106年度訴字第726號｜民事：損害賠償等｜裁判日期：107 年 09 月 25 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　106年度訴字第726號原　　　告即反訴被告　台灣彩虹國際有限公司法定代理人　大高修訴訟代理人　吳沛珊律師被　　　告即反訴原告　周秉慧訴訟代理人　林智群律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國107年9月4日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹萬參仟捌佰元。反訴原告其餘之訴駁回。本訴訴訟費用由原告負擔。反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之二，餘由反訴原告負擔。本判決第二項得假執行。反訴被告如以新臺幣壹萬參仟捌佰元為反訴原告預供擔保後，得免為假執行。反訴原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由甲、程序方面：壹、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。本件依兩造所訂加盟契約書（下稱系爭契約）第16條，合意以本院為第一審管轄法院，故本院就本件有管轄權，合先敘明。貳、次按，被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。民事訴訟法第259條、第260條第1、2項分別定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。查，原告起訴時依系爭契約主張被告自行變更商品售價、變更配料、私自販售非屬原告之商品及向他人購買原物料製作咖理。前開行為損及原告開設之蓮REN日本食堂形象，依系爭契約第1、4 、5、6條約定請求被告應給付原告懲罰性違約金新臺幣（下同）50萬元，並依民法第227條之1準用第195條第1項規定賠償原告非財產權損害賠償20萬元，並逕行扣除被告之履約保證金8萬元及貨款16,200元，而請求被告給付636,200元。嗣被告於民國106年3月27日具狀提起反訴，依同一系爭契約之法律關係主張反訴被告即原告先違反系爭契約第12條約定，應賠償反訴原告即被告50萬元，及兩造實已終止契約，依系爭契約第9條約定，反訴被告應退還履約保證金8萬元等情，經核與原告在本訴所為攻擊、防禦方法相牽連，自應認被告提起本件反訴，與上開規定相符，自應准許。參、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。查，反訴原告提起反訴聲明第1項為：反訴被告應給付反訴原告58萬元，有書狀可參（見本院卷㈠第63頁）。嗣於反訴狀送達被告後，原告於107年8月13日言詞辯論期日變更上開聲明為：反訴被告應給付反訴原告563,800元（見本院卷㈡第59頁反面）。反訴原告所為核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，自無不合，應予准許。乙、實體方面：壹、本訴部分：一、原告主張：被告為原告之加盟商，兩造於105年1月9日簽立系爭契約，約定由原告提供專屬無體財產權包括經營秘訣及商標，授權被告於門牌號碼臺北市○○區○○街00巷0號1樓開設蓮REN日本食堂（下稱內湖分店），成為原告所設立之蓮REN日本食堂之加盟店，被告應依系爭契約及原告商標之精神，維持「蓮REN咖哩」形象。惟原告於105年6月5日，原告審視臉書上內湖分店菜單上「雞肉蔬菜湯咖哩」發現原告標錯售價與本店不同，原告復通知被告更正上開錯誤定價，被告亦表示其不小心弄錯。復於105年6月29日，被告表示希望原告許可其增加新商品，原告同意之，並於105年6月30日將新增商品之新菜單電子檔案傳給被告，請被告確認。然原告於105年7月2日，發現被告未經本店確認，即於內湖分店臉書發佈之菜單新增商業午餐，經被告解釋，原告表明瞭解狀況，但請被告有任何企劃應先經過本店確認。