臺灣臺北地方法院106年度訴字第3665號

• 裁判案由: 損害賠償等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 107 年 04 月 19 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 106年度訴字第3665號原　　　告　連欣峰

訴訟代理人　陳冠樺
被　　　告　墨磊品牌顧問有限公司

法定代理人　蔡承原

訴訟代理人　張家賓律師
上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國107 年3 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。經查，本件原告起訴時原依民法第505 條第1 項規定為請求，嗣於民國106 年11月8 日具狀補充民法第226 條、第227 條、第495 條第1 項之規定為其請求權基礎（並同時補充民法第184 條第1 項、第179 條為請求權基礎，惟於105 年11月8 日、106 年3 月19日言詞辯論期日先後捨棄依民法第505 條第1 項、第184 條第1 項規定、第179
條規定為請求，見本院卷第7 頁、第57至61頁、第190 頁背面、第243 頁背面），經核原告上開追加請求權基礎所立基之基礎事實，與原告起訴主張被告違反兩造契約而對原告應負賠償責任之請求基礎事實同一，揆諸前揭規定，並無不合，應予准許。
二、次按，當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限；前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。本件依兩造簽訂之委任品牌形象設計及行銷規劃契約書（下稱系爭合約）第7 條約定，雙方合意以本院為第一審管轄法院（見本院卷第11頁），故原告向本院提起本件訴訟，核與首揭規定相符，本院就本件訴訟自有管轄權，先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠被告承攬原告籌備之新創飲品品牌Jus Parfait （下稱系爭品牌）之商標、包裝設計及品牌行銷推廣，兩造於105 年9
月9 日簽訂系爭合約，約定於106 年4 月9 日前，被告需為原告完成兩大工作項目：「Brand CIS Design品牌設計」及「Communication 行銷溝通規劃」。合約總金額新臺幣（下同）33萬元，被告應履行之工作項目、各項目收取費用詳如附表一所示。另約定原告付款方式為：簽約後原告需先繳付第1 期貨款16萬5,000 元；於被告完成第1 項工作項目「Brand CIS Design品牌設計」並交付相關檔案後，繳付第2 期貨款9 萬9,000 元；於被告完成第2 項工作項目「Communication 行銷溝通規劃」並交付相關檔案予原告，經原告驗收無誤後，繳付第3 期貨款6 萬6,000 元。原告依約於105 年9 月22日支付被告第1 期款16萬5,000 元，被告依約於10 6年1 月10日前完成第1 項工作項目「Brand CIS Design品牌設計」並交付相關檔案資料予原告，原告亦於106 年1 月20日支付第2 期款9 萬9,000 元。嗣於106 年1 月24日，因被告資遣員工，原告乃經被告承辦人員告知系爭合約書未完成之工作項目將由被告負責人接續完成。惟被告於106 年1 月10日完成「依據新品牌定位定義主要溝通訊息」（Key Communication Message ，即附表一編號2 子項目②）之工作內容後，就第2 項工作項下之其他子項目即未提供任何行銷規劃之書面資料，經原告多次促請被告履約無果，被告甚於
106 年6 月19日寄發汐止社后郵局第236 號存證信函予原告，告知兩造合約已於106 年4 月9 日期滿，兩造契約關係已不存在。原告前已支付承攬費用26萬4,000 元【計算式：165,000 ＋99,000＝264,000 】，被告卻未完成約定之工作事項，原告爰請求被告給付如下：
1.被告僅完成前述部分工作項目，應返還超收之貨款，爰依系爭合約及民法第495 條第1 項之規定，請求給付13萬4,700
元【計算方式：原告已支付承攬費用－（如附表一所示被告已履行之「品牌設計」費用＋「依據新品牌定位定義主要溝通訊息」費用），即264,000 －（107,000＋22,300 ）＝134,700 】。
