106年度智字第30號｜民事：給付違約金等｜裁判日期：107 年 03 月 20 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 106年度智字第30號原　　　告　麥奇數位股份有限公司法定代理人　楊正大訴訟代理人　劉偉立律師複　代理人　朱芷萱律師被　　　告　富創藍圖有限公司兼法定代理人　　　　　吳唯慶共　　　同訴訟代理人　蕭世光律師章修璇律師上列當事人間請求給付違約金等事件，本院於民國107 年3 月5 日言詞辯論終結，判決如下：主文被告富創藍圖有限公司應給付原告新臺幣叁拾萬元，及自民國一百零六年八月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告富創藍圖有限公司負擔百分之二；餘由原告負擔。本判決第一項得假執行。但被告富創藍圖有限公司以新臺幣叁拾萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由一、原告起訴主張：原告於民國93年間成立，為臺灣第一家線上英語教學企業，旗下之「Tutor ABC 」品牌為線上英語教育業界領導品牌，在消費者間享有極高知名度。被告富創藍圖有限公司（下稱富創公司）則為「聯盟網聯盟行銷服務平台」（網域為http://www.affiliates.com.tw，下稱系爭聯盟平台）之經營者，運作模式為透過聯盟會員（即推廣者）網業推廣定網址，依各該推廣者所獲得之點擊數或引薦學員之成交數量與金額，據以分配推廣者應取得之報酬，被告吳唯慶為富創公司之負責人。原告與富創公司於105 年4 月13日簽署網路廣告委刊契約書（下稱系爭契約），約定104 年8 月1 日起至105 年7 月31日止由原告委託富創公司刊登網路廣告，富創公司則於委刊服務終止或期限屆滿1 年內保證不與原告之競爭者合作，因系爭契約執行委託事項而取得原告之營業秘密應予保密。詎富創公司明知訴外人英宇科技股份有限公司（下稱英宇公司）為經營線上Engoo 英語教育平台（網域為http://www.Engoo.com.tw，下稱Engoo平台），與原告Tutor ABC 線上教學模式相同，為競爭者之關係，富創公司卻擅自與英宇公司簽署聯盟網聯盟行銷服務合約（下稱系爭行銷合約），期間至105 年11月24日止，顯已違背系爭契約第7 條之約定；另富創公司執行系爭契約知悉原告之行銷規劃、廣告刊登或發送後之成效（即轉換率，刊登廣告或點擊廣告轉換成客戶之比例），方得以系爭契約第3 條約定計算報酬費用，富創公司並將其官方網站之成功案例頁面，公開原告公司品牌商標、點擊數及轉換率等機密資訊，作為宣傳業務手段，富創公司違約洩漏之「行銷規劃」、「廣告頁面瀏覽量」均屬系爭契約第5 條所稱之營業秘密，是富創公司亦已違反系爭契約之保密義務。為此，爰依系爭契約第7條第4項約定請求富創公司給付違約金6,106,400 元並為一部請求；及請求擇一依系爭契約第5 條約定、公司法第23條第2 項規定或依營業秘密法第12條第1 項、第13條第1 項、公司法第23條第2 項規定，侵權行為法律關係請求被告連帶給付違約金6,106,400 元並為一部請求；以及依營業秘密法第11條第1 項禁止被告利用、發表、洩漏基於系爭契約所知悉、接觸或取得原告關於線上英語教學服務之營業秘密。並聲明：㈠被告富創公司應給付原告6,106,400 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡被告應連帶給付原告6,106,400 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢禁止被告富創藍圖有限公司與被告吳唯慶利用、發表或洩漏基於富創藍圖有限公司與原告之契約關係所知悉、接觸或取得原告關於線上英語教學服務之營業秘密，包括但不限於：市場分析、策略發展、廣告發佈計畫、財務資訊、行銷規畫、營收訊息、個人資料、廣告頁面瀏覽量等非一般涉及該類資訊所知之一切業務、財務、行銷或其他方面有實際或潛在經濟價值之資訊；㈣願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：㈠富創公司為一網路行銷公司，經營系爭聯盟平台，廣告主與富創公司簽約後，提供網頁連結（即將網頁連結導向廣告主官網的網址）與廣告素材（即商品/ 服務的圖案、商標等圖片）給富創公司，供聯盟網會員即站長、推廣者自行挑選想推廣商品/ 服務之用，可供廣告之用，站長亦可自行製作廣告圖片。