被告也回覆以後均會向本店確認。嗣原告分別於105年7月30日、同年8 月11日於內湖分店臉書上發現被告未經原告許可，推出「兒童咖哩套餐（轟炸雞/豬豬燒），及「白鯛野菜天婦羅盛合」餐點，菜單上「炒物：玉子燒」部分則增加「明太子」口味，且定價160元高於原味120元。經原告檢視Instagram社群網站（下稱IG）有關蓮REN咖哩評價，始經由消費者105年10月13於IG發佈之內湖店菜單，發現被告竟擅自變更店鋪商品咖哩加料販售價格。而被告復擅自變更原告製作玉子燒之配方及逕自減去蛋絲之配料，又消費者曾於105年11月3日、同年月15日反應內湖分店與本店口味不同，足見被告所製作之咖哩味道、份量已與原告本店不同，甚至損及原告本店之商譽。蓮REN日本食堂主要銷售商品為咖哩，為確保加盟體系一致性，被告依系爭契約第5條約定，應向原告購買咖哩、豬肉生薑燒佐料、煎蛋調料等原物料，其於105年5至8月平均訂購金額為4萬餘元。惟被告自105年9月起訂購數量、金額驟降：9月訂購23,605元、10月訂購18,410元、11月訂購13,000元、12月訂購16,200元。經原告偕同本店員工至內湖分店查訪，被告10月至11月之生意良好，經常高朋滿座，然被告僅訂購少量之咖哩、配料等原物料實不足以供應販售，顯見被告向他人訂購咖哩原料製作販售；且經原告之員工向內湖分店外帶咖哩、玉子燒餐點品嘗後，其咖哩味道及顏色、玉子燒味道實均與本店不同。原告遂於105年11月24日寄發存證信函予被告，表示被告違反系爭契約之約定，請求被告應於五日內給付懲罰性違約金50萬元及原告商譽受損之損害賠償20萬元，並依系爭契約第9條第2款之約定逕行扣除沒收8萬元之履約保證金。詎被告竟委請律師撰發105律字第1129號函，否認上情拒絕給付上開金額，且被告尚有105年 12月貨款16,200元未給付予原告。爰依系爭契約第6、7條、第227條之1準用民法第195條第1項、第229條第2項、第233 條第1項及第203條提起本訴。並聲明：㈠、被告應給付原告636,200元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡、願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：原告主張被告雞肉湯咖哩標價錯誤部分，為被告誤撰，經原告提醒後，被告亦立即調整，且從未以210元以外價格售出任何一份雞肉湯咖哩，應無違反兩造契約約定。又系爭契約並未明文規定被告不得新增菜單、規劃新企劃，系爭契約僅就「分店店址」、「分店裝潢」、「商標」、「餐點秘訣」及「招牌、餐點使用原料」、「店鋪原有產品之價格」有所約定，至於分店可否開發新菜單、開發新菜單亦無明文需原告同意，且原告於簽約時對於分店一些優惠方案或甜點、水酒、飲料均保持開放態度，被告方與原告締約，未料原告簽約後一再干涉、控制被告內湖分店事務。原告雖主張分店的菜單與本店不一樣，但三峽分店於同時間，一再與原告經營之本店不一樣的新菜單，至106年2月1日又推出新菜色，卻未見原告採取任何措施，或表示異議。並非分店擅自推出新菜單，即為妨害原告商譽，被告推出新菜單之行為，並非系爭契約第6條損害本店形象之營業行為，且系爭契約亦未限制被告不得推出新菜單。又原告未禁止內湖店推出新菜單，且於105年7月2日於臉書網站為被告之宣傳，被告推出新菜單之行為，原告完全知悉且同意。內湖分店臉書網頁自始至終均由原告擔任管理者，被告僅是編輯，根據臉書管理者之權限，原告可以編輯甚至刪除其不認同之文章，被告曾於105年5月24日向原告請求擔任內湖店臉書管理者，原告表示管理者是本店，被告相關企劃，不論是「兒童咖哩套餐」、「白鯛野菜天婦羅盛合」、「明太子口味玉子燒」，均是在原告知悉且同意之情況下放置於網頁上公布於眾。依系爭契約第15條約定，原告上開行為顯示嗣後同意被告自行決定新菜色及價格，不受系爭契約第6條之拘束。且原告僅因事後雙方不再續約，即主張被告上開行為係屬系爭契約第6條損害本店形象之營業行為云云，顯與事實不符。