2.被告本應於105 年9 月9 日至106 年4 月9 日履行系爭合約內容，惟被告尚有行銷溝通規劃項下之9 個子項目迄未完成。兩造簽約時，雙方同意於106 年3 月完成所有工作項目，並將原告品牌推廣上市，因被告未依約履行，致原告錯失商機及應有獲利，蒙受損失，此係可歸責於被告之事由，致給付不能、不完全給付之債務不履行。按國稅局稅務行業標準分類暨同業利潤標準查詢系統顯示，原告同業之飲料店業（冰果店、冷熱飲料店）之毛利率為37；系爭品牌位置設於臺北市中正區南門里，總人口2,894 人，且依報載內容，國人平均每人每年購買44杯手搖飲品計算，南門里平均每日手搖飲品消費杯數為34 8杯【計算式：2,894 ×44÷365 ＝348
，小數點以下捨去】，爰以第1 個月每日銷售300 杯、每杯售價200 元，第2 個月以後逐月增加百分之10銷售杯數，毛利率以百分之30為計算基礎，估算6 個月內之毛利損失為
219 萬7,800 元（計算式詳如附表二所示），考量系爭品牌為新創品牌，乃以上開計算結果之半數即100 萬元作為損害，依民法第226 條、民法第227 條規定請求被告賠償等語
㈡並聲明：被告應給付原告113 萬4,700 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
二、被告則以：兩造所簽系爭契約為委任契約，且被告在系爭合約之執行與定案前，分別於105 年11月10日由被告員工寄發電子郵件予原告之行銷總監；於同年月23日提出Marketing
brifing 和通路行銷簡報交予原告，經原告審視後再與被告針對相關內容討論並調整相關內容，訂於105 年12月12日進行第一季行銷規劃，並於該日由被告公司員工以電子郵件將該份行銷策略簡報寄予原告之行銷總監，除附表一編號2 子項目⑧、⑩以外，被告實已完成「Communication 行銷溝通規劃」項下之其餘8 項子項目，已履行系爭合約所定該部分工作內容。又附表一編號2 子項目⑧、⑩部分雖未履行，實係因被告提供經營規劃後，原告遲未確認，且無提供產品形象素材供被告從旁協助社群操作，故係不可歸責於債務人之事由，致給付不能，依民法第225 條之規定，被告免給付義務。此外，「Communication 行銷溝通規劃」項下10項執行內容，係依行銷總體規劃拆分，各項間互有關聯，整體計畫完成後，方為後續之行銷溝通規劃之成果，所約定「產出內容」有3 ：一季品牌行銷規劃、品牌形象操作擬定、相關品牌文宣形象設計，即係依據被告擬訂之「執行內容」進度而為最終輸出，原告以執行內容作為子項目，並自行拆計各子項目之金額為22,300元（如附表二編號2 所示），顯有不當。另原告主張系爭品牌週邊之手搖茶飲店平均銷售量，所據資料並非由政府機關或具公信力之研究機構所為統計數據，且原告雖稱飲料店連鎖品牌大增，惟經營不善者所在多有，亦不得據此即認系爭品牌具有相當之市占率，且系爭品牌與手搖茶飲店之販售通路不同，其預定售價更高於手搖茶飲數倍，自不得以手搖茶飲店之統計資料比附援引。況系爭品牌之售價因販售通路不同而異，其以末端售價每杯200 元作為系爭品牌單價以計算損害賠償金額，亦有疑義等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張兩造於105 年9 月9 日簽訂系爭合約，約定於106
年4 月9 日前，被告需為原告完成兩大工作項目：「Brand
CIS Design品牌設計」及「Communication 行銷溝通規劃」，前者金額為10萬7,000 元，後者金額為22萬3,000 元，合約總金額為33萬元。付款方式分為3 期：簽約後原告需先繳付第1 期費用16萬5,000 元；於被告交付品牌CIS 設計後，原告即需繳付第2 期費用9 萬9,000 元；被告規劃之行銷計劃完成後，並交付相關原始檔、電子檔、資料文件及發票予原告，經原告驗收無誤後，原告需繳付第3 期費用6 萬6,000 元。原告已依約給付前2 期款項共26萬4,000 元，未給付第3 期款。又被告已完成附表一編號1 之工作項目，就編號2 子項目①至⑩所示之工作內容，被告已完成②之部分，⑧、⑩之部分未完成等情，業據原告提出系爭合約、第1 期貨款發票、玉山銀行存款回條等件為憑（見本院卷第9 至17、25頁），且為被告所不爭執（見本院卷第64頁正背面、第
206 至211 頁、第244 頁），堪信為真。
四、原告分別依系爭合約、民法第495 條第1 項、第226 條、第227 條等規定，請求被告給付113 萬4,700 元等節，為被告所否認，並以前揭詞置辯，從而本件爭點厥為：㈠系爭合約性質屬承攬或委任契約？㈡原告依系爭合約及民法第495 條第1 項之規定，請求被告返還超收貨款13萬4,700 元，有無理由？㈢依民法第226 條、第227 條規定，請求被告賠償營業損失100 萬元，有無理由？茲分敘如下：