富創公司由廣告主處獲得網頁連結後，即可作成站長個人推廣聯結，推廣聯結作用在讓廣告主的系統通知富創公司系統，該聯結有多少點擊數，以及填資料人數，但不會將所填資料通知被告。富創公司可知悉站長個人成效，以便和廣告主計算報酬及與站長計算獎金，富創公司並不會自行刊登廣告主之廣告，亦無從知悉網友在廣告主官網所留資料內容，僅會經由推廣連結得知站長之點擊數與成效。富創公司與原告間之合作模式非屬系爭契約第2 條第1、2款之固定版位、不固定版位連播方式。㈡系爭契約第7 條第4 項並未約定哪類產業屬於原告之競爭者，未定義競爭者之範圍，而原告所提之其他同類契約亦僅定義為英語教學業者、線上英語，可認原告對於競爭者無明確定義，則原告無權片面將英宇公司定義為原告之競爭者。又原告早於102 年11月20日起即與富創公司合作，並僅簽署聯盟行銷廣告委刊單，卻因原告自104 年8 月起付款不正常，至105 年1 月間欠款高達2,049,600 元，經富創公司員工催款，原告竟以未簽署原告製作之公版契約為由，拒絕付款，富創公司始於105 年4 月13日與原告簽署系爭契約，然系爭契約為原告提供與同類型所使用之契約，且系爭契約第2 條、第3 條第1、2款、第4 條第1至5款、第7 條第1 項約定均無法適用富創公司與原告合作模式，為定型化契約，雖可以更改，然需經原告法務部門審核，且未告知富創公司系爭契約第7 條有約定類似競業禁止之要求，況原告承辦人員明知富創公司之合作廠商名單，亦未曾告知哪些廠商為競爭者，富創公司為盡快取得被積欠之款項，遂快速簽約，顯見系爭契約第7條第4項不但加重富創公司責任、要求富創公司拋棄與其他公司合作之權利，對於富創公司經營造成重大不利益，除符合民法第247條之1第2、3、4款規定外，亦有違反誠信原則而無效；況系爭契約第7條第4項約定類似於僱傭關係之競業禁止條款，應可類推適用勞動基準法第9條之1規定，富創公司僅單純提供網路平台服務，原告並無應受保護之禁止富創公司提供競爭對手服務之正當營業利益，富創公司亦未接觸原告之營業秘密，原告禁止被告為其競爭對手提供服務，已逾越合理範圍，且未給予富創公司合理補償，是系爭契約第7條第4項類推適用勞動基準法上開規定而無效。若非無效，則因富創公司與英宇公司於104年11月25日簽約，後因原告提起相關訴訟，106年2月結束與富創公司公司之合作關係，而系爭契約約定禁止合作期限至106年7月30日止，富創公司於106年2月間即與英宇公司停止合作，依民法第251 條規定，已一部履行，違約金應予酌減，亦或應依民法第 252條規定過高酌減。㈢系爭契約第5 條單獨約定被告有保密義務及高額懲罰性違約金，並未約定原告亦應負擔保密義務與懲罰性違約金，顯係加重被告責任而顯失公平，依民法第247 條之1 第2 款約定，應屬無效。又富創公司並未因系爭契約取得原告市場分析、策略發展、廣告發佈計畫、財務資訊、行銷規劃、營收訊息、個人資料、廣告頁面瀏覽量等資訊或秘密，富創公司乃係一網路平台公司，僅單純開放給站長在網路上為原告行銷，而原告所指稱之在官網上刊登「TutorABC線上英語點擊數400,000＋轉換率0.35%」洩漏原告利用富創公司服務、獲得相關消費者點擊數、消費者點擊後轉換為成交數等，然查依前述，原告利用富創公司服務並非營業秘密法第2 條所稱之營業秘密，而合作期間，富創公司會在站長後台公告，讓站長為原告行銷，為契約目的，兩造之合作關係絕非秘密；另原告獲得相關消費者點擊流量部分，該點擊數非廣告頁面瀏覽量，且被告僅刊登「TutorA BC線上英語點擊數400,000＋轉換率0.35% 」，並未指明何時、多長時間內累積點擊數，故應不構成屬於原告營業秘密；又消費者點擊後轉換成交數之轉換率，亦未在官網上刊登何為轉換率，難認轉換率即為成交數，況兩造計價方式有2 種，一種為網友需在廠商端的廣告稿上填寫資料，經廠商端電銷人員聯絡後，確定符合電話有效且為本人持有即認定為有效名單；另一種為網友填寫資料需電話有效且本人持有，並且確定出席試聽之名單即認定為有效名單，符合富創公司與原告約定之有效名單才能計算轉換率，不論網友電話有效且為本人持有或確定出席，未必購買課程，無從將轉換率與成交率劃上等號；是富創公司並未侵害原告營業秘密，縱有，違約金亦過高。至原告向富創公司負責人吳唯慶請求損害賠償部分，富創公司未侵害原告營業秘密，被告吳唯慶自無依營業秘密法、公司法規定負損害賠償責任。