再原告經營之本店於105年10月12日推出咖啡餐飲之臉書資料，而原告亦未要求其他分店新增該咖啡餐飲，其他分店也沒有同步宣傳促銷的活動，原告於強調希望分店與本店之所有做法或菜單都一致之說法，與事實並不相符。至原告指摘被告標價與本店不一致部分，原告既然接受且同意分店推出新菜單，並決定其價格，依舉重明輕原則，對於本店菜單（炒物：玉子燒）推出新口味（「明太子」口味），並決定加價40元，以反應新增明太子部分之成本，亦非不合理，亦不違反系爭契約約定，且並未妨害原告商譽，原告對於明太子口味加價40元後變成160元乙事，原告是知悉且同意，自不得嗣後主張其不同意，而原告指摘「湯＋沙拉」是一起搭配賣40元，被告將之分開賣，改為「湯20沙拉40」部分，被告之所以做此一調整，係因顧客反應所致，且前開行為不違反系爭契約，且並未妨害原告商譽。另原告主張玉子燒吃起來淡而無味、美味蛋絲不見蹤影部分，原告要求之水量是1440cc，而被告該次加入的水量是1200cc之較少水量，水量減少，則製作出來之玉子燒只會更濃郁，而非淡而無味，顧客連這樣比較濃郁的玉子燒都反應淡而無味，可見其口味可能偏重，與被告使用較少水量無關，且餐點味道如何，是濃郁還是淡而無味，相當主觀，自不得以單一顧客之評論，即認定被告製作之餐點未達原告要求之水準。無使用蛋絲部分，被告陳述之前雙方曾經約定可以有些改變，並提到用水量是1200cc時，原告僅否認用水量不是那樣，就雙方約定可以有些改變部分，並未否認，且後續即未再提到蛋絲裝飾，可見原告是同意被告將烏龍麵增量，不加蛋絲裝飾。原告主張被告向他人訂原物料部分，純屬原告之臆測，被告否認之，原告應就此先為舉證。消費者反應咖哩味道太甜太辣、咖哩量變少之臉書留言，餐點味道為主觀評價，自不得以單一顧客之評論，即認定被告使用原告以外之人提供之醬料，原告此部分主張顯然純屬臆測，並不足採，被告於105年9月懷孕身體不適、兼以店員離職，導致人手短缺，不得不將營業時間縮減，105年10月流產後又不得不在家休息，導致內湖分店營業時間減少非常多，此部分事實均曾向原告反應，原告當時亦表示諒解，原告明知上情，卻又指摘被告私下向他人購買原物料。原告於105年11月16日擅自將被告由編輯身份降為廣告主，被告降為廣告主後，無權在內湖分店臉書上進行任何發文或編輯動作，亦致被告內湖分店來客量大量流失，原告行為造成被告內湖分店營業額下降，指摘被告進貨量變少，對被告並不公平。原告依系爭契約第1、4、5、6、7條及民法第195條第1項、第227條之1對被告提出上開請求，但其提出之證據並無法證明被告有任何違約之事實，原告之主張均不足採。縱認被告有若干違約事實，被告係因疏忽將雞肉蔬菜湯咖哩售價由210元誤繕為250元，價差僅40元，且被告業向原告澄清並獲得原告理解，至於被告將「湯＋沙拉40」拆成兩部分「湯20沙拉40」販售，係因客人要求所致，被告並未從中獲取任何利益，縱有也僅為20元之差價，較之兩造間違約金約定數額50萬元，顯然不成比例，依照民法第252條，審酌被告所得利益僅20至40元不等，數額微薄，且原告迄今仍無法舉證證明其因此所受損害數額，本件違約金數額以1,000元為適當等語置辯。並聲明：㈠、原告之訴駁回；㈡、願供擔保請准免為假執行。貳、反訴部分：一、反訴原告主張：依系爭契約第9條第1項，反訴原告既無反訴被告主張之違約情事，反訴原告於簽約時曾支付8萬元，此部分款項應退還，經主張抵銷上開貨款16,200元，得請求返還63,800元。另依系爭契約第12條約定：「甲方（即反訴被告）對於本契約相關之智慧財產權授權使用，包括但不限於專利權、商標權、著作權、商業秘密、營業資訊等，應於本契約生效前合法取得，…若違反商譽或無法以金錢計算之損害，應加計500,000元之違約金。」系爭契約係於105年1月9日簽訂，則反訴被告提供之商標「蓮REN」（下稱系爭商標）應於上開簽約日前合法取得，惟系爭商標係於105年8月1 日才註冊，明顯違反上開約定，依約應給付反訴原告50萬違約金等語。