106年度智字第7號｜民事：損害賠償等｜裁判日期：107 年 07 月 10 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　　106年度智字第7號原　　　告　寶圓國際股份有限公司兼法定代理人　　　　　吳建宏（原名吳炳坤）共　　　同訴訟代理人　顏心韻律師張國璽律師複　代理人　郭大維律師被　　　告　青山林國際股份有限公司兼法定代理人　　　　　林家均被　　　告　新正老林食品有限公司兼法定代理人　　　　　林江玲春被告兼共同訴訟代理人　林武棋上五人共同訴訟代理人　徐偉峯律師複　代理人　尤彰澤律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國107 年6 月25日言詞辯論終結，判決如下：主文被告林武棋、林家均應連帶給付原告吳建宏新臺幣陸佰壹拾萬陸仟零陸拾捌元，及其中新臺幣伍佰萬元自民國一百零六年三月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，其中新臺幣壹佰壹拾萬陸仟零陸拾捌元自民國一百零七年一月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告林武棋、林家均連帶負擔百分之三十五；餘由原告吳建宏負擔百分之四十四、原告寶圓國際股份有限公司負擔百分之二十一。本判決第一項於原告吳建宏以新臺幣貳佰零叁萬供擔保後，得假執行。但被告林武棋、林家均以新臺幣陸佰壹拾萬陸仟零陸拾捌元為原告吳建宏預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款亦有明文；又民事訴訟法第255 條第1 項第2 款所稱之「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院100 年度台抗字第716 號裁定意旨參照）。本件原告起訴時訴之聲明第一項為為被告應賠償原告寶圓國際股份有限公司（下稱寶圓公司）新臺幣（下同）6,500,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；第二項為被告應賠償原告吳建宏3,950,000 元；第三項為被告應賠償原告吳建宏3,225,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；第四項為被告林武棋申請之茂林商標應歸入原告寶圓公司；請求權基礎為侵權行為，吳建宏、被告林武棋、青山林國際股份有限公司（下稱青山林公司）及新正老林食品有限公司（原名正老林食品有限公司，下稱新正老林公司）所簽署之合作協議書（下稱系爭協議書）第2、5、7、9、12條約定，民法第18條，商標法第68條、第69條、第70條、第71條規定。嗣變更及追加訴之聲明第一項為林武棋、林家均應連帶給付吳建宏9,062,780元，及其中3,000,000元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，其中5,000,000 元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，其中1,106,068 元自民國107 年1 月9 日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；第二項為青山林公司應給付吳建宏4,000,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；第三項為新正老林公司應給付吳建宏4,000,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；第四項為前三項聲明所命之2,000,000 元之給付，被告任一人為給付後，於給付金額之範圍內，其他被告免為給付；第五項林武棋應給付吳建宏225,000 元及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；第六項為林武棋、林家均、被告林江玲春應連帶給付寶圓公司2,000,000 元及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；第七項新正老林公司、林江玲春應連帶給付寶圓公司3,500,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；第八項為前揭第六、七項聲明所命之2,000,000 元之給付，被告任一人為給付後，於給付金額之範圍內，其他被告免為給付；第九項為林武棋應給付寶圓公司189,081 元，及自107 年1 月9 日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。並就吳建宏向林武棋、林家均訴請給付部分變更及追加請求權基礎為系爭協議書第1、9、12條及消費借貸關係、民法第227 條第1 項規定；吳建宏向青山林公司訴請給付部分請求權基礎變更及追加請求權基礎為系爭協議書第5 、12條、民法第227 條第1 項；吳建宏向新正老林公司訴請給付部分變更及追加請求權基礎為系爭協議書第5 、12條、民法第227 條第1 項規定；吳建宏向林武棋訴請給付部分追加請求權基礎為消費借貸關係；寶圓公司向林武棋、林家均、林江玲春訴請給付部分請求權基礎為民法第184 條第1 項後段、第185 條規定；寶圓公司向新正老林公司訴請給付部分追加請求權基礎為民法第184 條第1 項前段、第28條、公司法第23條第2 項規定及商標法第68、71條規定；寶圓公司向林武棋訴請給付部分追加請求權基礎為系爭協議書第8 條、公司法第209 條第1、5項規定。是原告所為訴之變更及追加，核與原訴請求之基礎事實同一，且與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，揆諸前開規定，並無不合，應予准許。貳、實體方面一、原告主張：林武棋為新正老林公司負責人，並擔任青山林公司監察人，及寶圓公司董事；林家均為林武棋之子，擔任青山林公司負責人，「正老林」商標（下稱系爭正老林商標）原屬青山林公司所有；林江玲春為林武棋配偶，負責招攬正老林羊肉爐（下稱正老林羊肉爐）蘆洲總店（下稱蘆洲總店）生意及會計，擔任青山林公司董事，並在正老林公司更名為新正老林公司後擔任負責人。緣因林武棋投資失利亟需資金，向吳建宏表示若願借款願將系爭正老林商標轉讓，並同意共組新公司經營正老林商標之品牌。經吳建宏同意後，於104 年5 月25日由林武棋與訴外人即吳建宏之弟吳綻騏代表簽署合作草約，由原告方交付350,000元予林武棋；嗣後再於104 年5 月28日，由吳建宏將空白系爭協議書、系爭正老林商標過戶代用印之資料交予林武棋審閱後，於104 年5 月29日簽署系爭協議書，吳建宏並於簽約時當場交付面額為2,000,000 元銀行本票，再於104 年6 月8 日交付尾款650,000元，總計借款3,000,000元（下稱系爭借款）予林武棋，林武棋則開立以其為發票人、面額分為2,350,000 元、650,000 元之本票（下稱系爭本票1、2）交予吳建宏，以擔保借款，並交付正老林羊肉爐配方。