㈠按稱按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第490 條第1 項、第528 條分別定有明文。次按委任與承攬於契約履行之過程中，皆以提供勞務給付作為手段，在性質上同屬勞務契約。然受任人提供勞務旨在本於一定之目的，為委任人處理事務，其契約之標的重在「事務之處理」；至於有無完成一定之工作，則非所問。而承攬之性質，除勞務之給付外，另有完成一定工作之要件，承攬人提供勞務乃在為定作人完成一定之工作，其契約之標的重在「一定工作之完成」。惟契約之性質，究係委任、承攬，抑或二者之混合契約，仍應探求當事人之真意解釋之。如當事人之意思，重在工作之完成，應定性為承攬契約；如當事人之意思，重在事務之處理，即應解釋為委任契約；兩者無所偏重或輕重不分時，始為承攬與委任之混合契約，並非一概均可認為屬承攬與委任之混合契約（最高法院103 年度台上字第560 號判決、103 年度台上字第2189號判決、85年度台上字第2727號判決意旨參照）。經查：
1.依系爭合約名稱「委任品牌形象設計及行銷規劃」，及前言記載：「茲甲方（即原告）將Jus Parfait 品牌之品牌策略及設計由乙方負責處理，經雙方共同議簽訂本契約…」等語（見本院卷第10頁）；第2 條第2 項約定「委任期間之會議與提案模式由甲乙雙方以傳真或電郵等書面方式協商…」等約定，固可見兩造係締結以委任之名，由原告將品牌策略及設計委由被告處理之契約，且處理方式尚須兩造以會議提案方式進行磋商。惟就附表一編號1 之工作項目「Brand CIS
Design品牌設計」，其執行內容為「按需求對產品項目進行設計討論」、「針對品牌作整體形象設計」、「發展CIS 一系列設計概念，以展示在未來各範疇之形象運作」，產出內容則包括「CI商標設計」、「企業標語設計」、「標準字型設計」、「商標比例設計」、「標準圖形運用」、「品牌色彩設計」、「一式三款包裝設計（協助找尋合適的公牌瓶身」，此有卷存系爭合約後附之報價書可參（見本院卷第13頁），可見兩造就此工作項目，有明確約定須有商標、標語或產品包裝設計等設計成果之產出，佐以系爭合約第3 條第2
所約定第2 期款之給付，亦以「交付品牌CIS 設計」為其條件，可見被告須完成前開工作並將工作物即設計成果交付原告後，方得請領部分契約款項，可見此部分契約標的重在「一定工作之完成」，參之前揭說明，其性質核屬承攬契約，雖系爭合約名稱指為「委任」，仍尚無礙前開契約性質之認定。
2.觀諸如附表一編號2 之工作項目「Communication 行銷溝通規劃」，其產出內容為「一季品牌行銷溝通規劃」、「品牌形象操作擬定」、「相關品牌文宣形象設計」，執行內容如附表一編號2 之①至⑩所示，亦有前揭報價書在卷可憑（見本院卷第14頁），可見各項執行內容均係為行銷推廣系爭品牌，增加品牌曝光，故先須定義新品上市訴求／定位、主要溝通訊息及產品價格，再安排與媒體、公關公司為合作為品牌推行，協助與廠商合作為產品曝光，訂定行銷通路規劃並協助管理經營及經營FACEBOOK、INSTAGRAM 等社群，從而其產出內容雖有品牌文宣形象設計之項目，惟此僅係系爭品牌行銷之一環，為輔助行銷之物品，就「Communication 行銷溝通規劃」此一標的之契約履行而言，目的仍側重於行銷之規劃及操作，即提供包含各子項目所示之行銷規劃服務，而不在於交付設計成果或行銷企劃報告等文件，對於行銷之結果亦在所不問。此參前述被告應安排品牌推行曝光、社群媒體經營等行銷事處之處理，但並無約定何等經營結果，而無要求為一定工作之完成及交付，亦可見一斑。又系爭合約第3 期款之給付雖以被告完成行銷計劃規劃並交付相關原始檔、電子檔、資料文件為條件，惟所謂行銷計劃規劃之完成，依前述之契約內容，係指就行銷推廣事務之履行，並於履行完畢後將相關檔件提供予原告，惟此處亦未約定被告應提出特定之工作物或工作成果，益徵此部分契約標的應係事務之處理，而非工作之完成，從而系爭合約就此項目部分，其性質應認屬委任契約。
3.綜上，系爭合約雖以「委任」為名，為其性質乃兼有委任、承攬之混合契約，依其契約所定兩項工作項目之履約標的觀之，「Brand CIS Design品牌設計」係以被告完成品牌之商標、包裝設計等工作之完成並交付為目的，其性質係承攬契約。而「Communication 行銷溝通規劃」則以品牌之行銷推廣事務處理為目的，其性質屬委任契約。本件兩造所爭執被告未依約履行者，均屬附表一編號2 「Communication 行銷溝通規劃」之相關項目，就此部分所生之契約責任，自應適用委任之相關規定。原告主張系爭合約應係承攬契約，被告有承攬瑕疵云云，尚非可採。