並聲明：㈠、反訴被告應給付反訴原告563,800 元；㈡、願供擔保請准宣告假執行。二、反訴被告則以：系爭商標雖於105年8月1日註冊公告，然反訴原告並未因此造成任何損失，甚至因經營「蓮咖哩」加盟店而受有營業之利益；又系爭商標於105年8月1日始取得註冊公告之行為，亦無違反商譽或使反訴原告產生無法以金錢計算之損害，故反訴原告請求反訴被告給付50萬元違約金，確無理由。縱有損失，反訴原告請求之違約金亦過高，不符比例原則，應依民法第252條規定予以酌減。倘反訴原告請求有理由，反訴原告積欠反訴被告貨款16,200元，與反訴原告請求種類相同，且均借清償期，故反訴被告依民法第334 條第1項前段、第335條第1項規定，以貨款為抵銷。另依系爭契約第13條約定：「有效期限：本合約自簽約日起保有1 年（註：圈選），或2年效力。惟合約期滿前3個月為止，甲方或乙方之任一方未以書面提出特別提議時，此合約得再延長一年，此後亦同。」系爭契約之有效期間原訂於106年1 月8日屆滿，然兩造均未於105年10月8日前以書面提出不續約之提議，依系爭契約第13條之約定，系爭契約有效期間自動延長1年，即延長至107年1月8日屆滿。又反訴原告於106 年6月9日言詞辯論期日不否認系爭契約有效期限已延長1年，否則不須於當庭表示終止系爭契約之意思表示。復系爭契約第9條第1項及第2項約定：「1年契約應給付8萬元履約保證金、2年契約應給付16萬元履約保證金」，則系爭加盟契約有效期限既已再延長1年，顯然系爭契約已變更為2年契約，反訴原告除不得請求返還第1年履約保證金8萬元外，尚應再給付第2年之履約保證金8萬元予反訴被告。再反訴原告違反系爭契約約定之行為，反訴被告依系爭契約第9條第2項之約定，得扣除履約保證金8萬元，故反訴原告請求返還履約保證金8萬元亦無理由。本件反訴原告雖於於106年6月9日庭期表示終止系爭契約，惟兩造從未有終止系爭契約之合意，反訴原告逕自結束內湖店之營業，係屬其自身事實行為，並非其逕自結束營業即代表兩造合意終止系爭契約，原告於粉絲專頁上向消費者公告並說明：「內湖加盟店已結束營業，歡迎蒞臨本店品嘗，感謝這一年來的支持！本店與內湖店沒有再繼續合作了。」，僅為原告向社會大眾說明內湖店經營狀況，並杜絕他人惡意冒充內湖加盟店經營，並非原告與內湖店間合意終止系爭契約之意思表示。又反訴原告亦未表示其單方終止系爭契約之法律依據，故反訴原告於106年6月9 日庭期當庭向反訴被告訴訟代理人為終止契約之意思表示不合法。如認兩造有合意終止契約，被告應舉證兩造於具體之時、地、以何方式合意終止系爭契約，另終止契約攸關契約存續與否即屬重要權利義務部分，兩造對系爭契約及第13條之約定就契約重要權利義務均特別約定以書面為之，故原告僅是用以說明兩造無可能僅以口頭之方式合意終止系爭契約，並非表示系爭契約第13條之約定包括合意終止契約之部分。縱認系爭契約已終止，反訴被告依系爭契約第9條第2項之約定，得扣除履約保證金8萬元，此詳見本訴所載，故反訴原告請求返還履約保證金8萬元實無理由。並聲明：㈠、反訴原告之訴駁回；㈡、願供擔保請准免為假執行。參、兩造不爭執事項如下（見本院卷㈡第2頁背面）：㈠、兩造於105年1月9日簽立系爭契約，約定由原告提供專屬無體財產權包括經營秘訣及商標，授權被告開設蓮REN日本食堂，成為原告所設立之蓮REN日本食堂之加盟店，被告應依系爭契約及原告商標之精神，維持原告蓮REN咖哩形象。㈡、被告依系爭契約第9條，交付原告保證金8萬元，並於門牌號碼臺北市○○區○○街00巷0號1樓開設蓮REN日本食堂內湖分店。㈢、原告於105年11月24日寄發台北長安郵局1658號存證信函，主張被告違反系爭契約，依系爭契約第6條約定，請求被告賠償50萬元。㈣、系爭契約第12條約定：「甲方（即原告）對於本契約相關之智慧財產權授權使用，包括但不限於專利權、商標權、著作權、商業秘密、營業資訊等，應於本契約生效前合法取得，…若違反商譽或無法以金錢計算之損害，應加計50萬元之違約金。」系爭契約於105年1月9日簽訂，原告商標「蓮REN」註冊日期為105年8月1日。