因系爭協議書業已簽署完成，吳建宏遂著手成立新公司，旋於104 年6 月16日完成寶圓公司之設立，並由吳建宏代墊林武棋持股45%應繳納之股款225,000元（下稱系爭股款）。而依系爭協議書第5 條約定林武棋、青山林公司、新正老林公司應交付正老林所有配方、know-how、經營技術、始加盟店簽署移轉契約、加盟店技術輔導費用、履約保證、供貨收入等，然林武棋、青山林公司、新正老林公司卻未交付，甚且所交付之羊肉爐配方亦非正確，林武棋更另成立茂林小吃店，在蘆洲總店原址繼續經營茂林羊肉爐，並慫恿原正老林加盟店加入被告另行成立之茂林商標體系，且至105 年5 月29日、同年6 月8 日屆至林武棋未依約清償系爭借款，顯見被告違反系爭協議書相關約定。為此，爰依附表所示約定請求被告給付如附表所示金額。並聲明：㈠林武棋、林家均應連帶給付吳建宏9,062,780 元，及其中3,000,000 元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，其中5,000,000 元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，其中1,106,068 元自107 年1 月9 日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；㈡青山林公司應給付吳建宏4,000,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；㈢新正老林公司應給付吳建宏4,000,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；㈣前三項聲明所命之2,000,000 元之給付，被告任一人為給付後，於給付金額之範圍內，其他被告免為給付；㈤林武棋應給付吳建宏225,000 元及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；㈥為林武棋、林家均、被告林江玲春應連帶給付寶圓公司2,000,000 元及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；㈦新正老林公司、林江玲春應連帶給付寶圓公司3,500,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；㈧前揭第六、七項聲明所命之2,000,000 元之給付，被告任一人為給付後，於給付金額之範圍內，其他被告免為給付；㈨林武棋應給付寶圓公司189,081 元，及自107 年1 月9 日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；㈩願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：林武棋自93年起創立「正老林」品牌羊肉爐，並以青山林公司名義註冊系爭正老林商標，與新正老林公司共同經營正老林羊肉爐迄今，全省有多家分店，廣受顧客喜愛。惟近年來因林武棋資金週轉所需，遂由吳建宏、青山林公司、新正老林公司、林武棋於105 年5 月29日共同簽署系爭協議書，約定由吳建宏借款系爭借款予林武棋，1 年後償還，並由林武棋及吳建宏成立新公司，由林武棋持股45% 、吳建宏持股55% ，並同意正老林羊肉爐相關專利、商標、著作權等智慧財產權均移轉歸屬新公司，且將正老林羊肉爐所有Know-how、經營技術、店面及營收等相關事務造冊交予原告吳建宏，以利移轉歸屬新公司所有並經營，蘆洲總店則仍交由林武棋經營，蘆洲總店淨利80%歸於林武棋、20%歸於吳建宏，對新公司所造成淨利或損害，林武棋全數承擔。從系爭協議書內容可知，林武棋僅獲得系爭借款之無息借款1 年，卻須將多年經營之正老林羊肉爐商標、配方、know-how等經營權交由吳建宏主導，且利益55% 歸吳建宏所有，而吳建宏卻無須付出任何代價，顯係吳建宏利用林武棋資金壓力的急迫情形掠奪顯不相當之利益。另林武棋於簽署系爭協議書後，即依約交付羊肉爐之配方給吳建宏，除蘆洲總店外，其餘加盟店並非被告等所有或經營，與被告間僅有系爭正老林商標授權使用關係，並持續向被告購買羊肉爐湯頭配方及食材，加盟店之營收與被告無關，吳建宏亦知之甚詳，系爭協議書第5 條之約定乃係未將來其他加盟店納入合作協議中，將正老林品牌擴大經營，與之前已加盟之經營者無涉。再者，原告指稱被告侵害系爭正老林商標，然蘆洲總店及其他加盟店均已改用「茂林」，並無侵害系爭正老林商標之情；而茂林商標（下稱系爭茂林商標）係被告自行申請，與原告無涉，系爭協議書亦未有與系爭茂林商標任何相關約定，且其他加盟店係由店主自行決定與何人合作，若原告無法說服各加盟店繼續合作，則為原告之問題，亦非可歸責於被告。林武棋就系爭借款並不爭執，僅因無力清償，且吳建宏業已持系爭本票1、2聲請本票裁定，權利已受保護，並無起訴實益，欠缺權利保護必要，況原告除請求20% 遲延利息外，尚請求2,000,000 元懲罰性違約金，顯屬過高，應依民法第252 條規定酌減，且依系爭協議書僅係林武棋負賠償責任，與其他被告無涉；又依系爭協議書約定，林武棋出資為系爭正老林商標、正老林配方、know-how、經營技術，但未協商無形資產之出資價值，吳建宏卻逕自決定新公司之實收資本額為500,000 元，林武棋出資為225,000 元，並逕稱林武棋出資額為借貸，此部分顯未經林武棋等人同意；甚且吳建宏違約於105 年6 月24日下午4 時召開寶圓公司董事會（下稱系爭董事會會議），將寶圓公司實收資本額擴張為1,500,000 元，致林武棋持股比例降為15% ，該次董事會林武棋、董事曾雅瑜、監察人吳惠祥均未出席，顯已違反系爭協議書第3 條約定不論分幾次發行新股，林武棋持股比例均應為45% ，故意稀釋林武棋之股權，被告爰依民法第227 條規定解除系爭協議書。另林武棋業已交付配方予原告，且除蘆洲總店外，其餘加盟店均非被告所有或經營，與被告間僅係商標授權使用關係，並持續向被告購買羊肉爐湯頭配方及食材，渠等之收入亦與被告無關，被告自不可能將加盟店移轉或將營收移交原告，是吳建宏於簽約時已明知各該加盟店之經營營收與被告無關，被告事實上亦無法將各加盟店經營與營收交付原告，為以不能之給付為系爭協議書之標的，依民法第246 條規定應屬無效；再者，被告所經營之蘆洲總店與其他加盟店均已改用系爭茂林商標，縱使茂林官網上有標示「原正老林」字樣，亦僅係陳述一個事實，實際上使用的是系爭茂林商標，林武棋將蘆洲總店改名為茂林，而由林江玲春擔任負責人，依系爭協議書第9 條約定並未限制林武棋得委由他人經營，是林武棋委由林江玲春經營蘆洲總店，屬合法權利，實非侵害系爭正老林商標；況供應羊肉爐湯包給其他加盟店，本屬蘆洲總店之業務範圍，且為林武棋與家人共同經營，且依系爭協議書第9 條約定蘆洲總店仍得繼續使用系爭正老林商標，被告在官網上之報導大多是介紹蘆洲總店，即使繼續在官網上使用，亦屬合法當無違約之情形。