㈡就原告主張依系爭合約及民法第495 條第1 項之規定，請求被告返還超收貨款13萬4,700 元之部分，經查，依系爭合約之約定，被告分別應完成「Brand CIS Design品牌設計」之完作並為「Communication 行銷溝通規劃」等事務處理，惟被告除已完成並交付前者之品牌設計外，就後者之履行有部分項目未完成，為兩造所不爭執，已如前述（至於未完成項目為何，詳如後述）。原告雖指稱「Communication 行銷溝通規劃」之價格為22萬3,000 元，其下如附表一編號2 之①至⑩共10項子項目，各為22,300元，據以計算被告超收貨款13萬4,700 元云云。惟依前所述，此部分核屬委任事務處理範疇，被告縱有如原告所指未依約履行之情事，亦僅係其就委任契約之履行有債務不履行之相關損害賠償責任而已。依系爭合約後附報價書及兩造就總價折扣之約定（見本院卷第14頁、第64頁正背面），未見其等有就其下子項目工作報酬再為逐項約定，可見前述22萬3,000 元即係此一委任事務處理之報酬，而無約定其下各細項事務之處理報酬之情形，原告依系爭合約關於前揭子項目工作內容之記載，逕自分配各項項目金額而指稱被告有超收款項，尚嫌無據。至於原告援引民法第495 條第1 項為請求之部分，該規定乃承攬瑕疵之損害賠償規定，於兩造此部分委任契約履行爭議並無適用，況原告依系爭合約第3 條之約定，本負有依約給付第1 、2
期款各計26萬4,000 元之義務，原告亦無終止系爭合約之情事，經其自承在卷（見本院卷第191 頁背面），自無從僅因被告有未依約履行之情事，即指稱被告有返還款項之義務或謂原告依約履行給付義務係其損害。是原告此部分主張，均無可採。
㈢原告依民法第226 條、第227 條規定，請求被告賠償營業損失100 萬元，亦無理由：
1.就原告主張被告未完成附表一編號2 之①、③至⑩所示項目，係可歸責於被告而不完全給付部分，經查：
⑴依兩造所提出被告於105 年11月10日寄送予原告之電子郵件及簡報檔、被告另於105 年12月12日及27日之簡報檔（下分稱為第1 、2 、3 份簡報檔）內容觀之，其前開電子郵件內容固提及附件簡報檔係「行銷key Massage 」（見本院卷第132 頁），第2 份簡報檔第2 頁亦記載「Key massage 」（見本院卷第145 頁背面），惟比較各份簡報檔，第1 份簡報中先提出品牌三元素（The 3 P1llars ），即行銷主軸為「陪伴分享」、「自信品味」、「精緻細膩」，並提出3 個提案，分別為「For all the ups & downs 」、「For the unspeakable 」、「This is for you 」，供原告選擇（見本院卷第133 至143 頁），原告員工Ivy 即於105 年11月14日以LINE通訊軟體與被告員工Irene 聯繫，告知原告選擇以「This is for you 」為品牌概念，並要求被告再調整slogan（口號、標語）意境，有該對話錄截圖可參（見本院卷第144 頁）。又第2 份簡報之主題為「第一季行銷規劃簡報」（見本院卷第145 頁），其內容除第2 頁「Key massage 」及以下部分，可見被告有重新提出4 種標語（簡報記載為Tagline ）設計外（見本院卷第145 頁背面至152 頁），被告並於簡報中提出「行銷實體活動」，包含與店家、品牌合作試飲活動，及「行銷網路活動」，包含臉書貼文分享活動等提案（見本院卷第152 頁背面至155 頁），至於第3 份簡報檔則僅就標語部分提出新提案（見本院卷第158 至166 頁）。綜觀前開簡報檔有關品牌三元素、Key massage 及行銷提案等內容，可見被告已於歷次簡報中逐步定義系爭品牌之訴求／定位、主要溝通訊息，並就品牌之推行、曝光之方式提出規劃。再佐以被告提出其所引介之聯合數位文創股份有限公司（下稱聯合數位文創公司）人員與原告員工Iv y之LINE對話紀錄，可見被告公司負責人蔡承原（即Urban ）有輾轉引介該公司行銷企服部總監、業務中心企劃人員予原告，欲使系爭品牌能參與「Paul Smith」品牌來臺展覽之相關活動，嗣雖未參與前開活動，惟原告員工亦取得至聯合數位文創公司拜訪及與臺灣中小企業銀行（下稱臺灣中小企銀）人員接洽推介系爭品牌飲料之機會（見本院卷第122 至125 頁），亦足認被告確有就系爭品牌推行之事務為處理。此外，被告指稱曾於兩造會議過程中就系爭品牌價格建議為180 至250