㈤、原告為內湖店臉書粉絲團管理員。肆、得心證之理由：原告主張被告未經原告同意擅自變更商品價格、販售非本店之商品、變更配方及配料、私自向他人購買原物料製作咖哩違反系爭契約約定且被告行為損害原告商譽，依系爭契約第6條、第7條、第227條之1準用民法第195條第1項、第229條第2項、第233條第1項及第203條規定，請求被告給付違約金50萬元、賠償商譽損害20萬元、給付尚未給付之貨款16,200元，扣除被告給付保證金8萬元，被告應給付原告636,200元等情，為被告所否認，並以前詞置辯，另提起反訴主張反訴原告並未違反系爭契約，且反訴被告應給付反訴原告保證金63,800元，及反訴被告於簽訂系爭契約時，未完成系爭商標合法註冊，依系爭契約第12條約定，反訴被告應給付原告50萬元，爰依系爭契約第9條及第12條約定，請求反訴被告給付反訴原告563,800元等情，亦為反訴被告所否認，並以前詞置辯。綜此，本件爭點厥為：一、被告有無原告主張擅自決定店鋪商品價格、擅自增加非屬原告本店商品等行為？被告有無原告主張變更商品配方及配料販售、私自向他人購買原物料製作咖哩等行為？二、如被告有上開行為時，被告所為是否有違反系爭契約第1、4、5、6條約定？原告有無依系爭契約善盡維持其品牌形象之一致性行為？如原告並未維持上開行為，被告所為是否仍應依系爭契約第1、4、5、6條負債務不履行責任？三、原告依系爭契約第7條請求被告給付 105年12月貨款16,200元有無理由？四、原告得否依系爭契約第6條之約定請求被告給付違約金？違約金之數額是否過高？原告得否主張因被告違反系爭契約致原告商譽受損，請求被告給付損害20萬元？五、原告得否依系爭契約第9條沒收保證金8萬元？六、系爭契約是否業已終止？何時終止？反訴原告得否請求反訴被告返還保證金8萬元？七、反訴原告得否依系爭契約第12條，請求反訴被告給付50萬元？茲一一分析如后：一、被告有無原告主張擅自決定店鋪商品價格、擅自增加非屬原告本店商品等行為？被告有無原告主張變更商品配方及配料販售、私自向他人購買原物料製作咖哩等行為？㈠、被告有無擅自決定店鋪商品價格販售： ⒈依系爭契約第6條約定：「乙方（即被告）不得擅自決定店鋪商品價格，並不得做出損壞蓮REN日式食堂本店形象之營業行為。如違反約定，乙方需支付甲方新臺幣500,000元之違約金。」此有系爭契約在卷可證（見本院卷㈠第17頁）。⒉查，原告經營本店之菜單在「咖哩加料」分類欄位中「湯＋沙拉40」，即湯品與沙拉之售價合計40元，被告則於內湖分店之菜單將上開菜色變更為「湯20沙拉40」，亦即被告係販售湯20元、沙拉40元一節，有原告本店與被告內湖分店之菜單在卷可稽（分見本院卷㈠第34、35頁、第32、36頁）。且雞肉蔬菜湯咖哩之部分，被告亦將原告於本店之210元價格，在內湖分店提高為250元之售價一節，亦有兩造對話紀錄及原告本店與被告內湖分店之菜單可證（見本院卷㈠第20、21頁），被告對此並不爭執，僅稱之所以為如此調整，係因顧客反應而分開販售所致，且前開行為並不違反雙方契約約定，且並未妨害原告本店商譽；且辯稱本店也有將沙拉與湯分開賣云云。然則，本店與內湖分店均販售同一商品，原告於契約要求商品價格必須與原告相同，尚屬合理，且本店與內湖分店均在臺北市區，就商品價格之成本部分亦無區別之必要，故被告將上開湯與沙拉分開販售並因而調漲售價，顯已違反前述約定。而就雞肉蔬菜湯咖哩部分，被告於開幕時之菜單價格核與原告本店價格相同，均為210元，此有網頁列印資料可參（見本院卷㈠第205至206頁反面），則其辯稱為誤繕云云，顯不可採，故被告上開所為顯已違反系爭契約第6條之約定，洵堪認定。㈡、被告有無擅自販售非屬原告本店商品： ⒈按系爭契約於前言約定：「茲甲方（即原告）提供專屬無體財產權包括經營秘訣及商標，授權乙方（即被告）開設蓮REN日本食堂，成為甲方設立之蓮REN日本食堂的加盟店，乙方須依本契約及甲方商標之精神，維持甲方形象，基於保護雙方權利與義務，雙方以公平善意為原則訂立此合約，並同意共同遵守。」