又原告主張本件有公司法第209 條第1、5項之董事競業禁止及歸入權，實則系爭協議書並未約定雙方各擔任新公司職務，係原告未經告知逕將林武棋登記為董事，寶圓公司成立迄今，林武棋從未行使董事職權，卻須負擔公司法前揭歸入義務，難為事理之平；另林家均並未擔任林武棋之連帶保證人，係一時不查未究明授權範圍，由林武棋誤代林家均簽認為連帶保證人，且青山林公司之授權書，並非林家均個人授權，故林武棋並無任何權限代理林家均簽署任何協議書，授權之範圍亦僅限於系爭正老林商標移轉及讓與配方等事宜，並未包含擔任連帶保證人，林武棋之代理應屬無效；至原告迄至言詞辯論即將終結之際始提出之原證55授權書，林武棋不記得提出該份授權書，內容真實性已有所疑，縱使為真，亦無林家均之親筆簽字，應係林武棋於簽署系爭協議書當天所提出，亦非林家鈞當場同意或授權；末林家均雖將印章或身分證交付林武棋，亦難以此推論有表見代理之適用等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、首查，以下為兩造不爭執事實㈠新正老林公司負責人原為林武棋，後於105 年2 月1 日更名為新正老林公司、負責人為林江玲春。㈡吳建宏與林武棋前於104 年5 月25日書立系爭草約，吳建宏承諾林武棋3,000,000 元週轉金，林武棋日後歸還，雙方同意以新公司型態，持股分配55%、45%，且臺灣、大陸「正老林」商標、配方、店面等相關一切權益歸屬於新設公司。由吳建宏之代表人吳綻騏於同日交付350,000元。㈢吳建宏、林武棋、青山林公司（法定代理人林家均）、新正老林公司（為由法定代理人林武棋代表書立）四人，於104 年5 月29日書立系爭協議書。並於同日由吳建宏交付面額為2,350,000 元之銀行本票予林武棋，迄至104 年6 月8 日由吳建宏交付650,000 元。林武棋則交付到期日分為105 年5 月29日、105 年6 月8 日、面額2,350,000 元、650,000 元本票2 張即系爭本票1、2予吳建宏，作為擔保系爭借款。㈣林武棋於104 年6 月8 日交付羊肉爐配方，而寶圓公司取得該配方後，著手進行「正老林」真空包業務，寶圓公司委託訴外人美吉食品有限公司（下稱美吉公司）製作羊肉爐真空包樣品，其上則有「正老林羊肉爐」標示。㈤寶圓公司於104 年6 月25日經核准設立，吳建宏為登記法定代理人。青山林公司所有註冊第00000000號「正老林」商標即系爭正老林商標業已移轉予寶圓公司。㈥青山林公司於104 年8 月14日向經濟部智慧財產局（下稱智財局）申請「正老林」商標註冊案（指定使用於第29類）。林武棋於105 年4 月1 日向智財局申請「茂林」商標，並於同年11月1 日註冊在案（註冊案號00000000）。㈦寶圓公司於104 年8 月19日以臺北南陽郵局存證號碼000000號存證信函通知被告林武棋依系爭協議書約定履行⒈交付羊肉爐配方；⒉告知被告青山林公不得從事任何正老林商標申請，104年8月間申請案應撤回；⒊現有及新進加盟店造冊，並進行舊約移轉及新約簽訂作業；⒋設備及食材供應商造冊；⒌加盟店及總店營收之帳冊應移轉予寶圓公司，再依約定進行淨利分配。㈧茂林小吃店即王嘉鈴（經營類型為獨資）於105 年6 月28日經新北市政府核准設立。四、其次，原告主張被告為依系爭協議書履行，依附表所示請求權基礎請求被告依附表所示內容給付借款或負賠償責任等情，為被告所否認，是本件應審究為㈠系爭協議書是否業經林武棋於106 年7 月25日解除？㈡吳建宏主張依附表編號1 所示約定請求被告林武棋、林家均連帶給付借款3,000,000 元，是否有據？㈢吳建宏主張依附表編號2 所示約定請求被告林武棋、林家均連帶給付蘆洲總店營收1,106,068 元，是否有據？㈣吳建宏主張依附表編號3、6、8 請求林武棋、林家均、青山林公司、新正老林公司給付懲罰性違約金2,000,000 元，是否有據？㈤吳建宏主張依附表編號4、7、9 所示請求林武棋、林家均、青山林公司、新正老林公司給付無法收取加盟店損害2,000,000 元，是否有據？㈥吳建宏主張依附表編號5 所示請求林武棋、林家均連帶給付利息956,712 元，是否有據？㈦吳建宏主張依附表編號10所示請求林武棋返還返還系爭股款，是否有據？㈧寶圓公司主張依附表編號11所示請求林武棋、林家均及林江玲春賠償商譽減損2,000,000 元，並就商譽減損與新正老林公司、林江玲春依附表編號12所示負不真正連帶債務關係，是否有據？㈨寶圓公司主張依附表編號13所示請求新正老林公司、林江玲春連帶賠償侵害商標權1,500,000 元，是否有據？㈩寶圓公司主張依附表編號14所示約定請求林武棋給付189,081 元，是否有據？茲分述如下：㈠系爭協議書是否業經林武棋於106 年7 月25日解除？ ⒈按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院98年度臺上字第1925號判決意旨參照）。稽之系爭協議書前言「緣甲（即林武棋）、乙（即吳建宏）雙方擬共同合作成立新公司，以經營、行銷「正老林」業務及商標…」、第3 條約定「甲、乙雙方同意成立新公司，由甲方持股45%，乙方持股55%，且甲、丙（即青山林公司）、丁（即新正老林公司）三方同意所有與「正老林」相關之專利、商標、著作等智慧財產權及營業秘密，均移轉歸屬於新公司所有」（見本院卷卷一第191 頁），是依前揭約定可知林武棋、吳建宏為共同經營、行銷系爭正老林商標及業務而應成立新公司，並由林武棋持股45% 、吳建宏持股55% 。再依證人姜俐玲律師於本院審理時證稱：伊認識吳建宏，因為吳建宏與林武棋有商業上合作，並由林武棋向吳建宏借貸資金，雙方開會見面簽署系爭協議書，系爭協議書是伊擬定。系爭協議書第3 條約定林武棋持股45% ，且林武棋、青山林公司、新正老林公司三方同意所有與「正老林」相關之專利、商標、著作等智慧財產權及營業秘密，均移轉歸屬於新公司所有，文義上之意思應即為以正老林之智慧財產權當做林武棋出資，因為前面就是林武棋向吳建宏週轉資金，這個契機雙方才開始談合作，所以以正老林的智慧財產權做為林武棋出資，吳建宏之出資則一開始為借款，嗣後為後續成立公司相關成本、技術及加盟契約投入等語（見本院卷卷二第279 頁背面至第280 頁），是由吳建宏、林武棋簽署系爭協議書之目的在於共同經營行銷正老林羊肉爐，而衡以系爭正老林商標原登記於青山林公司，且青山林公司之負責人為林家均，依林家均於本院審理時證稱：青山林公司實際負責人為林武棋等語（見本院卷卷二第281 頁背面），則斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，堪認林武棋係以系爭正老林商標作價出資成立新公司，且系爭正老林商標之作價出資額為新公司股份之45% 無誤。 ⒉次按查解除契約，除當事人間有保留解除權之特別約定外，非有法律所規定之解除權不得為之。又行使法定解除權，應具備各該法律所規定之要件（最高法院83年度台上字第1628號判決意旨參照）。