元一節，與原告所陳兩造於106 年開會時，原告口頭告知預定單價為180 至250 元，被告代表人表示認同等語（見本院卷第130 頁正背面），大致相合，亦可認被告有協助產品價格定義，故被告辯稱已有處理附表一編號2 之①至③、⑥等子項目等事務，應認可採。原告僅以前揭電子郵件及簡報檔中提及「Key massage 」等文字，即主張被告僅為附表一編號2 子項目②之事務處理，尚非可取。
⑵就原告主張被告並未完成附表一編號2 之④所指「協助完成與3 個廠商合作品牌曝光」一節，雖前已敘明此部分契約項目著重於系爭品牌之行銷推廣事務處理，而非行銷之結果，惟兩造已於系爭合約中為前揭約定，被告自應使系爭品牌確已與「3 個廠商」合作為品牌曝光，意使與3 個廠商合作而使系爭品牌展示於公眾，方得謂已完成此項事務處理。被告固抗辯原已透過聯合數位文創公司安排系爭品牌參與「PaulSmith 」品牌來臺展覽之相關活動，使系爭品牌得與聯合數位文創公司、「Paul Smith」品牌英國總公司及臺灣總代理藍鐘公司、臺灣中小企銀合作曝光，係因原告逕自提出臉書打卡活動之要求，遭臺灣中小企銀質疑才取消合作，且被告另有安排原告前往Abrazo酒吧提供系爭品牌料試飲活動，並有安排系爭品牌於105 年10月29日臺北同志大遊行時參與被告主持公益團體「Pink Kafka粉紅卡夫卡」攤位活動等語。查：
①依原告所提出「Pink Kafka粉紅卡夫卡」臉書頁面貼文，可見被告以該團體名義參與前開同志大遊行活動時，確以提供雞酒果汁等飲品吸引群眾，且貼文下方亦揭示系爭品牌名稱（見本院卷第202 頁），佐以兩造員工Ivy 與Irene 於105
年10月17日及30日之LINE對話紀錄，亦見原告員工於前開活動前即表明此為系爭品牌首次曝光，預期能帶來正面迴響，活動後亦向被告員工關切飲品推廣狀況（見本院卷第217 頁），則被告辯稱以「Pink Kafka粉紅卡夫卡」合作進行系爭品牌曝光，應認可採。原告指稱該活動僅推廣被告自有婚禮小物品牌，與前揭事證不符，而其另主張此活動參與業經兩造於會議中同意不列入系爭合約行銷項目一節，並無提出相關證據佐參，自難採信。
②就被告所指安排原告參與「Paul Smith」來臺展覽相關活動之部分，原告員工Ivy 固曾於聯繫聯合數位文創公司業務中心企劃人員孫曼庭時，表示欲在展覽前之VIP 之夜活動現場提供貴賓拍照上傳臉書並標註系爭品牌名稱以獲贈瓶子之活動，惟嗣亦改以於現場提供QR CODE 供貴賓手機掃描以前往系爭品牌粉絲團，了解其產品，惟因參與該活動客戶不欲其他品牌露出，原告因認與宣傳效益不符而作罷等節，有Ivy
與孫曼庭、聯合數位文創公司行銷企服部總監劉念祖聯繫及孫曼庭與被告代表人聯繫之LINE對話紀錄可佐（見本院卷第124 、170 至171 頁），顯然被告所安排之前開活動並無使系爭品牌露出曝光之機會，核與前揭約定內容不符，原告亦係認此活動無從達成品牌曝光之目的而不為參與。則被告縱有安排原告參與該活動，亦難認係合於債之本旨之給付。被告抗辯該活動能使系爭品牌與諸多廠商合作曝光，係因原告提出臉書打卡活動之要求，方遭取消活動云云，與前揭事證不符，自難採信，其進而辯稱此乃不可歸責於債務人之給付不能，應依民法第225 條第1 項規定，免其給付義務云云，亦無可取。
③有關原告前往Abrazo酒吧提供系爭品牌飲料試飲之部分，依Ivy 與Irene 於105 年11月至106 年1 月間之LINE對話紀錄所示，可見Irene 有表示與Abrazo酒吧聯繫時間以討論飲料瓶身設計，並有相約於105 年11月9 日至Abrazo酒吧碰面，惟當時仍在討論產品命名、文案，直至隔年1 月間仍在討論前述瓶身、瓶蓋之包裝設計（見本院卷第219 至225 頁），此與原告指稱當時產品包裝未定，故雙方對於產品如何呈現無法定案，須定案後才能至Abrazo酒吧洽談，惟嗣後就此部分並無後續安排等語，大致相合。再參之被告自承此安排目的係使廠商嘗試產品口感，作為調酒參考品項，可推行品牌，使該廠商日後成為系爭品牌銷售通路等語（見本院卷第227 頁），細繹其旨亦可知被告所稱之試飲活動，僅係供廠商即Abrazo酒吧作為調酒品項或考慮引進系爭品牌飲料銷售之用，此至多僅認係執行附表一編號2 之③之品牌推行事務而已，尚難認前開與廠商會晤之安排，即合於前述與廠商合作使系爭品牌展示於公眾之約定工作內容。
④綜上，依兩造所舉相關事證，堪認被告就前開合約項目之執行，僅曾安排系爭品牌於「Pink Kafka粉紅卡夫卡」活動攤位曝光，與兩造約定被告協助完成與3 個廠商合作品牌曝光不符，原告就此部分主張被告未依約完成委任事務之處理，應認可採。
