泰熙公司尚未退場，如需修補瑕疵，亦應先通知泰熙公司修補，否則不得請求修補費用等語（見本院卷㈢第121頁）；被告則稱本項實際應屬項次貳之代付款等語（見本院卷㈢第145頁）。經查，本項費用固經被告提出翔河公司計價請款單、九月份矽膠挖除清潔點工表為證（見本院卷㈢第7、10、11頁），惟前開文件並未記載支出該等費用之理由，自難認與泰熙公司施作之工程有何關聯。被告主張本項費用，應屬無據。 ②項次伍.一.2「9F，RF破損重新下單材料費-翔河」、項次伍.一.3「原破損玻璃及無用玻璃搬運清運工、玻璃矽利康施打-翔河」：原告抗辯參證人萬大新之證詞，尚不足證明翔河公司之所施作上開工項與泰熙公司有何關聯，而被告亦未提出任何證據證明9F、RF已安裝之玻璃破損，係可歸責於泰熙公司，本部分修繕費用實無由令泰熙公司負擔等語（見本院卷㈢第121 頁反面）；被告則稱依證人萬大新之證述，翔河公司確係有施作上開工程，亦可證9F、RF已安裝之玻璃破損需修復，因此該部分所生之費用，自應由泰熙公司負擔等語（見本院卷㈢第146頁）。經查，本項部分之費用固經被告提出翔河公司計價請款單、九月份矽膠挖除清潔點工表為證（見本院卷㈢第7、11、12頁），尚難以前開文件認定該等費用與泰熙公司有何關聯。又萬大新固證稱有施作前開計價請款單、九月份矽膠挖除清潔點工表之工作，惟其並未證述係因泰熙公司之瑕疵而須施作本部分之工程（見本院卷㈢第71頁反面）。自難據為對被告有利之認定。被告主張本項修繕費用，應屬無據。 ③項次伍.一.4「外牆網印材料費-昌明」：原告抗辯昌明公司請款單及加工玻璃出廠單所列其玻璃尺寸分別為「13251365」、「1665495」「19391645」、「19391645」（mmmm）（見本院卷㈢第23、24頁），對照被告外牆網印玻璃契約所附玻璃規格表（見本院卷㈠第152至154頁)，均無該等尺寸之玻璃，是昌明公司所提供之玻璃，非屬契約約定之尺寸。即昌明公司所提供之玻璃，非泰熙公司承攬契約範圍等語（見本院卷㈢第122頁）；被告則稱依外牆網印玻璃契約合約要點卡所載，昌明公司所提供之玻璃規格即符合該合約所約定，且依證人郭峙呈之證述，昌明公司既係完成泰熙公司未完成之部分，豈有可能以規格、尺寸不符之玻璃作為玻璃欄杆及鋁窗玻璃外面的格柵之用。原告上開主張顯與常情不符等語（見本院卷㈢第146頁）。經查，觀諸昌明公司請款單記載，昌明公司使用之4種玻璃之尺寸為「13251365」、「1665495」「19391645」、「19391645」（mmmm）（見本院卷㈢第23頁），前開4種尺寸均未見列於泰熙公司之外牆網印玻璃契約「★玻璃 CUTTING-SIZE（00000000）」規格表中（見本院卷㈠第152 至154頁），是昌明公司施作之本項工程，難認與泰熙公司有何關聯。另觀昌明有限公司人員郭峙呈之證詞（見本院卷㈢第72頁正反面），亦未能證明前開費用係因修補瑕疵所生。被告主張本項費用，應屬無據。 ④項次伍.一.5「外牆網印玻璃-安裝費-振大」：原告抗辯被告並未提出任何證據證明9F、RF已安裝之玻璃破損，係可歸責於泰熙公司之事由所致，是其重新購買玻璃再雇工安裝所生之費用，實無由令訴外人泰熙公司負擔等語（見本院卷㈢第122頁）；被告則稱依被告所提書證與證人鍾偉丞之證述，足證被告確有因泰熙公司應施作之玻璃破損僱工拆除及安裝，因此支出費用，自應由泰熙公司負擔等語（見本院卷㈢第147頁）。振大玻璃工程行人員鍾偉丞之證稱：「（問：現場拆除的玻璃為何？為何要拆除？）玻璃破了要拆除，安裝也要計價，所以開了二張發票。因為拆了之後不讓我們立即安裝，所以分成二次。」