查： ⑴佐之寶圓公司登記卷，發起人為吳建宏、林武棋、訴外人曾雅瑜、吳惠祥、郭素月、郭宣伶、吳綻騏、郭吉興，資本總額為2,000,000 元、實收資本額為500,000 元、林武棋股數為22,500股，於104 年6 月16日召開發起人會議，選任吳建宏、林武棋、曾雅瑜為董事、吳惠祥為監察人，並於同日召開董事會，選任吳建宏為董事長，此亦經林武棋在董事會出席簽到簿簽署在案；及參以智財局商標資料檢索服務（見本院卷卷一第324 頁），系爭正老林商標業由青山林公司於104 年9 月16日移轉予寶圓公司，顯見吳建宏、林武棋簽署系爭協議書後，旋即依約成立新公司即寶圓公司，並依系爭協議書第4 條約定於新公司登記設立後將系爭正老林商標移轉登記予寶圓公司，而林武棋就系爭正老林商標之作價部分，依前揭登記卷所載，至少應以資本總額2,000,000 元之45% 做為認定系爭正老林商標之出資額，亦即林武棋在寶圓公司之股數至少應為90,000股。至林武棋雖辯稱原告未經告知逕將林武棋登記為董事，對於成立新公司一事並不清楚云云，查依登記卷宗內所載，林武棋確實簽署董事願任同意書、104 年6 月16日董事出席簽到簿，縱使林武棋認未告知擔任董事之職，然林武棋就前揭104 年6 月16日股東會、董事會決議並未提出決議無效或撤銷前揭會議決議，自難認林武棋未同意成立寶圓公司為新公司並擔任董事之職。 ⑵又觀以寶圓公司登記卷宗，系爭董事會會議討論事項為「本公司辦理發行新股案」「…本次應營運需要，擬再現金發行新股2,000,000 元分為200,000 股，每股10元，除依法保留百分之十計20,000股由員工認購外，其餘由原股東按照原持有股份比例認購，畸零股及認購不足部分授權董事長洽特定人認購，辦理現金發行新股後，本公司實收資本額為2,500,000 元，發行股份250,000 元。…」「決議：出席董事無異議照案通過」，及105 年8 月24日寶圓公司臨時董事會議事錄「討論事項：（一）發行新股案：本公司於民國105 年6 月24日經董事會決議發行新股20萬股，全部二佰萬元，經洽特定人認股後，僅募足壹佰萬元整，故擬將原決議發行新股二佰萬元變更為壹佰萬元，並訂定民國105 年8 月24日為發行新股基準日」，嗣後由吳建宏繳納股款1,000,000 元，並登記實收資本額為1,500,000 元。而依前述，林武棋在寶圓公司之出資額至少應為90,000股，亦即寶圓公司發行新股時，扣除寶圓公司成立時林武棋之出資額登記為22,500股外，應保留67,500股份予林武棋，然系爭董事會會議決議卻未依系爭協議書第3 條約定為之，且扣除實收資本額中由吳建宏及除林武棋外其他股東之股數，僅餘72,500股，顯與系爭協議書第3 條之約定有違。職是，依105 年8 月24日董事會發行新股之繳納股款均為吳建宏，堪認吳建宏明知林武棋就寶圓公司之出資額至少為90,000股，卻逕以發行新股由吳建宏自行繳納1,000,000 元之方式，取得超過55% 之股數，並使林武棋所佔之股數低於45% ，吳建宏確實已違反系爭協議書第3 條之約定無誤。 ⒊另按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第227 條第1 項、第254 條規定自明。又所謂不完全給付係指債務人雖為給付，然給付之內容並不符合債務本旨而言；如債務人根本未為給付，其給付已陷於不能者，是為給付不能，給付若仍可能，則為遲延給付；按給付無確定期限者，依民法第229 條第2 項規定，應先經債權人催告而未為給付，債務人始負遲延責任。又民法第254 條係規定，契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。故債務人遲延給付時，須經債權人定相當期限催告其履行，債務人於期限內仍不履行時，債權人始得解除契約。債權人為履行給付之催告，如未定期限，難謂與前述民法規定解除契約之要件相符，自不得依上開法條規定解除契約。至若自債權人催告後經過相當期間而債務人仍不履行時，基於誠實信用原則，可發生該條所定之契約解除權者，應以債權人催告時定有期限而不相當（過短）者，始有其適用。（最高法院82年度台上字第2364號、102 年度台上字第2166號判決意旨參照）。準此，依前述吳建宏未依系爭協議書第3 條約定履行，非屬給付不能之情形，而屬給付仍可能，為遲延給付，依民法第254 條規定，林武棋應定相當期限催告吳建宏履行系爭協議書第3 條之約定，然林武棋僅於106 年7 月25日言詞辯論期日當庭提出民事答辯二狀辯稱解除系爭協議書，有答辯二狀可按（見本院卷卷一第270 頁背面至第271 頁），卻未定相當期限催告吳建宏依系爭協議書第3 條約定給付，揆諸前揭說明，自與民法第254 條規定之解除契約要件未合，自不生合法解除系爭協議書效力。從而，林武棋辯稱系爭協議書業經合法解除，不足為採。㈡吳建宏主張依附表編號1 所示約定請求被告林武棋、林家均連帶給付系爭借款，是否有據？ ⒈查林武棋就系爭借款部分並未爭執，則依系爭協議書第1、2條約定及系爭本票1、2，林武棋即應於系爭本票1、2之發票日即104 年5 月29日、104 年6 月8 日之1 年內亦即105 年5 月29日、同年6 月8 日內分別清償2,350,000 元、650,000 元，而林武棋迄今尚未清償，依系爭協議書第1、2條約定，自應負返還之責任。另吳建宏主張林家均為連帶保證人應負連帶給付責任一節，按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民法第169 條規定定有明文。又按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，固為民法第169 條所規定，然此所謂由自己之行為表示以代理授與他人，必須本人有具體可徵之積極行為，足以表見其將代理權授與他人之事實，方足當之。倘無此事實，即不應令其對第三人負授權人之責任（最高法院100 年度台上字第596 號判決意旨參照）。準此，依證人姜俐玲律師於本院審理時證稱：簽署系爭協議書時，吳建宏、林武棋均有到伊事務所，林武棋為新正老林公司當時負責人，並攜帶青山林公司、林家均之授權委託書，因林武棋為青山林公司大股東及監察人，又是林家均之父親，且青山林公司之授權書上大小章印象中有核對變更登記卡上大小章，因此相信是經過青山林公司及林家均之授權。林家均之授權書並未附於系爭協議書，僅有提出個人授權委託書，印象中該委託書只有蓋公司小章，即系爭協議書上連帶保證人欄旁之小章，伊記得委託授權書有2 份，一份為青山林公司，一份為林家均委託林武棋等語（見本院卷卷二第278 頁至第280 頁），核與卷附原證55授權委託書上委任人林家均簽章部分僅有「林家均」之印文（見本院卷卷三第18頁）相符，且就原證55之授權委託書之上「林家均」印文與青山林公司授權委託書（見本院卷卷一第33頁）上委任人負責人欄位「林家均」之印文，該2 印文形體大致疊合且紋線特徵相符，此亦核與證人姜俐玲律師前揭所證簽署系爭協議書時，由林武棋攜帶青山林公司授權委託書與林家均授權委託書等與無異。而證人姜俐玲律師亦證稱有核對青山林公司前揭授權委託書之公司大小章與變更登記事項表上之公司負責人印鑑章相符，是林家均個人之授權委託書上既蓋印青山林公司負責人之印鑑章，且衡以授權委託書上紀載「林家均（即委任人），就林武棋先生之借貸及「正老林」商標移轉及讓與「正老林」所有配方、經營技術、上下游廠商、客戶及直營、加盟店所簽署相關合作協議及移轉讓渡義務，同意任林武棋之連帶保證人，且林武棋（即受任人）得為本人簽署相關文件…」（見本院卷卷三第18頁），堪認徵林家均已有具體可徵之積極行為即授權委託書，足以表見其將代理權授與他人之事實，吳建宏就此部分業已主張有民法第169 條規定之適用，揆諸前揭說明，堪認林家均對吳建宏負授權人之責，亦即林家均既以授權委託書授權林武棋代為簽署系爭協議書，並同意擔任連帶保證人，自應負連帶保證人之責任。