⑶被告雖以前揭第1 份簡報檔之內容，抗辯其亦已提出附表一編號2 之⑤、⑨所指「產品攝影計畫」及「一季行銷所需之平面設計」云云。惟參各該簡報檔之內容並無提及攝影計劃或平面設計，所提出之品牌元素、主要溝通訊息或標語等，雖附有人或物件之圖像，惟依其圖文組合，亦僅足認係被告對於各該提案之示意圖而已，目的在於使原告易於知悉或感受該等宣傳文字之意境，惟並無將系爭品牌之文字或產品與前開圖像結合，而就攝影或行銷所需之平面設計提出具體規劃，無從認與攝影計劃或行銷所需之平面設計有關。縱被告指稱原告已著手尋找攝影師或模特兒，並與被告討論一節屬實，亦無從反論被告已完成前開事務處理，故被告前揭抗辯，難認可採。原告主張被告未為此部分契約履行，足堪採憑。
⑷就附表一編號2 之⑦、⑧、⑩所示「一季行銷通路規劃」、「行銷溝通規劃策略確認後協助執行及管理經營為期一季」、「Facebook & Instagram協助經營一季」等工作項目執行部分，被告雖提出其於105 年11月23日提供予原告之簡報檔（下稱第4 份簡報檔）為憑，抗辯該檔案內容即為行銷通路規劃，且有提出社群操作之經營計劃，因原告均未確認進行方式，故無從協助原告執行或經營云云。然查，第4 份簡報檔之headline（即主題）為「通路行銷簡報」，其內容固有提出通路如高級時尚酒吧、音樂酒吧、餐酒館、高級時尚下午茶、超市等，並列舉數間合適通路之店名及不適合通路之建議，就行銷實體活動並提供Mercedes-Benz 、H&M 等品牌活動照片，就行銷網路活動之部分則提供以「尋找時尚代言人」為主題，使留言網友有機會與凱沃經紀人或模特兒見面之活動企劃（見本院卷第105 至108 頁），然就如何進入前開通路，與廠商建立合作關係，乃至於被告所建議之行銷通路預期銷售方式、損益等，暨行銷實體或網路活動之具體內容及進行期間、規則等，該簡報均未置一詞，顯見第4 份簡報檔僅係就行銷通路及活動為初步意見提出，供原告參考而已，內容欠缺具體執行方式。而被告嗣後亦無就其所指前開行銷通路內容提出進一步執行方式，自無從認其已完成「一季行銷通路規劃」之事務。且原告收到前開簡報檔後，同年12月間，Ivy 復依前開檔案內容，與Irene 提及安排與「
H&M 」、「凱沃」等公司合作行銷活動或通路之想法，對於被告之行銷活動提案已有所回覆並表達進行意願（見本院卷第104 頁），未見有何怠於確認行銷策略或社群經營方式之情形。被告前揭辯稱已完成行銷通路規劃，因原告遲未確認而無法進行云云，與前揭事證相違，亦未舉證以實其說，自難採信。被告既未依約履行此部分項目，自無從反指係原告未確認進行方式，故無從協助原告執行或經營云云，故其依依民法第225 條第1 項規定，抗辯其不可歸責，應免其給付義務云云，亦無可取。至於被告另以系爭合約報價書所載「以上不含行銷／活動／媒體等執行費用」等語，辯稱「一季行銷通路規劃」不包含執行面向，僅以通路建議提出為已足一節，衡諸兩造就此部分係以行銷規劃服務為主要履約內容，已如前述，所謂規劃自當包含行銷活動之執行方式，方得使獲得該規劃之委任人得已知悉該規劃如何具體操作於行銷推廣，且參附表一編號2 之⑧、⑩所示項目均係以被告協助執行、經營為工作內容，更證被告有揭示各項行銷活動執行方法並參與執行之義務。而被告所引用前開約定文字內容，僅係指原告在行銷規劃執行層面時，應自行負擔相應之開銷（例如與其他品牌合作或委任代言人所需之權利金等），該等開銷並不包含在契約金額內。被告前開抗辯，均無可採。⑸綜上，原告主張被告未依約履行附表一編號2 之④、⑤、⑦至⑩所示項目，尚堪採憑。惟其另主張被告未依約履行履行附表一編號2 之①、③、⑥之部分，則非可採。被告就其前揭未依約履行部分，辯稱其不可歸責云云，未能舉證以實其說，無從採信。被告既有前開未完成之合約項目，則原告主張被告未完成系爭合約有關「Communication 行銷溝通規劃」之委任事務，而有可歸責於被告之不完全給付之情事，應認有據。
2.按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227 條第1 項、第2 項定有明文。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條亦有明定。準此，原告既主張系爭品牌因被告不完全給付而延誤上市時機逾7 個月，致其喪失商機及預期獲利，而依民法第227 條、第226 條規定，請求損害賠償，並依系爭品牌所在位置即臺北市中正區南門里平均每日手搖飲品消費杯數為348 杯之情事，故以第1 個月每日銷售300 杯、每杯售價200