㈣並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回；⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、首查，以下為兩造不爭執事實㈠原告為TutorABC英語家教網（http://tutorabc.com ，下稱英語家教網）、TutorABCJr數位學習網（http://tutorabcjr.com，下稱數位學習網）之經營者；富創公司則為系爭聯盟平台、upstart DNA（http://www.upstartdna.com）之經營者，。㈡富創公司與原告於105 年4 月13日簽署系爭契約，前言記載原告委託富創公司進行網路廣告刊登、發送及服務行銷推廣。合約期間自104 年8 月1 日起至105 年7 月31日止。附件委刊單委刊期間分別為104 年8 月1 日起至104 年10月31日止、104 年11月1 日起至105 年1 月31日止、105 年5 月1 日起至105 年7 月31日止。原告因系爭契約已給付6,106,400 元予富創公司。㈢富創公司與英宇公司於104 年11月25日簽署系爭行銷合約，期間至105 年11月24日止。四、其次，原告主張富創公司違反系爭契約第7 條第4 項、第5 條等約定，依系爭契約第7 條第4 項約定請求富創公司給付違約金6,106,400 元並為一部請求；及請求擇一依系爭契約第5 條約定、公司法第23條第2 項規定或依營業秘密法第12條第1 項、第13條第1 項、公司法第23條第2 項規定，侵權行為法律關係請求被告連帶給付違約金6,106,400 元並為一部請求；以及依營業秘密法第11條第1 項禁止被告利用、發表、洩漏基於系爭契約所知悉、接觸或取得原告官於線上英語教學服務之營業秘密等情，為被告所否認，並以前情置辯，是本件應審酌為㈠原告主張依系爭契約第7 條第4 項約定請求富創公司給付違約金6,106,400 元，是否有據？㈡原告擇一依系爭契約第5 條約定、公司法第23條第2 項規定或依營業秘密法第12條第1 項、第13條第1 項、公司法第23條第2 項規定，侵權行為法律關係請求被告連帶給付違約金6,106,400 元，是否有據？㈢原告主張依營業秘密法第11條第1 項禁止被告利用、發表、洩漏基於系爭契約所知悉、接觸或取得原告官於線上英語教學服務之營業秘密，是否有據？茲分論述如下：㈠原告主張依系爭契約第7 條第4 項約定請求富創公司給付違約金6,106,400 元，是否有據？ ⒈觀以系爭契約前言記載，甲方（即原告）委託乙方（即富創公司）進行網路廣告刊登、發送及服務行銷推廣，系爭契約2 條約定「網路廣告刊登方式包含以下幾種，合約期限內，實際委刊方式與刊登期間，由雙方另以附件委刊單約定為準…」、第3 條第1 項第5 款約定「有效預約出席名單（CMD）計價：以符合有效名單定義且預約出席甲方課程的名單數量計算費用」、第7 條第4 項約定「在委刊終止或期限屆滿後1 年內，乙方保證不與甲方競爭者合作，如有違反，乙方應給付相當於委刊服務費用總額兩倍（非屬固定廣告者，依預算金額為準）或違反約定所獲得利益總額兩倍之違約金（以較高者為準）給甲方」及系爭契約附件委刊單所載委刊內容為英語家教網、數位學習網，委刊媒體為系爭聯盟平台，計價方式為有效預約出席名單計費：每筆8,000 元（見本院卷卷一第14頁至第18頁），是由前揭約定內容可知，富創公司係提供系爭聯盟平台刊登原告之英語家教網、數位學習網，再依據有效預約出席名單以每筆8,000 元向原告計收報酬；再佐之兩造所不爭執之原證8 之網頁資料（見本院卷卷一第67頁至第75頁），系爭聯盟平台為富創公司提供平台，供廠商與推廣者透過聯盟網建立合作關係，廠商將想要之行銷或販售之商品放在系爭聯盟平台上，由推廣者自行選擇喜好之商品申請推廣連結（即廠商網址）在網路上行銷、推廣商品給消費者，再經由消費者單筆預訂、下載APP 或消費金額計算推廣者獎金，足認富創公司與原告間之合作即為富創公司提供系爭聯盟平台，由原告提供連結之英語家教網、數位學習網網址，再由系爭聯盟平台之推廣者選擇是否推廣原告之英語家教網、數位學習網，申請列為推廣連結後，經由消費者預約出席原告課程的名單計算應付給富創公司之報酬；則依系爭契約第7 條第4 項約定，富創公司在系爭契約終止或屆滿1 年內，不得與原告之競爭者以提供系爭聯盟平台，經由競爭者提供廣告連結，再由推廣者申請為推廣連結，經由消費者單筆預訂、下載APP 或消費金額等方式合作，至為灼然。 ⒉另參以原告為英語家教網、數位學習網之經營者，前揭網址所提供者為線上英語教學，媒合全球外籍顧問與學習者之方式，開創線上真人互動及實境教學模式，使遠端的學員與英語教師可以透過網路即時交流，學員可自行選擇時間、主題進行英語學習，有網頁相關資料為佐（見本院卷卷一第20頁至第66頁），而英宇公司註冊之Engoo 平台，係提供一對一英文家教、英文線上教學，每天24小時提供教學平台，可自行選擇外師、課程，由學生透過線上連線與教師進行英語學習互動，亦有Engoo 平台之網頁資料可按（見本院卷卷一第78頁至第85頁），衡以原告所經營之英語家教網、數位學習網與英宇公司所營業之Engoo 平台均係提供線上英語教學，由學生自行選擇教師、課程，線上與教師真人互動學習，堪認原告與英宇公司就經營線上英語教學業務範圍內屬競爭者之關係；再參以英宇公司與富創公司間所簽署系爭行銷合約，富創公司係提供系爭聯盟平台，由聯盟會員即推廣者透過系爭聯盟平台取得英宇公司廣告連結在會員網站，經由推廣者提供連結將消費者導入英宇公司指定網站填寫個人資料及email 認證，完成線上預約課程後，英宇公司依照每筆會員800 元作為廣告費用（見本院卷卷一第86頁至第89頁），核與富創公司與原告間之前揭合作模式相同，足徵富創公司與英宇公司間之行銷合約合作方式與系爭契約第7 條第4 項所定義之原告競爭者合作之要件相符，據此，富創公司如於系爭契約屆滿即105 年7 月31日1 年內與英宇公司以系爭行銷合約方式合作者，應可認即屬違反系爭契約第7 條第4 項之保證不與原告競爭者合作之約定。 ⒊然查，依105 年3 月14日凌晨2：42 ，由訴外人即被告職員張慈芳寄送予訴外人即原告職員廖韋丞電子郵件內容略為：「…希望你可以盡快幫我們查明是否已請款，我們大約什麼時後可以收到款項，目前已累計快100 多萬了…」，105 年3 月23日上午10：08，由廖韋丞寄送予張慈芳電子郵件內容略為「…但我們與財務溝通發現，目前我們合作只有2013年11月20日的委刊單確認合作，並無我司通用的公版合約書（合作條文），所以我附上公版合約書（合作條文）如附件。…可用貴公司的委刊單版本即可，所以要請補上104/7-9、 104/10-12、105/1-3、105/4-6 的委刊單。資料補齊我會盡快給法務用印，款項就可以一次全部出款了！！！」，105 年4 月13日下午2：28 廖韋丞寄送予張慈芳電子郵件內容略為「我先提供給我們法務快速審核，如果貴公司法務沒有問題，應該很就通過了」（見本院卷卷一第124 頁、第129 頁、第130 頁），及佐之證人張慈芳於本院審理時證稱：原告在簽署系爭契約前已經有合作，都是用委刊單方式，104 年8 月開始積欠款項，我們跟原告窗口聯繫，原告說我們沒有簽約，要我們補簽，說有合約給我們參考，但還是以我們委刊登為主，到了105 年4 月款項一直沒給付清，再與原告聯繫該公司法務說需要委刊單與契約，才簽署系爭契約等語（見本院卷卷二第3 頁背面至第6 頁），以及證人即曾任原告公司職員廖韋丞於本院審理時證稱：大致與證人張慈芳所說一樣，過程中內部電子請款系統調整，我們要求要有合約跟委刊單才可請款等語（見本院卷卷二第7 頁），互核前揭電子郵件內容與證人張慈芳、廖韋丞所證述情節大致相符，足認原告於104 年8 月起即積欠款項未清償，富創公司遂於105 年3 月間向原告催討款項，經原告要求簽署系爭契約，此亦核與系爭契約之簽署日期為105 年4 月13日及附件委刊單委刊期間為104 年8 月1 日起無異（見本院卷卷一第14頁至第18頁），顯見原告業已多次以委刊單方式與富創公司合作，嗣後因原告積欠報酬並要求簽署網路廣告委刊契約書，始由原告與富創公司於105 年4 月13日簽署系爭契約；而揆之系爭行銷合約，簽署日期為104 年11月25日，第15條約定有效期間自簽約日起計算1 年，合約期滿前1 個月，如雙方無書面通知不再續約之意，合約自動延展1 年（見本院卷卷一第86頁至第89頁），及經本院函詢英宇公司，該公司函覆系爭行銷合約已於106 年1 月16日終止，並提供電子郵件為證，有英宇公司106 年11月28日回覆函可按（見本院卷卷一第195 頁至第201 頁），顯見富創公司係先於104 年11月25日與英宇公司簽署系爭行銷合約，嗣後始與原告簽署系爭契約，則在系爭行銷合約履約期間內，應認富創公司乃係履行合約約定之義務，亦即在105 年11月24日前富創公司依系爭行銷合約履行廣告刊登義務，縱使在系爭契約屆滿後，亦不構成違反系爭契約第7 條第4 項之約定；惟富創公司既已簽署系爭契約，則於系爭行銷合約期間屆滿時，即負有義務不得與原告之競爭者合作，富創公司明知前揭義務存在，卻仍與英宇公司續約而未表達不續約之意，堪認自105 年11月25日起至106 年1 月16日止與原告之競爭者即英宇公司合作而有違反系爭契約第7 條第4 項之約定無誤。 ⒋再按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第250 條、第252 條分別定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額（最高法院79年度台上字第1915號判例意旨參照）。又按倘債務人之債務已為一部履行或當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得比照債權人因一部履行所受之利益或參酌當事人所受損害情形，減少違約金。苟當事人所約定之數額，與實際損害相差懸殊者，法院亦得參酌當事人實際所受損失，酌予核減。違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準（最高法院102 年度台上字第889 號、100 年度台上字第1372號、96年度台上字第107 號等判決要旨參照）。準此，系爭契約第7 條第4 項雖約定「在委刊終止或期限屆滿後1 年內，乙方（即富創公司）保證不與甲方（即原告）競爭者合作，如有違反，乙方應給付相當於委刊服務費用總額兩倍（非屬固定廣告者，依預算金額為準）或違反約定所獲得利益總額兩倍之違約金（以較高者為準）給甲方。」，該約定之違約金應屬不履行而生損害之賠償總額；衡以系爭契約第7 條第4 項之約定目的在於競止與原告處於競爭狀態之廠商亦得使用系爭聯盟平台推廣業務，則富創公司既已於106 年1 月16日即與英宇公司終止合作，未再提供系爭聯盟平台使推廣者推廣Engoo 平台連結，顯見自106 年1 月16日起至106 年7 月31日止業已履行系爭契約第7 條第4 項之義務，原告實已享有履行利益；況依前述，富創公司係自105 年11月25日起始構成違反系爭契約第7 條第4 項之約定，其違約期間不到2 個月，對於原告實際所受之損害亦難認巨大，而原告與富創公司於104 年、105 年間1 年合作期間內給付之報酬為6,106,400 元，每月平均約給付508,866 元，富創公司縱與英宇公司合作廣告業務，亦難認造成原告實際所害達6,106,400 元，是富創公司辯稱業已履行一部且違約金亦屬過高，應予酌減一節，本院認尚屬合理可採，爰將系爭契約第7 條第4 項約定之違約金，依富創公司違約期間、違約方式等情狀，酌減為300,000 元。另按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段分別定有明文。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，亦為同法第203條所明定。本件原告依系爭契約第7條第4 項請求富創公司給付違約金，為無確定期限、無從另為約定利率之債務，是原告自得依上開規定請求被告自起訴狀繕本送達被告翌日即自106 年8 月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 ⒌至被告辯稱系爭契約第7 條第4 項違反民法第247 條之1 第2、3、4 款或誠信原則而無效，並有類推適用勞動基準法第9 條之1 規定云云。查 ⑴按「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。」民法第247 條之1 定有明文。其立法理由謂：當事人一方預定契約之條款，而由需要訂約之他方，依照該項預定條款簽訂之契約，學說上名之曰「附合契約」（contratd'adh'esion）。此類契約，通常由工商企業者一方，預定適用於同類契約之條款，由該方依其契約條款而訂定之。預定契約條款之一方，大多為經濟上較強者，而依其預定條款訂約之他方，則多為經濟上之較弱者，故立法防止契約自由之濫用。而附合契約之意義，為依照當事人之一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，此類契約他方每無磋商變更之餘地。為防止此類契約自由之濫用及維護交易之公平，列舉四款有關他方當事人利害之約定，如有違反則認該約款無效。又前開各款規定係指一方預定之該契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地，始足當之。所謂「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言（最高法院102 年度台上字第2017號民事判決意旨參照）。 ①參以原證19至22原告所提出之與其他公司簽署之網路廣告委刊契約書內容，雖與系爭契約內容中對於廣告方式、報酬給付、廣告義務、保密義務、智慧財產權、特別約定等大致相同，而堪認為原告用於同類之網路廣告刊登契約條款，然被告為一資本總額5,000,000 元之公司，營業項目為一般廣告服務業、資訊軟體服務業、管理顧問業、其他零售業等；且依前揭105 年3 月14日凌晨2：42 ，由張慈芳寄送予廖韋丞電子郵件內容、105 年3 月23日上午10：08，由廖韋丞寄送予張慈芳電子郵件內容、及105 年3 月23日上午11：48，由廖韋丞寄送予富創公司職員張慈芳電子郵件內容略為「委刊單可以用你的公司的版本即可，我們公版合約內容只是參考範例，並不適合每一個媒體」，105 年4 月13日下午2：28 廖韋丞寄送予張慈芳電子郵件內容（見本院卷卷一第124 頁、第129 頁、第130 頁），及佐之證人張慈芳前揭證稱原告在簽署系爭契約前已經有合作，都是用委刊單方式，104 年8 月開始積欠款項，我們跟原告窗口聯繫，原告說我們沒有簽約，要我們補簽，說有合約給我們參考，但還是以我們委刊登為主，到了105 年4 月款項一直沒給付清，再與原告聯繫該公司法務說需要委刊單與契約，才簽署系爭契約。簽署時因為原告積欠金額甚高，也超過半年，當天大略看完原告所提出之契約後，即用印交原告，廖韋丞說如果要修改契約，法務審核時間較長等語（見本院卷卷二第3 頁背面至第6 頁），以及證人廖韋丞於本院審理時證稱：系爭契約為如須要修改，必須跟原告公司法務確認，直到雙方都同意才會簽署等語（見本院卷卷二第8 頁），互核前揭電子郵件內容與證人張慈芳、廖韋丞所證述情節大致相符，足認原告於104 年8 月起即積欠款項未清償，富創公司遂於105 年3 月間向原告催討款項，經原告要求簽署系爭契約，而契約內容則非不可協商修正；是衡以富創公司為一專業經營網路平台業者，非屬經濟上之較弱者，且對於契約內容亦非不及知或無磋商變更之餘地，即與民法第247條之1規定所欲保護之立法意旨有違，而與附合契約之意義有悖。 ②再者，觀以系爭契約附件委刊單（見本院卷卷一第18頁背面），委刊內容為英語家教網、數位學習網，委刊媒體為系爭聯盟平台，計價方式為有效預約出席名單計費：每筆8,000 元，及系爭契約第7 條第4 項約定內容文字可知，原告委託富創公司在系爭聯盟平台上將英語家教網、數位學習網刊登，目的在於通過富創公司刊登原告前揭英語家教網、數位學習網2 網頁系爭聯盟平台，使消費者透過推廣者之推廣連結該網頁連結，進而推展原告之營業項目，是依契約本質所生之主要權利義務判斷，原告要求富創公司於委刊終止或期限屆滿後1年內不得與原告之競爭者合作，難認有何加重他方當事人之責任、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利或其他於他方當事人有重大不利益者，亦或有何違反誠信原則之情，揆之前揭說明，系爭契約第7 條第4 項應非無效。 ⑵另按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148 條第2 項定有明文。依前述，系爭契約業已於105 年3 月23日由證人廖韋丞以電子郵件交付予張慈芳，富創公司嗣後於105 年4 月13日與原告簽署系爭契約，衡情如富創公司對於系爭契約第7 條第4 項之約定有疑義，依證人廖韋丞前揭所證契約內容可以修改等語（見本院卷卷二第8頁），是系爭契約之內容既經富創公司所同意簽署，自有拘束富創公司與原告之效力，則原告依系爭契約第7 條第4 項約定請求富創公司給付違約金，亦僅係權利之正當行使，難認有何違反誠實及信用方法。 ⑶另富創公司辯稱本件類推適用勞動基準法第9 條之1 規定云云，又競業禁止之約定，乃僱主為免受僱人於任職期間所獲得其營業上之秘密或與其商業利益有關之隱密資訊，遭受受僱人以不當方式揭露在外，造成僱主利益受損，而與受僱人約定在任職期間及離職一定期間內，不得利用於原僱主服務期間所知悉之技術或業務資訊為競業之行為。而關於離職後競業禁止之約定，其限制之時間、地區、範圍及方式，在社會一般觀念及商業習慣上，可認為合理適當且不危及受限制當事人之經濟生存能力，其約定始非無效，故勞動基準法之競業禁止為勞工與雇主間為免受僱人將於任職期間所獲得之營業尚秘密或商業利益之隱密資訊，遭不當揭露，與富創公司提供系爭聯盟平台予原告推廣原告之營業業務不同，難認有勞動基準法第9 條之1 之適用，是富創公司前揭所辯，不足為採。