職是，吳建宏主張依系爭協議書第1、2條約定及連帶保證關係請求林武棋、林家均連帶給付系爭借款，洵屬有據。 ⒉另吳建宏主張系爭借款之利息為週年利率20 %計算一節，依系爭協議書第12條約定「倘甲、丙、丁方有違約情事，甲方依第一條約定收受之金額視為已到期，並應加計利息（以年利率20%計算）返還予乙方，並應給付200萬元之懲罰性違約金，倘另有損害，並應負賠償之責」（見本院卷卷一第193 頁），是由前揭文字可知，如有林武棋、青山林公司或新正老林公司違約時，系爭借款始視為到期，並加計年利率20% 計算之利息，因此，該利息之計算乃係以違約且視為到期為依據，若非林武棋、青山林公司或新正老林公司違約視為已到期，即無該條約定之適用。 ⒊至林武棋辯稱吳建宏業已聲請本票裁定，提起本件訴訟欠缺權利保護要件云云。查按本票執票人，依票據法第123 條規定，聲請法院裁定許可對發票人之強制執行，係屬非訟事件，此項聲請之裁定，及抗告法院之裁定，僅依非訟事件程序，就本票形式上之要件是否具備予以審查為已足，並無確定實體上法律關係存否之效力，如發票人就票據債務之存否有爭執時，應由發票人提起確認之訴，以資解決（最高法院56年台抗字第714 號、57年台抗字第76號判例意旨參照），準此，持有本票之發票人除得以票據法第123 條規定聲請法院裁定許可對本票強制執行外，自仍得依票據原因關係請求發票人給付款項，是本件吳建宏訴請林武棋返還借款，非不具權利保護要件。㈢吳建宏主張依附表編號2 所示約定請求被告林武棋、林家均連帶給付蘆洲總店營收1,106,068 元，是否有據？ ⒈稽之系爭協議書第9 條約定「正老林」蘆洲總店由甲方（即林武棋）經營，其對於新公司所貢獻之淨利，80% 歸於甲方、20% 歸於乙方（即吳建宏）。其對於新公司所造成之淨損或損害，甲方全數承擔。」（見本院卷卷一第20頁），是蘆洲總店於簽署系爭協議書後仍維持由林武棋經營，經營期間之淨利則分由林武棋、吳建宏收取。又參以原證13之蘆洲總店官方網頁、原證27之商業登記公示資料查詢（見本院卷卷一第198 頁至第200 頁、第229 頁），蘆洲總店雖已更名為茂林羊肉爐，且於105 年6 月28日以林武棋之兒媳王嘉玲為負責人，成立茂林小吃店經營之，然被告訴訟代理人陳稱未更名為茂林羊肉爐前是新正老林公司經營，且林武棋亦自承蘆洲總店係其委託家人經營，有民事答辯三狀、107 年1 月8 日言詞辯論筆錄可按（見本院卷卷二第51頁背面、第83頁），可見蘆洲總店原係由林武棋以新正老林公司名義經營，嗣後在於105 年6 月28日改以茂林小吃店名義經營，惟不論以何名義經營，實際上均由林武棋負責，是縱使更名為茂林羊肉爐，該店之淨利仍應屬系爭協議書第9 條所約定之80% 歸林武棋、20%歸吳建宏所有。 ⒉再揆之新正老林公司營業人銷售額與稅額申請書（見本院卷卷二第30頁至第36頁），104 年6 月、同年8 月、同年10月、同年12月、105年2月、同年4月、同年6月、同年8月銷項總額為17,909,015元（計算式260,282元＋1,198,590元＋2,560,686元＋6,182,972元＋4,919,733元＋1,768,219元＋776,819元＋241,714元＝17,909,015元），進項為13,367,727元（計算式1,086,662元＋1,182,019元＋1,510,535元＋2,536,445元＋4,262,356元＋1,909,416元＋631,932元＋248,362元＝13,367,727元），是自104年6月至105年8月間營收為4,541,288元（計算式17,909,015元－13,367,717元＝4,541,288元），扣除5%營業稅額為227,064元，吳建宏依系爭協議書第3條約定可分得之淨利為862,845元（元以下四捨五入）。 ⒊又觀諸茂林小吃店營業人銷售額與稅額申請書（見本院卷卷二第8 頁至第14頁），105年8月、同年10月、同年12月、106年2月、同年4月、同年6月、同年8月銷項總額為9,976,814元（計算式521,000元＋1,656,468元＋4,163,619元＋1,979,485元＋871,381元＋433,990元＋350,871元＝9,976,814元），進項總額為8,696,691元（計算式622,949元＋1,202,974＋2,170,914＋2,638,385＋1,050,303＋453,984＋557,182＝8,696,691元），是自105年8月至106年8月間營收為1,280,123元（計算式9,976,814元－8,696,691元＝1,280,123 元），扣除5%營業稅額64,006元，吳建宏依系爭協議書第3 條約定可分得之淨利為243,223元。 ⒋綜上，吳建宏依系爭協議書第3 條約定得請求林武棋、林家均連帶給付1,106,068元。㈣吳建宏主張依附表編號3、6、8 請求林武棋、林家均、青山林公司、新正老林公司給付懲罰性違約金2,000,000 元，是否有據？ ⒈參以系爭協議書第5 條約定「為使新公司得以經營、行銷「正老林」業務及商標，甲、丙、丁三方應於簽訂本協議書後7日內將「正老林」所有配方、know how、經營技術、店面及營收等相關事務造冊交予乙方，以利移轉歸屬於新公司所有並經營，包括且不限於上下游廠商、客戶及直營、加盟店之移轉及營收（含權利金、加盟金及履約保證金等）之認列、簽署相關移轉契約（含加盟契約等）、會計帳冊之交付及業務移交等。於新公司設立經營後，丙、丁方就新公司之業務經營，仍負有協力之義務」（見本院卷卷一第192 頁），可知林武棋、青山林公司、新正老林公司應於簽署系爭協議書後7 日內交付有關經營正老林業務及商標之事務並造冊予吳建宏，然林武棋、青山林公司及新正老林公司除將系爭正老林商標移轉予寶圓公司外，並未交付其他相關技術、店面及營收相關事務；林武棋等雖辯稱已交付配方，其餘加盟店非被告經營無法交付云云，違依證人即曾加盟正老林羊肉爐之黃譯弘於本院審理時證稱：伊有加盟正老林，有簽署加盟契約，當時加盟之條件為付一筆加盟金400,000 元，可以使用系爭正老林商標，並到林武棋經營之店內學習烹煮方法，嗣後跟林武棋買配方，就是羊肉爐湯包，每份配方800 元，店內之營業額與林武棋無關等語（見本院卷卷二第103 頁至第105 頁），核與卷附加盟連鎖店合約書（見本院卷卷二第53頁至第57頁），其中第5 條約定加盟者應於簽約時給付開店指導費，第6 條約定滷包由林武棋供應，加盟者付費等條件相符，足見加盟林武棋經營之正老林羊肉爐時，應給付一筆權利金使用系爭正老林商標，並應向林武棋購買滷包無訛。