元，第2 個月以後逐月增加百分之10銷售杯數，毛利率以百分之30為計算基礎，估算6 個月內之毛利損失為219 萬7,800 元，並因系爭品牌為新創品牌，乃以上開計算結果之半數即100 萬元作為其損害等語，自應就其確受有前揭100 萬元損害一節負舉證責任。就此部分，原告固提出自由時報104
年4 月24日「外帶茶飲1 年商機8 百億」報導、今周刊106
年10月12日「台茶新盛世！一杯茶喝出1500億商機」報導、臺北市中正區各村里現住人口數按性別及年齡分統計表、系爭品牌飲料於八兵衛餐廳售價桌牌照片、系爭飲料銷售發票4 張、經濟日報107 年1 月29日「台灣連鎖加盟促進協會理事長李日東力挺連鎖產業國際化」報導、台灣連鎖加盟協會103 年12月31日「財團法人台灣連鎖加盟促進協會歡慶20歲生日」報導等件為憑。惟查，原告僅以被告未於系爭合約期限內完成其受委任事務，即主張系爭品牌延誤上市時機逾7
個月一節，並未提出相關證據以實其說，系爭品牌是否確有延遲上市之情及其延遲之時間暨延遲上市與被告不完全給付之因果關係，自均無從認定，則原告據此指稱於前開期間受有喪失商機及預期獲利云云，難認可採。況其所提出自由時報報導固記載「2015年台灣連鎖加盟產業特輯報告顯示，台灣每年賣出手搖飲品10.2億杯，每均國人每年每人買44杯」等語（見本院卷第182 頁）、今周刊報導亦記載「根據台灣連鎖暨加盟協會統計…台灣人一年更要喝掉10億2 千萬杯的手搖茶」等語（見本院卷第183 頁），惟前開報導並無揭露數據統計方式，無法得知其有關全年銷售手搖飲品杯數及國人每年每人買44杯手搖飲品之結果係如何計算而來，可信性自堪質疑。原告徒憑未經合理說明計算基礎之數據，即認其受有喪失商機及該等銷售杯數預期獲利之損害，亦難認可取。至於經濟日報、台灣連鎖加盟協會其他報導內容（見本院卷第183 、247 、248 頁），均係有關連鎖加盟產業（不限於飲料業）蓬勃之相關報導，惟整體加盟產業興盛情形與原告系爭品牌喪失商機獲利與否，並無必然關聯，自與原告是否受有前開損害無涉。基此，原告主張其受有營業損失之損害一節，未能舉證以實其說，已非有據。此外，原告執開數據計算臺北市中正區南門里之每日飲料銷售杯數達300 餘杯，依前述計算方式，該計算結果亦應係該地區全數飲料業者之單日銷售成果，並非單一品牌業者之銷售成果，自不能以此數字作為原告系爭品牌之銷售量。又依原告提出之發票（見本院卷第204 頁頁正背面），可見其銷售系爭品牌飲料予餐廳業者時，單價僅為100 至120 元不等，亦與其前揭計算毛利損失時所主張系爭品牌飲料單價200 元不符。雖原告復提出餐廳業者桌牌照片以證明餐廳者係以200 餘元之價格銷售系爭品牌飲料，然此乃餐廳業者向原告進貨後之營利情形，並非原告自身之營利情形，原告既認受有營業損失，自應以其實際銷售之數量、價格作為計算基準。從而，原告以每日300 杯飲料，每杯飲料200 元及國稅局公布之同業毛利率等數字，自行計算毛利損失，且逐月增加銷售杯數百分10等節，其計算方式亦有瑕疵，欠缺所本，縱原告自行折半，僅主張受有100 萬元營業損失，亦難認其確實受有此等損害。綜上，原告雖主張因被告不完全給付而受有損害，惟其未能舉證證明有此損害之存在及損害發生與被告不完全給付之因果關係，其此部請求，自無理由。
㈣原告雖另以民法第216 條、229 條為其本件請求依據（見本院卷第59、71頁），惟前開規定分別係針對損害賠償範圍認定及給付有確定期限或無確定期限之給付遲延責任認定之相關規定，並非請求返還貨款或損害賠償之請求權基礎，附此敘明。
五、綜上所述，原告依系爭合約及民法第495 條、第226 條、第227 條等規定，請求被告給付113 萬4,700 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之證據，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 107 年 4 月 19 日民事第四庭 法 官 解怡蕙
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 4 月 19 日書記官 鄭以忻
附表一：
┌──────────────────┬────────┬──────┐
│被告應履行之工作項目 │費用 │原告主張被告│
├──┬───────────────┤（新臺幣） │履約情形 │
│編號│項目名稱 │ │ │