且第1條約定：「甲方授權乙方經營蓮REN日本食堂的權利，並在統一品牌形象的前提下，乙方可在經營的店鋪使用甲方決定的商標、標誌等甲方所開發的經營內容，並，遵守甲方指導與提供之事項。」及第4條約定：「乙方應依照本契約忠實遵守甲方所提供之營運方法、秘訣及相關指導。甲方須對乙方及其工作人員，進行有關商品銷售內容的技術指導。」此有系爭契約附卷可徵（見本院卷㈠第16頁）。 ⒉原告雖主張其非要求分店之菜單必須與本店一致，係因系爭契約約定，被告於新增菜單品項或推出企劃前先向原告徵詢並獲得原告之同意云云。然查，由上開契約約款可知，兩造簽訂系爭契約並為將原告原告上開主張予以明文約定。從而，被告推出與原告經營本店所無之餐點菜色時，仍應判斷原告設立之蓮REN日本食堂品牌形有無受有損害。惟查，被告於105年7月30日推出「兒童咖哩套餐（轟炸雞/豬豬燒）」餐點、於105年8月11日推出「白鯛野菜天婦羅盛合」餐點，且於「炒物：玉子燒」部分增加「明太子」口味，定價為 160元高於原味120元等情，有內湖分店臉書網頁資料及內湖分店菜單等可查（見本院卷㈠第28至32頁）。然則，被告所新增上開菜單餐點與被告所增加上開明太子口味、及玉子燒之原味與明太子口味區別售價等部分，均屬一般常見之日式料理菜色、或以原告以本店已有咖哩等所予以增加之餐點，依其使用咖哩、豬肉燒、玉子燒等日式料理等方式，實難認此部分有何違反系爭契約。 ⒊再者，三峽分店之菜單，於加盟後之經營期間，亦有陸續新增菜單及品項之事實，其中增加如大阪燒風蛋包、日式泡菜豬肉燒、名古屋炸雞翅、炸魚、炸魚湯咖哩、炸魚定食、炸雞翅定食、炒烏龍麵、豆腐沙拉、可樂餅湯咖哩等，此有菜單可證（見本院卷㈠第73至75頁），且為原告自承在卷（見本院卷㈠第96至105頁）。由上可見，原告經營之本店與三峽分店間之菜單亦存有上開餐點菜色之差異，並無導致本店形象受損之情形。從而，被告是否應事先取得原告之同意，與原告本店形象受損並無直接關連。綜上，原告未能舉證證明被告所自行推出之上開餐點有何致使原告設立之REN日式食堂品牌及餐廳形象受有損害，原告自不得請求被告負違約責任。故原告此部分主張為無理由。㈢、被告有無變更商品配方及配料販售：原告另主張被告製作玉子燒之醬汁未依原告指示加入1,440cc水量，致消費者表示玉子燒淡然無味，且被告未依原告指示以蛋絲裝飾烏龍麵等情，有兩造對話紀錄可參（本院卷㈠第38至40頁）。然則，就玉子燒部分，被告並非改變配方，僅是在製作過程加水比例認識不同，且原告就此部分僅提出消費者反應之訊息資料（本院卷㈠第37頁），就被告以上開水量製作玉子燒，有何造成原告本店形象之營業行為受有損害，原告實未能舉證證明。另，被告以其內湖分店之烏龍麵麵量較多，而自行取消蛋絲一節，由兩造之對話紀錄可知，原告並未同意被告此部分取消蛋絲，有該對話紀錄可證（見本院卷㈠第38至40頁），故被告此部分所為顯已改變原告依約由被告販售之烏龍麵之配料而予以販售，故就此部分亦有違反系爭契約之情。㈣、被告有無私自向他人購買原物料製作咖哩：原告另主張，因被告販售之咖哩變淡且被告進貨量減少，而有向他人購買原物料製作云云，然此部分為被告所否認，原告固提出消費者反應之訊息資料（本院卷㈠第37、42頁）為佐，然就咖哩味道是否一致，該消費者僅表示內湖分店之口感不同，太甜也太辣等語，然其所稱之內容，係屬主觀味覺等感受，並不得據以推認被告係向他人購買咖哩原料。至原告另主張被告自105年9月起向原告訂購咖哩原料數量、金額驟降，然被告於105年每月營業額並未改變云云，並以財政部台北國稅局106年6月21日函文及被告自105年6月起至12月間訂購單佐證（本院卷㈠第136頁、第181至182頁）。然則，上開財政部函文係說明營業稅稅籍資料，被告經營之課稅方式係查定課徵，其營利所得為全年度銷售額，乘以當年度審核之純益率。而內湖分店之105年4月查定銷售額為52,000元，而同年5月至12月查定銷售額為120,000元一節，有上開函文在卷可查（本院卷㈠第136頁）。由此可知，上開查定稅額僅係推估數值，並非內湖分店每一月份之實際營業數額，且由上開查定稅額可知被告於105年5月起之銷售額即低於同年4月之數額，亦無被告經營狀況相同而未向原告訂購原料之情形，自無從據以推認被告經營內湖分店向其他廠商進貨之情。