是就加盟正老林羊肉爐之加盟店而言，尚須向林武棋支付購買滷包之費用，此應屬店面營收部分，且前揭加盟合約第5 條亦約定林武棋應給予經營方式指導及各種市場情報等，均屬為店面技術經營之一環，而參以被告民事答辯狀所載，加盟正老林羊肉爐使用系爭正老林商標者至少有11家分店（見本院卷卷一第94頁），此為店面及營收等相關事務，林武棋自應於簽署系爭協議書後將前揭資料造冊交付予吳建宏。職是，依系爭協議書第5 條約定林武棋應將相關業務造冊交予吳建宏，迄今均未提出，已屬違反系爭協議書第5 條約定。 ⒉另被告辯稱系爭協議書第5 條約定依民法第246 條規定無效云云，按民法第246 條第1 項前段規定以不能之給付為契約標的者，其契約無效。該項所稱之「不能之給付」者，係指自始客觀不能而言，亦即依社會通常觀念，債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之意。如僅係主觀、暫時之不能給付，自難謂其契約為無效（最高法院87年度台上字第281號判決意旨參照）。準此，依前述，系爭協議書第5 條之約並非自始客觀不能之給付，反而係林武棋、青山林公司、新正老林公司經營正老林羊肉爐之營業相關資料，甚且，亦有卷附加盟連鎖店合約書可佐，且依前述被告亦自承有11家分店，此部分尚難認無相關營業資料可造冊提供，實難遽認該條所約定之給付為不能之給付，是被告所辯，不足為採。 ⒊又按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額」，民法第250 條定有明文。次按「違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250 條第2 項規定，視為賠償性違約金」（最高法院86年度台上字第1620號裁判意旨參照）。準此，觀以前揭系爭協議書第12條之約定文義可知，如林武棋、青山林公司、新正老林公司有違約情事，林武棋依系爭協議書第1 條約定之金額視為已到期外，「並應」給付2,000,000 元懲罰性違約金外，如另有損害應負賠償責任，顯見該違約金性質為懲罰性違約金，且乃係對於林武棋、青山林公司、新正老林公司違約時，林武棋個人所應負擔之責任，並非規範青山林公司、新正老林公司亦應負擔給付懲罰性違約金之責任。 ⒋末按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252 條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度台上字第909 號判決意旨參照）。準此，是依前述，林武棋、青山林公司、新正老林公司既未依系爭協議書第5 條約定提出相關正老林店面及營收含加盟店移轉及營收之認列、會計帳冊等予吳建宏，依前揭約定，林武棋即應給付懲罰性違約金2,000,000 元予吳建宏，而林家均既同意擔任系爭協議書中林武棋之連帶保證人，依系爭協議書之約定即應與林武棋連帶給付吳建宏違約金2,000,000 元。至林武棋辯稱違約金過高云云，並未提出相關事證以實其說，尚難由本院審酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁判，林武棋自應受系爭協議書之拘束。㈤吳建宏主張依附表編號4、7、9 所示請求林武棋、林家均、青山林公司、新正老林公司給付無法收取加盟店損害2,000,000元，是否有據？ ⒈承上，系爭協議書第5 條固約定林武棋、青山林公司、新正老林公司應將包括但不限於正老林羊肉爐上下游廠商、客戶及直營、加盟店之移轉及營收（含權利金、加盟金及履約保證金等）之認列、簽署相關移轉契約（含加盟契約等）、會計帳冊之交付及業務移交等交予吳建宏，然就加盟店部分，依證人黃譯弘前揭證述及卷附加盟連鎖店合約書（見本院卷卷二第53頁至第57頁、第103 頁至第106 頁），加盟林武棋經營之正老林羊肉爐時，應給付一筆權利金使用系爭正老林商標，並應向林武棋購買滷包，其他經營不歸林武棋管理，亦即加盟店於給付權利金後，係取得使用系爭正老林商標之權利，並且須向林武棋購買配方，但加盟店之營收與林武棋、青山林公司、新正老林公司無關，渠等並無法取得加盟店之營收，而加盟店是否繼續使用系爭正老林商標並向林武棋購買配方，亦未在加盟合約內約定，則縱使林武棋、青山林公司、新正老林公司未提供加盟店之移轉及營收（含權利金、加盟金及履約保證金等）之認列、簽署相關移轉契約（含加盟契約等）、會計帳冊之交付及業務移轉等，亦難認致吳建宏受有損害。 ⒉按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227 條第1 項定有明文。準此，吳建宏固主張因林武棋給付遲延而須賠償吳建宏因此所受之損害，然依前述，加盟店之營收與林武棋無涉，且加盟店是否繼續向林武棋購買羊肉爐湯包亦無從確認，吳建宏所受之損害究係為何，顯難以認定，且是否因林武棋、青山林公司、新正老林公司之不完全給付亦未證明之，則吳建宏主張依民法第227 條第1 項規定請求林武棋、林家均、青山林公司、新正老林公司賠償無法收取加盟店之損害，即屬無據。㈥吳建宏主張依附表編號5 所示請求林武棋、林家均連帶給付利息956,712 元，是否有據？觀以系爭協議書第12條前揭約定，系爭借款視為已到期須以林武棋、青山林公司、新正老林公司違約為前提。查本件吳建宏固主張林武棋、青山林公司及新正老林公司，未依系爭協議書第5 條約定於104 年6 月6 日前，將「正老林」所有配方、know how、經營技術、店面及營收等相關事務造冊交予吳建宏，以利移轉歸屬於新公司所有並經營，包括且不限於上下游廠商、客戶及直營、加盟店之移轉及營收（含權利金、加盟金及履約保證金等）之認列、簽署相關移轉契約（含加盟契約等）、會計帳冊之交付及業務移交等情。然依前述，吳建宏與林武棋於104 年6 月16日成立新公司（見寶圓公司登記卷），後於104 年9 月15日始移轉系爭正老林商標予吳建宏，且就吳建宏主張林武棋、青山林公司、新正老林公司未於系爭協議書第5 條約定之期限內提出相關「正老林」所有配方、know how、經營技術、店面及營收等相關事務造冊交予吳建宏違約情事，寶圓公司僅於104 年8 月19日以臺北南陽郵局存證號碼001593號存證信函催告林武棋依系爭協議書之約定履行，有前揭存證信函可按（見本院卷卷二第137 頁），而該次存證信函業已逾查詢時間，有關投遞清單資料檔案業早銷毀，致無法相關資料等情，有蘆洲郵局回函可按（見本院卷卷二第235 頁），實無從知悉姜俐玲律師所寄送之催告函文有無寄送予林武棋等人；況衡以前揭存證信函內容略為催告林武棋依系爭協議書約定於函到7 日內以書面完成羊肉爐配方及醬料、告知青山林公司不得從事任何正老林商標之申請，於104 年8 月間之申請案應退回、現有及新進加盟店之造測並進行舊約移轉及新約簽訂作業、設備及食材供應商造冊、加盟店及總店營收之帳冊，營收應移轉寶圓公司所有等語（見本院卷卷二第137 頁至第140 頁），雖為系爭協議書第5 條之內容，惟請求交付資料之委任人為寶圓公司而非系爭協議書之當事人即吳建宏，且催告對象僅限於林武棋而未包括青山林公司及新正老林公司，則前揭存證信函之催告效力未及於林武棋以外之人，甚且亦無從查詢前揭存證信函業已合法送達林武棋；至證人吳綻騏雖證稱有將104 年8 月19日臺北南陽郵局存證號碼001593號存證信函交予林武棋，林武棋未簽收就帶走等語（見本院卷卷三第3 頁背面），縱使吳綻騏確實有將該存證信函交付予林武棋，亦未交付予青山林公司、新正老林公司，實難認吳建宏有向系爭協議書之當事人青山林公司、新正老林公司主張渠等違反系爭協議書第5 條之約定，換言之，林武棋、青山林公司、新正老林公司雖有違反系爭協議書第5 條約定，理由認定如前，惟吳建宏於履約過程中並未向林武棋、青山林公司、新正老林公司為催告履約，是難以認定原告與林武棋、青山林公司、新正老林公司是否於履約過程中多次協商而未主張違約情事，故而難以認林武棋、青山林公司、新正老林公司於104 年6 月6 日即已構成違約，況系爭協議書第12條之年利率20%計算係以林武棋、青山林公司、新正老林公司違約時，系爭借款視為已到期所為之約定，而本件既難以認定於104 年6 月6 日違約到期，自無從以年利率20% 計算，吳建宏此部分主張，即屬無據。