├──┼───────────────┼────────┼──────┤
│ 1 │Brand CIS Design品牌設計 │107,000元 │已履約 │
├──┼───────────────┼────────┼──────┤
│ 2 │Communication 行銷溝通規劃 │223,000 元（下列│僅部分履約，│
├──┼───┬───────────┤子項目按比例計其│履約情形如下│
│ │子項目│ 子 項 目 名 稱 │價值） │ │
│ │編號 │ │ │ │
│ ├───┼───────────┼────────┼──────┤
│ │ ① │定義新品上市訴求/ 定位│22,300元 │未履約 │
│ │ │ │ │ │
│ ├───┼───────────┼────────┼──────┤
│ │ ② │依據新品牌定位定義主要│22,300元 │已履約 │
│ │ │溝通訊息（Key Communic│ │ │
│ │ │ation Message ） │ │ │
│ ├───┼───────────┼────────┼──────┤
│ │ ③ │與媒體、廣告公關公司合│22,300元 │未履約 │
│ │ │作產品做品牌推行 │ │ │
│ ├───┼───────────┼────────┼──────┤
│ │ ④ │協助完成與3 個廠商合作│22,300元 │未履約 │
│ │ │品牌曝光 │ │ │
│ ├───┼───────────┼────────┼──────┤
│ │ ⑤ │產品攝影計畫（不含執行│22,300元 │未履約 │
│ │ │） │ │ │
│ ├───┼───────────┼────────┼──────┤
│ │ ⑥ │協助產品價格定義 │22,300元 │未履約 │
│ ├───┼───────────┼────────┼──────┤
│ │ ⑦ │一季行銷通路規劃 │22,300元 │未履約 │
│ ├───┼───────────┼────────┼──────┤
│ │ ⑧ │行銷溝通規劃策略確認後│22,300元 │未履約 │
│ │ │協助執行及管理經營為期│ │ │
│ │ │一季 │ │ │
│ ├───┼───────────┼────────┼──────┤
│ │ ⑨ │一季行銷所需之平面設計│22,300元 │未履約 │
│ ├───┼───────────┼────────┼──────┤
│ │ ⑩ │Facebook & Instagram協│22,300元 │未履約 │
│ │ │助經營一季 │ │ │
├──┴───┴───────────┴────────┴──────┤
│合約總金額：330,000元 │
└──────────────────────────────────┘
附表二
┌────┬──────────────┬───────┬──────┐
│月 數│單月預估杯數 │單月預估營業額│單月預估毛利│
│ │ │（新臺幣） │（新臺幣） │
├────┼──────────────┼───────┼──────┤
│第1 個月│300 杯×30%×30天＝2,700杯 │540,000元 │199,800元 │
├────┼──────────────┼───────┼──────┤
│第2 個月│300 杯×40% ×30天＝3,600 杯│720,000元 │266,400元 │
├────┼──────────────┼───────┼──────┤
│第3個月 │300 杯×50% ×30天＝4,500杯 │900,000元 │333,000元 │
├────┼──────────────┼───────┼──────┤
│第4個月 │300 杯×60% ×30天＝5,400杯 │1,080,000元 │399,600元 │
├────┼──────────────┼───────┼──────┤
│第5個月 │300 杯×70% ×30天＝6,300杯 │1,260,000元 │466,200元 │
├────┼──────────────┼───────┼──────┤
│第6個月 │300 杯×80% ×30天＝7,200杯 │1,440,000元 │532,800元 │
├────┼──────────────┼───────┼──────┤
│總 計 │29,700杯（平均165杯/日） │5,940,000元 │2,197,800元 │
└────┴──────────────┴───────┴──────┘