㈡原告擇一依系爭契約第5 條約定、公司法第23條第2 項規定或依營業秘密法第12條第1 項、第13條第1 項、公司法第23條第2 項規定，侵權行為法律關係請求被告連帶給付違約金6,106,400元，是否有據？ ⒈觀以系爭契約第5 條約定「乙方因執行委託事項所取得甲方之營業機密，包括但不限於廣告發布計畫、財務資訊、行銷規劃、營收訊息、個人資料、廣告頁面瀏覽量等，乙方應負保密義務，不得洩漏與第三人知悉或利用。如有違反，乙方應給付相當於執行委刊事項所獲得報酬總額兩倍或洩漏甲方營業機密所獲得利益兩倍（以較高者為準）之懲罰性違約金，因此造成甲方受有損害者，並應負賠償責任。」（見本院卷卷一第15頁），可認富創公司負有保密義務之範圍為執行系爭契約所取得之原告營業機密；再參以證人廖韋丞於本院審理時證稱交由富創公司委刊時，原告僅提供網頁連結等語（見本院卷卷二第7頁背面），核與前揭所述富創公司提供系爭聯盟平台係供廣告主提供廣告頁面或網頁連結，交由推廣者自行選擇是否行銷該商品或服務相符，亦即富創公司因執行委刊事項自原告處取得者為英語家教網、數位學習網之網頁連結，並未自原告處取得該公司之廣告發布計畫、財務資訊、行銷規劃、營收訊息等，甚且，前揭約定內容並未就廣告發布計畫、財務資訊、行銷規劃、營收訊息範疇為何為定義，亦無從知悉前揭之營業機密內容究係指何類資訊；另原告雖主張營業機密包括「原告利用富創公司之網路廣告委刊服務」云云，然系爭聯盟平台為一公開之網頁，富創公司將英語家教網、數位學習網放置於平台由推廣者推廣行銷，且現行網路廣告、行銷方式眾多，對於廠商如何利用系爭聯盟平台做廣告或行銷，非屬機密而無從自他處獲知，實難認原告利用富創公司之網路委刊服務為系爭契約第5 條所稱之營業機密；又原告主張「原告透過系爭聯盟平台服務獲致之點擊率及轉換率」為營業機密云云，參以原告所提出系爭upstartDNA網址公證書（見本院卷卷一第98頁至第99頁背面），連結前揭網址後，在該網頁拉至畫面第七頁，游標指向TutorABC浮現「TutorABC線上英語點擊數400,000＋轉換率0.35%」，而所稱之點擊數，參以系爭契約第3 條第1 項第3 款約定為實際點擊閱覽廣告次數，轉換率則未見於系爭契約內所約定，是點擊數固堪認屬廣告頁面瀏覽量之一種，惟依前揭公證書內容之網頁上所載為點擊數400,000 ，未一併記載點擊數之定義、期間、計算方法為何，甚且，轉換率所指為何，更難以從前揭網頁中知悉，難認富創公司有何洩漏予第三人知悉或利用之情，據此，原告主張富創公司違反系爭契約第5 條第1 項約定，洵屬無據。 ⒉按本法所稱營業秘密，係指方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊，而符合左列要件者：一、非一般涉及該類資訊之人所知者。二、因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者。三、所有人已採取合理之保密措施者。營業秘密法第2 條定有明文，職是，營業秘密之保護要件有三：秘密性、經濟價值及保密措施。營業秘密所有人主張其營業秘密遭第三人侵害時而請求損害賠償，此有利於己之事實，依民事訴訟法第277 條本文規定之舉證責任分配原則，應證明其主張之資訊具有營業秘密之要件。查原告雖主張營業機密包括「原告利用富創公司之網路廣告委刊服務」、「原告透過系爭聯盟平台服務獲致之點擊率及轉換率」均為營業秘密法第2條所定義之營業秘密，然⑴ 秘密性要件：所謂秘密性，係指非一般涉及該類資訊之人士所知悉之資訊。是屬於產業間可輕易取得之資訊，則非營業秘密之標的。申言之，秘密性之判斷，係採業界標準，除一般公眾所不知者外，相關專業領域中之人亦不知悉，倘為普遍共知或可輕易得知者，則不具秘密性要件。⑵經濟價值之要件：所謂經濟價值者，係指資訊有秘密性，且具備實際或潛在之經濟價值者，始有保護之必要性。職是，營業秘密之保護範圍，包括實際及潛在之經濟價值。申言之，持有營業秘密之企業較未持有該營業秘密之競爭者，具有競爭優勢或利基者。就競爭者而言，取得其他競爭者之營業秘密，得節省學習時間或減少錯誤，提昇生產效率，即具有財產價值，縱使試驗失敗之資訊，亦具有潛在之經濟價值。⑶保密措施之要件：所謂保密措施者，係指營業秘密所有人已採取合理之保密措施者。詳言之，營業秘密涵蓋範圍甚廣，取得法律保護之方式，並非難事，倘營業秘密所有人不盡合理之保密措施，使第三人得輕易取得，法律自無保護其權利之必要性。故企業資訊為該產業從業人員所普遍知悉之知識，縱使企業主將其視為秘密，並採取相當措施加以保護，其不得因而取得營業秘密。