㈦吳建宏主張依附表編號10所示請求林武期返還返還系爭股款，是否有據？按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474 條第1 項定有明文。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在；又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277 條定有明文。是民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院19年上字第2345號、17年上字第917 號判例可資參照）。準此，吳建宏主張就寶圓公司有關林武棋出資225,000 元與林武棋間成立消費借貸法律關係，自應就此消費借貸關係成立負舉證責任。然查，吳建宏僅敘明口頭經林武棋同意，為林武棋所否認，亦未提出其他證據以實其說，吳建宏前揭主張，難認可採；況依前述，林武棋係以系爭正老林商標作價投資寶圓公司，理由同前，自無庸就此部分另為現金出資，益徵吳建宏前揭主張，洵屬無據。㈧寶圓公司主張依附表編號11所示請求林武棋、林家均及林江玲春賠償商譽減損2,000,000元，並就商譽減損與新正老林公司、林江玲春依附表編號12所示負不真正連帶債務關係，是否有據？按公司係依法組織之法人，其名譽遭受損害，無精神上痛苦可言，自無依民法第195 條第1 項規定請求精神慰藉金之餘地。又同條項後段規定：名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。所謂適當處分，應以處分行為客觀上足以回復被害人之名譽且屬必要者為限。查寶圓公司主張林武棋、林家均、林江玲春，於蘆洲總店官網公布正老林更名為茂林，並告知其他加盟店不用理會寶圓公司，促使其他加盟店另以茂林羊肉爐開店，致一般消費大眾誤以為茂林即為正老林，使系爭正老林商標價值減損云云，審酌原證13、16至24之廣告、網頁資料，其上僅係載明茂林羊肉爐（原正老林）等字樣（見本院卷卷一第198 頁至第200 頁、第218 頁至第227 頁），並未加註任何貶損寶圓公司或系爭正老林商標之文義，於客觀上尚難認已對寶圓公司商譽或系爭正老林造成貶抑，而有因商譽信用受損致影響其商店經營之情事。是寶圓公司依附表編號11、12所示規定請求林武棋、林家均及林江玲春賠償商譽減損2,000,000 元，並就該商譽減損與新正老林公司、林江玲春依附表編號12所示負不真正連帶債務關係賠償非財產上損害，自無理由，不應准許。㈨寶圓公司主張依附表編號13所示請求新正老林公司、林江玲春連帶賠償侵害商標權1,500,000 元，是否有據？未經商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，為侵害商標權：一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標者。商標法第68條第1 款定有明文。準此，寶圓公司固主張系爭正老林商標業已登記為寶圓公司所有，新正老林公司之負責人林江玲春未經寶圓公司同意卻繼續在蘆洲總店使用系爭正老林商標，業已構成侵害系爭正老林商標云云。查觀諸原證13網頁資料，其上係記載茂林羊肉爐（原正老林羊肉爐）（見本院卷卷一第198 頁至第200 頁），由該文字可知僅係形容茂林羊肉爐原名為正老林羊肉爐，並非以行銷為目的而使用系爭正老林商標，況該文字亦與羊肉爐併用，而非以原證30上登記之系爭正老林商標為單獨使用，實難認新正老林公司、林江玲春有侵害系爭正老林商標之故意或過失，是寶圓公司此部分主張，洵屬無據。㈩寶圓公司主張依附表編號14所示請求林武棋給付189,081 元，是否有據？按董事為自己或他人為屬於公司營業範圍內之行為，應對股東會說明其行為之重要內容並取得其許可。董事違反第一項之規定，為自己或他人為該行為時，股東會得以決議，將該行為之所得視為公司之所得。但自所得產生後逾一年者，不在此限，公司法第209 條第1、5項規定定有明文，準此，寶圓公司主張林武棋在茂林小吃店之任職期間違反公司法第209 條第1 項規定，其所得視為公司之所得云云，然查稽之原證36之寶圓公司臨時股東會開會通知（見本院卷卷二第133 頁），雖記載106 年1 月20日召開臨時股東會討論董事競業禁止及歸入權行使等語，卻未提出實際出席股東人數、股東會議事錄等事項，甚且該會議通知亦未載明係決議林武棋在茂林小吃店之任職收入違反公司法第209 條第1 項規定而應視為寶圓公司之收入，自與公司法第209 條第5 項規定之要件不符。另觀以系爭協議書第8 條雖記載「為使新公司得以經營、行銷正老林業務及商標，甲、丙、丁各方不得以正老林或類似正老林之名稱直接或間接經營與新公司相同、類似或競爭之業務」，見本院卷卷一第192 頁），惟寶圓公司並非系爭協議書之當事人，縱使林武棋經營之茂林小吃店與寶圓公司業務相類似，亦非寶圓公司可得依系爭協議書第8 條約定主張林武棋違約，而請求林武棋給付在茂林小吃店之收入，故寶圓公司前揭主張，亦屬無據。 末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段分別定有明文。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，亦為同法第203 條所明定。本件吳建宏依借貸關係及系爭協議書約定請求被告連帶返還系爭借款、給付懲罰性違約金及蘆洲總店營收，為未約定利息、無確定期限之債務，吳建宏依前揭規定就系爭借款、懲罰性違約金請求給付自起訴狀繕本送達翌日起（即106 年3 月7 日起）至清償日止，按週年利率5%計算之利息，就蘆洲總店營收自民事訴之變更追加二狀送達翌日起（即107 年1 月9 日起）至清償日止，按週年利率5%計算之利息，洵屬有據。五、綜上，吳建宏主張依附表編號1、2、3 所示請求林武棋、林家均連帶給付6,106,068 元（含系爭借款、蘆洲總店營收1,106,068 元、懲罰性違約金2,000,000 元），及其中5,000,000 元自起訴狀繕本送達翌日即106 年3 月7 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，其中1,106,068 元自107 年1 月9 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由。