至上開各月之訂購單，並無相關被告實際銷售餐點數據可參，亦未能證明被告確實有向他人購買原物料之情。原告雖又提出其於11月18日13時30分、25日19時、29日12時30分等自行拍攝之內湖分店經營狀況，以及原告取得被告銷售之咖哩對照原告銷售之咖哩，主張內湖分店咖哩顏色呈現暗紅色、本店咖哩呈現黃色等（分見本院卷第188至191頁、第192至192-1頁），然則以上開證據資料以觀，亦無據以推認被告係向他人購買咖哩原料之事實。是以，原告未能證明被告有何向原告以外之廠商訂貨之事實，故原告就此既未能舉證證明，此部分請求為無理由。二、如被告有㈠之行為時，被告所為是否有違反系爭契約第1、4、5、6條約定？原告有無依系爭契約善盡維持其品牌形象之一致性行為？如原告並未維持上開行為，被告所為是否仍應依系爭契約第1、4、5、6條負債務不履行責任？查，被告上開所為將商品拆售且提高價格、逕行調高雞肉蔬菜湯咖哩、以及減少原有之蛋絲等部分，顯然已造成原告所經營之本店與內湖分店於相同商品不一致之情形，就此應認被告所為已違反系爭契約第1、4、6條等約定。又，上開部分既為兩造所明文約定，則與原告自己本身是否維持其品牌一致之爭執無涉，故就兩造此部分之爭執爰不一一論述。三、原告依系爭契約第7條請求被告給付105年12月貨款16,200元有無理由？原告主張被告於106年12月6日、13日、28日向原告訂購咖哩原物料各5,400元，合計16,200元，且被告就此貨款尚未給付一節，有訂購單可證（見本院卷㈠第50頁），且為被告所不爭執，故原告此部分請求，為有理由，應予准許。四、原告得否依系爭契約第6條約定請求被告給付違約金？違約金之數額是否過高？原告得否主張因被告違反系爭契約致原告商譽受損，請求被告給付損害20萬元？ ⒈按契約當事人以確保債務之履行為目的，約定於債務人不履行債務或不為適當之履行時，所應支付之違約金，除契約約定其為懲罰性之違約金外，概屬於賠償總額預定性之違約金，以免對債務人造成不利，此觀民法第205條之規定及其修正理由自明（最高法院102年度台上字第1378號判決意旨可資參照）。當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高（最高法院88年度台上字第1968號判決意旨可參）。 ⒉查，系爭契約第6條約定之違約金，兩造並未特別約定為懲罰性違約金之性質，應認該約款之約定係約定損害賠償總額預定之違約金，故原告主張此部分為懲罰性違約金，自屬無據。復查，被告上開違約情事，堪認為經營內湖分店在販售商品價格上與原告發生紛爭，依其違約情節，均屬對於餐點定價與反應其成本與售價之因素，衡此部分雖使原告欲維持其蓮REN日本食堂之一致形象造成損害，然僅為商品價格之調整，並無其他造成蓮REN日本食堂品牌之食材、食品安全等影響，故應認上開約款所約定之違約金，核屬過高，應酌減為5萬元。再者，上開約款既屬損害賠償總額預定之違約金，則原告另以民法第227條等規定請求被告賠償損害20萬元，即屬無據。五、原告得否依系爭契約第9條沒收保證金8萬元？ ⒈依系爭契約第9條第1項約定：「乙方根據本合約內容，須對甲方負起一切應盡的責任和義務，並於簽訂本合約的同時，向甲方支付新臺幣80,000元/1年契約……的保證金作為擔保。對此保證金不支付利息。」、第2項「如果乙方未盡對甲方的責任和義務，則甲方隨時都得將前項之保證金予以扣除，如尚有不足，可根據保證金的不足額對乙方提出補足的要求。」。 ⒉承上所述，原告得請求被告給付5萬元違約金及貨款16,200 元，合計66,200元，故原告主張依上開契約約款從被告已給付之保證金予以扣除，自應准許。六、系爭契約是否業已終止？何時終止？反訴原告得否請求反訴被告返還保證金8萬元？查，兩造簽訂系爭契約僅約定契約有效期間為一年，此由被告僅繳納一年保證金可參，且兩造於105年11月9日起即就系爭契約即將終止，有無續約意願予以討論，亦有對話紀錄可證（見本院卷㈡第67至76頁、第80至89頁）。