至於資料蒐集是否困難或複雜與否，並非營業秘密之要件。判斷是否已達合理保密措施之程度，應在具體個案中，視該營業秘密之種類、事業實際經營及社會通念而定之。準此，依前述，因系爭聯盟平台為一公開之網頁，且「原告利用富創公司之網路廣告委刊服務」只要成為系爭聯盟平台之推廣者即會知悉，並不具秘密性，亦無經濟上價值，且原告雖提出原證31、32之其與職員所簽署之契約書（見本院卷卷二第28頁至第31頁），然就此部分並未涵蓋在需保密之範圍內，難以遽認有為保密措施；至原告主張「原告透過系爭聯盟平台服務獲致之點擊率及轉換率」亦因富創公司僅記載「點擊數400,000＋轉換率0.35%」，無從定義為何資訊，亦未具有相關經濟價值，更甚而，由前揭職員保密契約書內僅約定須保密客戶名單，然富創公司所揭示為點擊數、轉換率，又非客戶名單等資訊，未就此部分為保密措施，故原告所主張前揭資訊為營業秘密，經富創公司以不正當方法使用或洩漏等，即屬無據。 ⒊至原告主張富創公司、吳唯慶洩漏前揭營業秘密構成侵權行為，應負賠償責任云云，按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」民法第184 條定有明文。原告以其營業秘密遭富創公司、吳唯慶不法洩漏或利用為由，主張富創公司、吳唯慶應連帶依侵權行為對其負損害賠償責任。然，就營業秘密遭侵害部分，原告無法證明其所主張之「原告利用富創公司之網路廣告委刊服務」、「原告透過系爭聯盟平台服務獲致之點擊率及轉換率」為營業秘密法保護之營業秘密，業如前述，亦未舉證證明原告有何權利受有損害可言，此外，原告亦未證明富創公司、吳唯慶有何違反保護他人之法律致生損害於原告，準此，原告依侵權行為請求富創公司負損害賠償責任，自非有據。 ⒋從而，原告主張依系爭契約第5 條第1 項約定或營業秘密法第12條第1 項、第13條第1 項規定，請求富創公司負損害賠償責任，為無理由，則原告依公司法第23條規定請求被吳唯慶連帶負損害賠償責任，依法即屬無據。㈢原告主張依營業秘密法第11條第1 項禁止被告利用、發表、洩漏基於系爭契約所知悉、接觸或取得原告官於線上英語教學服務之營業秘密，是否有據？依前述，原告並未舉證富創公司依系爭契約第5 條第1 項約定因執行委託事項所取得原告之營業機密，包括但不限於廣告發布計畫、財務資訊、行銷規劃、營收訊息、個人資料、廣告業面瀏覽量等之範疇為何，且所提出之「原告利用富創公司之網路廣告委刊服務」、「原告透過系爭聯盟平台服務獲致之點擊率及轉換率」亦非屬營業秘密之範疇，則原告主張依營業秘密法第11條第1 項規定禁止被告被告利用、發表、洩漏基於系爭契約所知悉、接觸或取得原告官於線上英語教學服務之營業秘密，洵屬無據。五、綜上，原告主張依系爭契約第7 條第4 項約定請求富創公司給付違約金6,106,400 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，其中300,000 元，及自106 年8 月15日起至清償日止，為有理由，應予准許，逾此部分及原告主張擇一依系爭契約第5 條約定、公司法第23條第2 項規定或依營業秘密法第12條第1 項、第13條第1 項、公司法第23條第2 項規定，侵權行為法律關係請求被告連帶給付違約金6,106,400元以及原告主張依營業秘密法第11條第1 項禁止被告利用、發表、洩漏基於系爭契約所知悉、接觸或取得原告官於線上英語教學服務之營業秘密部分，均無理由，應予駁回。又本判決第一項命給付之金額未逾500,000 元，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，應依職權宣告假執行。而被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應一併駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。七、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款，判決如主文。中華民國 107 年 3 月 20 日民事第七庭法官林玉蕙以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 107 年 3 月 20 日書記官鄭雅雲

臺灣臺北地方法院106年度智字第30號

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