逾此部分請求，均為無理由，應予駁回。又兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核尚無不合，茲酌定相當之擔保金額准許之，又原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，亦應一併駁回之。六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本件判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此敘明。七、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條前段、第85條第2 項、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中華民國 107 年 7 月 10 日民事第七庭法官林玉蕙以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 107 年 7 月 10 日書記官鄭雅雲附表 ┌──┬──┬───┬───┬──────┬─────┬───────┐ │編號│聲明│原告 │被告 │聲明內容 │請求權基礎│不真正連帶債務│ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──┼───┼───┼──────┼─────┼───────┤ │ 1 │ 一 │吳建宏│林武棋│連帶返還借款│系爭協議書│ │ │ │ │ │林家均│3,000,000元 │第1、2條，│ │ │ │ │ │ │ │消費借貸關│ │ │ │ │ │ │ │係 │ │ ├──┼──┼───┼───┼──────┼─────┼───────┤ │ 2 │ 一 │吳建宏│林武棋│蘆洲總店營收│系爭協議書│ │ │ │ │ │林家均│連帶給付 │第9條 │ │ │ │ │ │ │1,106,068元 │ │ │ ├──┼──┼───┼───┼──────┼─────┼───────┤ │ 3 │ 一 │吳建宏│林武棋│懲罰性違約金│系爭協議書│ │ │ │ │ │林家均│連帶給付 │第5條、第 │ │ │ │ │ │ │2,000,000元 │12條 │ │ ├──┼──┼───┼───┼──────┼─────┼───────┤ │ 4 │ 一 │吳建宏│林武棋│無法收取加盟│系爭協議書│與聲明第二、三│ │ │ │ │林家均│店收益之損害│第5條、第 │項中之無法收取│ │ │ │ │ │連帶給付 │12條、民法│加盟店損害2,00│ │ │ │ │ │2,000,000元 │第227條第1│0,000元為不真 │ │ │ │ │ │ │項 │正連帶債務 │ ├──┼──┼───┼───┼──────┼─────┼───────┤ │ 5 │ 一 │吳建宏│林武棋│利息956,712 │系爭協議書│ │ │ │ │ │林家均│元 │第1條、第 │ │ │ │ │ │ │ │12條、消費│ │ │ │ │ │ │ │借貸關係 │ │ ├──┼──┼───┼───┼──────┼─────┼───────┤ │ 6 │ 二 │吳建宏│青山林│懲罰性違約金│系爭協議書│ │ │ │ │ │公司 │2,000,000元 │第5條、第 │ │ │ │ │ │ │ │12條 │ │ ├──┼──┼───┼───┼──────┼─────┼───────┤ │ 7 │ 二 │吳建宏│青山林│無法收取加盟│系爭協議書│與聲明第一、三│ │ │ │ │公司 │店收益之損害│第5條、第 │項中之無法收取│ │ │ │ │ │2,000,000元 │12條、民法│加盟店損害2,00│ │ │ │ │ │ │第227條第1│0,000元為不真 │ │ │ │ │ │ │項 │正連帶債務 │ ├──┼──┼───┼───┼──────┼─────┼───────┤ │ 8 │ 三 │吳建宏│新正老│懲罰性違約金│系爭協議書│ │ │ │ │ │林公司│給付2,000,00│第5條、第 │ │ │ │ │ │ │0元 │12條 │ │ ├──┼──┼───┼───┼──────┼─────┼───────┤ │ 9 │ 三 │吳建宏│新正老│無法收取加盟│系爭協議書│與聲明第一、二│ │ │ │ │林公司│店收益之損害│第5條、第 │項中之無法收取│ │ │ │ │ │2,000,000元 │12條 │加盟店損害2,00│ │ │ │ │ │ │ │0,000元為不真 │ │ │ │ │ │ │ │正連帶債務 │ ├──┼──┼───┼───┼──────┼─────┼───────┤ │ 10 │ 五 │吳建宏│林武棋│返還股款225 │消費借貸關│ │ │ │ │ │ │,000元 │係 │ │ ├──┼──┼───┼───┼──────┼─────┼───────┤ │ 11 │ 六 │寶圓公│林武棋│商譽減損 │民法第184 │與聲明第七項中│ │ │ │司 │林家均│連帶給付2,00│條第1項後 │之商譽減損2,00│ │ │ │ │林江玲│0,000元 │段、第185 │0,000元為不真 │ │ │ │ │春 │ │條 │正連帶債務 │ ├──┼──┼───┼───┼──────┼─────┼───────┤ │ 12 │ 七 │寶圓公│新正老│商譽減損 │民法第184 │與聲明第六項中│ │ │ │司 │林公司│連帶給付2,00│條第1項後 │之商譽減損2,00│ │ │ │ │林江玲│0,000元 │段、第28條│0,000元為不真 │ │ │ │ │春 │ │、公司法第│正連帶債務 │ │ │ │ │ │ │23條第2項 │ │ ├──┼──┼───┼───┼──────┼─────┼───────┤ │ 13 │ 七 │寶圓公│新正老│侵害商標權 │商標法第68│ │ │ │ │司 │林公司│1,500,000元 │條、第81條│ │ │ │ │ │林江玲│ │、民法第28│ │ │ │ │ │春 │ │條、公司法│ │ │ │ │ │ │ │第23條第2 │ │ │ │ │ │ │ │項 │ │ ├──┼──┼───┼───┼──────┼─────┼───────┤ │ 14 │ 九 │寶圓公│林武棋│歸入權 │系爭協議書│ │ │ │ │司 │ │189,081元 │第8條、公 │ │ │ │ │ │ │ │司法第209 │ │ │ │ │ │ │ │條第1、5項│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ └──┴──┴───┴───┴──────┴─────┴───────┘

臺灣臺北地方法院106年度智字第7號

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