經反訴原告詢問反訴被告如不續約將會如何，且招牌可使用至何時一節，反訴被告即表示其正與律師確認反訴原告違反合約之事項，如確認反訴原告違反合約，即有違約金與解約之情形等對話內容明確（見本院卷㈡第67、80頁），且兩造嗣後即就有無違約等內容予以討論，經確認後，兩造均表示系爭契約即到107年1月8日即屆滿（見本院卷㈡第72頁反面、第90頁）。從而，保證金係為擔保被告依約應對原告負起一切應盡的責任和義務，此有系爭契約第9條可證。故反訴原告得請求返還反訴被告返還保證金，即應扣除上開貨款及本訴原告請求合計66,200元，而為（計算式：80,000元－66,200元＝13 ,800元）。七、反訴原告得否依系爭契約第12條，請求反訴被告給付50萬元？查，系爭契約第12條固約定「甲方（即反訴被告）對於本契約相關之智慧財產權授權使用，包括但不限於專利權、商標權、著作權、商業秘密、營業資訊等，應於本契約生效前合法取得，並於本契約存續期間盡善良管理人之注意義務維持上開權利之有效性。…若違反商譽或無法以金錢計算之損害，應加計500,000元之違約金。」，亦即，反訴被告應於系爭契約生效前合法取得系爭商標，有系爭契約約款可參（見本院卷㈠第17頁），且反訴原告係於105年8月1日取得系爭商標，亦有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務可考（見本院卷㈠第90至91頁）。然則，反訴被告之商標雖於105年8月1日註冊公告，然反訴原告並未舉證證明其因反訴被告於簽約後始取得商標而受有損失，且反訴被告亦無違反商譽或使反訴原告產生無法以金錢計算之損害，故反訴原告請求反訴被告給付50萬元違約金，顯屬無理。伍、綜上所述，本訴原告依系爭契約及民法第227條等規定請求被告給付636,200元及法定遲延利息，依上開所述，因原告僅對被告得請求66,200元（50,000元之損害賠償及16,200元之貨款），經扣抵保證金80,000元以後，原告即不得請求被告給付，故原告本訴之請求為無理由，應予駁回。另，反訴原告請求被告給付關於系爭商標之違約損害，因不能證明，亦無理由，至其請求反訴被告返還保證金，則於13,800元為有理由，應予准許，反訴原告其餘請求為無理由，應予駁回。陸、又反訴部分本院判命反訴被告給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，自當由本院依職權宣告假執行。至反訴原告就敗訴部分陳明願供擔保聲請宣告假執行，因訴之駁回而失所依據，不予准許。並依反訴被告聲請酌定相當擔保金，准宣告免為假執行。另本訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不另贅論，併此敘明。至本訴原告傳訊證人即原告前員工張京翔，證明被告內湖分店於105年10月至11月之營業狀況良好及被告變更玉子燒及咖哩配方等情；及聲請證人即三峽分店負責人江淑華，證明原告本店有中午時段、晚餐時段菜單之事實、分店開幕菜單品項與原告討論決定、分店必須依加盟契約於變更菜單品項及價額、推出活動前等徵詢原告同意等事實，然上開證人張京翔所述僅能就其個人主觀感受予以證明，不能證明被告確有變更配方，且就營業狀況是否良好，亦無從依證人證述予以證明；至三峽分店與原告之約定為何，對被告並無效力可言。故原告上開聲請傳喚證人之部分，均無必要且與本院上開認定不生影響，均予駁回，併予敘明。捌、據上論結，本件本訴原告之訴為無理由，反訴原告之訴一部有理由，一部無理由，各依民事訴訟法第78、79條，判決如主文。中華民國 107 年 9 月 25 日民事第一庭法官陳智暉以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 107 年 9 月 25 日書記官羅敬惟

臺灣臺北地方法院106年度訴字第726號

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