（見本院卷㈢第73頁正反面），亦僅能證明被告支出本項玻璃拆換安裝費用，係因玻璃破損。惟本項玻璃破損尚難認係因泰熙公司之工程瑕疵所致，被告主張本項費用，應非有理。 ⑤項次伍.一.6「外牆網印玻璃-吊車費-大紳」：原告抗辯被告未提出任何證據證明9F、RF已安裝之玻璃破損，係可歸責於訴外人泰熙公司之事由所致，是其重新購買玻璃再僱工安裝所生之費用，實無由令泰熙公司負擔等語（見本院卷㈢第122頁反面）；被告則稱確有因泰熙公司應施作之玻璃破損，僱工拆除及安裝，而需以吊車方式施作，因此支出費用，自應由泰熙公司負擔等語（見本院卷㈢第148頁）。經查，申達起重工程有限公司人員陳玉珍證稱：「（問：申達起重工程有限公司是否曾參與寶舖建設公司「水樹之間」新建工程？如有，施作內容為何？）有。我是作吊車，振大玻璃工程行的玻璃拆除施工要用我們吊車協助施工。」（見本院卷㈢第73頁反面），可知本項費用係因配合前項振大玻璃工程行施作玻璃拆換所支出之吊車費。又前項玻璃拆換既難認係因泰熙公司之工程瑕疵所致，本項費用自亦難認與工程瑕疵有何關聯，被告不得主張本項費用。 ⑥項次伍.三.1「2F-RF外牆拆除重做-冠博」、及項次參.四.1「1F外牆鋁板-冠博」：原告抗辯本項工程究竟是新作或修繕？冠博公司第一次報價之106年2月11日報價單數量（見本院卷㈠第214頁），與實際施作後所提之106年8月11日報價單（見本院卷㈢第31頁）相較，竟有高達百米以上之數量上差異，而被告又無提出修繕之照片，尚難憑冠博公司所提出前後內容明顯不一之報價單，認定其所為修繕與泰熙公司有何關聯。且第二次報價單之「1樓-RF外牆拆除重做修繕（原圖錯誤），數量5M2」，既是被告所提供之原圖錯誤所致，其拆除重做之費用，自不應由泰熙公司負擔等語（見本院卷㈢第123頁）；被告則稱泰熙公司施作之鋁包板工程在未經驗收前即有明顯須修繕重做之情，依第一次報價單所示之總數量為259平方公尺（114+145=259），而第二次報價單重做修繕數量為250平方公尺（245+5=250），不與證人尤明德證述「初估的量比較多，實際施作時第214頁的第1-2項金額變少」相合，並無高達百米以上數量差異之情等語（見本院卷㈢第149頁）。經查，冠博公司人員尤明德證稱：「（提示附件5，本院卷㈢第31 頁）（請問1F-RF外牆拆除重作修繕（不含騎樓）所指為何？）前手施作的內容不符合約定，因為前手施作的鋁板不正，一看就看出來。被告公司叫我們拆除重做，施作的是鋁板。」、「（提示本院卷一第214頁報價單）（問：第214頁報價單與附件5報價單為何不同？）第214頁是當初預估的價格，只有包含二個項目，工程是實做實算，且附件5還有包含其他的，所以金額提高。當初估的量比較多，實際施作時第214頁的第1-2項金額變少，但有增加其他項目。」（見本院卷㈢第74頁反面），足見泰熙公司施作之外牆鋁包版工程存有瑕疵，由被告委由冠博公司進行修繕。另冠博公司施作前之106年2月11日報價單固記載有修繕之預估數量，即259（ 114+145＝259）平方公尺（見本院卷㈠第214頁），惟按冠博公司106年8月11日報價單記載，實際修繕數量應為「1F～RF外牆拆除重作修繕（不含騎樓）」245平方公尺（總價124萬9500元，未稅）、「1F～RF外牆拆除重作修繕（原圖錯誤）」5平方公尺（總價2萬1204元，未稅）（見本院卷㈢第31頁），修繕前之預估數量與實際修繕數量尚無不合理之差異情形。惟前開實際修繕數量中既有記載「（原圖錯誤）」，自應認係因圖說錯誤所致之修繕，難認係因泰熙公司施作工程瑕疵所致。是被告得向泰熙公司主張之修繕費用應僅有「1F-RF外牆拆除重作修繕（不含騎樓）」245平方公尺之總價124萬9500元（未稅）部分，含稅為131萬1975元（124萬9500元x1.05=131萬1975元）。 ⑦項次伍.三.2「洗窗機-松和」：原告抗辯由證人楊勝凱之證詞，無從證明松和公司之洗窗機工程和洗窗機租賃，與泰熙公司之鋁包版工程之修繕有何關聯，其費用不應由泰熙公司負擔等語（見本院卷㈢第123頁）；被告則稱因鷹架拆除後，有外牆鋁板更換之需要，而有安裝及租賃洗窗機之必要，被告僅就其中15萬3615元，主張係為外牆鋁板更換所需，而認應由泰熙公司負賠償之責等語（見本院卷㈢第150頁）。經查，被告支出本項洗窗機費用 15萬3615元（含稅），有本項費用之估價明細表、請款單、操作人員派工單、統一發票、付款支票可稽（見本院卷㈢第37至40頁），惟前開估驗明細表備註記載：「2.本次請款為施作南向外牆清潔與外牆鋁版更換使用洗窗機。」（見本院卷㈢第37頁），可知本項洗窗機除用於外牆鋁板修繕更換清洗，可認屬前項修繕工程所衍生之工作，應由泰熙公司負擔外；就南向外牆清潔部分，尚難認與泰熙公司有何關聯。是本項洗窗機既係共用於前述2項工程，自應各分攤半數之費用。被告僅得請求外牆鋁板修繕更換清洗部分分攤之費用7 萬6808元（15萬3615元÷2＝7萬6808元）。 ⑧以上，被告得主張之修繕工程款為146萬5627元，計算如附表2「判斷」「合計（項次伍）」。 ⒉綜上，泰熙公司對被告之工程款債權91萬0498元，與被告對泰熙公司之修繕工程款債權146萬5627元抵銷後，泰熙公司對被告已無工程款債權存在，計算如附表2「判斷」「總計（項次壹-項次貳-項次參-項次肆-項次伍）」。 ⒊原告等不得代位泰熙公司請求被告給付工程款： ⑴按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。民法第242條定有明文。又前開民法第242條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言（最高法院65年台上字第381號判例）。 ⑵查本件原告仁鈺公司對泰熙公司存有工程款債權399萬4685 元；原告長耕公司對泰熙公司存有工程款債權100萬6198元，且均屆清償期，已如前㈠述。惟泰熙公司對被告之工程款債權經與被告之修繕工程款抵銷後，已無餘額得以請求，亦如前㈢⒉述。是泰熙公司既對被告無債權存在，原告二人代位泰熙公司請求被告給付，應屬無理。五、從而，原告仁鈺公司依民法第242條之規定，請求被告給付泰熙公司399萬4685元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並由原告仁鈺公司代位受領；及原告長耕公司依民法第242條之規定，請求被告給付泰熙公司100萬6200元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並由原告長耕公司代位受領。均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，併駁回之。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及未經援用之證據，業經審酌，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項但書。中華民國 107 年 5 月 15 日民事工程法庭法官薛中興以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 107 年 5 月 15 日書記官陳立俐

臺灣臺北地方法院106年度建字第102號

關鍵資訊