106年度重訴字第1202號｜民事：損害賠償｜裁判日期：107 年 07 月 05 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　 106年度重訴字第1202號原　　　告　寶島好行通運有限公司法定代理人　崔潔立訴訟代理人　徐鈴茱律師被　　　告　易遊網旅行社股份有限公司法定代理人　陳甫彥訴訟代理人　曹詩羽律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國107年6月14日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、原告起訴主張：㈠原告係提供商務、旅遊包車、臺灣自由行、機場及高鐵接送等服務，深耕臺灣市場等通運業務之公司；被告則係為旅客進行國內外團體旅遊及行程規劃之旅行社，近年並與中國第一大旅遊網站攜程旅行網間存在控制從屬關係，而以攜程旅行網為控制公司，被告為攜程旅行網在台唯一之旅行社對口單位。被告因欲吸引更多大陸來臺旅客購買旅遊行程及減省接送之人力成本，而向原告提議：由原告為經由攜程旅行網所招攬來臺之大陸旅客提供免費接機至所住飯店之服務，原告則以提供廣告及特約廠商或店家等消費折扣，並透過向該等廣告廠商收費，向店家收取一定比例佣金之方式獲利，兩造因此於民國103年2月27日簽署合作契約書（下稱系爭合作契約書），並以第2條第1項約定，被告應提供之每季度最低旅客數量，及以同條第3項第1款約定，倘未達約定數量，被告應按差額人次以每一人次新臺幣（下同）200元計算而賠付原告。又被告自104年7月1日起至105年6月30日止，依約定每季度應提供之最低旅客數量分別為30,000、30,000、40,000、40,000人次，合計140,000人次，實際提供人次分別為19,707、18,510、20,141、13,792人次，合計72,150人次，尚不足67,850人次，則以每人次賠償200元計算，被告應賠償原告13,570,000人，扣除已付之1,598,200元，尚餘11,971,800元。㈡原告為被告中國旅客提供之免費小客車接機服務屬獨家優惠，而若被告將原告提供之上開服務以極為低廉之價格出售，將可能使原告於同業間談判接機服務報酬時陷入無法按包車行情價格收取費用之困境，致原告於業界之接機服務價值貶值，是兩造於系爭合作契約書第2條第7項約定：被告同意第三人不得以有價形式自被告獨立取得原告提供之服務，如有違反，被告應就其向第三人有價提供服務之人數以每人次200元計算，而賠付原告。」。詎原告於105年6月間發現被告利用「攜程旅行網」官方網站，將原告提供自「上海、廣州、深圳、杭州、廈門」等地出發之中國大陸籍旅客免費小客車接機服務，公開以人民幣1元之有價形式轉售予第三人，惟因原告實難知悉被告將原告所供接機服務以有價售出之確切人數，故暫以「攜程旅行網」所載「月銷6,996份」推估計算合約期間即103年10月起至105年6月之對外販售份數為 146,916份，則原告應得向被告請求賠償29,383,200元，僅先一部請求被告賠償6,000,000元。㈢爰依系爭合作契約書第2條第1項、第3項、第7項約定、民法第227條規定，提起本訴。並聲明： ⒈被告應給付原告17,971,800元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 ⒉願以銀行無記名可轉讓定期存單或現金供擔保，請准宣告假執行。二、被告抗辯則以：㈠被告與攜程旅行網間不具控制從屬關係，且本件合作緣起於102年底，原告主動與攜程網旅行社負責台灣之業務經理聯繫，提出免費接機服務，攜程網旅行社因被告乃其在台最大地接社，而建議由兩造締約三方合作；期間原告因另與工業研究院配合電動車電池數據分析，需要大量數據，而有最低旅客數量之議，被告認此約定過大，並曾派員前往上海與攜程旅行網會議，迨於獲得攜程旅行網有關負擔不足人數之賠償之承諾，兩造始簽立系爭合作契約書。後被告、攜程旅行網因從未達成最低旅客數量之約定，每季至少相差6,000人次以上，又獲悉大陸方面可能於104年底至105年總統大選前一個月期間，針對陸客團體來臺人數採取限縮措施，而有修正系爭合作契約書最低旅客數量之議，兩造乃於協商後，以被告公司赴台旅遊部經理賴建揮於104年10月13日寄送之契約增補協議書（下稱系爭增補協議），合意變更最低旅客數量、賠償方式、特殊假日服務費之加收、取消松山機場接機等節，並將104年7月1日至105年6月30日間每季最低旅客數量下修為20,000人次，後兩造即以此人次與實際提供人次間差額人次計算賠償金額，並由原告開立發票向被告請款，被告均已如數付款，原告請求被告再行賠償，顯屬無據。㈡系爭合作契約書第2條第7項所稱「不得以有價形式自被告處取得接機服務」之第三人，乃係指消費者，且攜程旅行網實際係以1元人民幣單賣返現1元人民幣之方式辦理免費接機業務招攬乙節，乃為原告所明知，本件被告亦係因承接攜程旅行網地接社業務而無償協助接機服務，攜程旅行網自非以有價形式自被告處取得接機服務。又攜程旅行網雖有以1元人民幣促銷接機服務，但此並非被告授意者，且「攜程旅行網」所載「月銷6,996份」之實質上真正容有可疑，蓋網站所載商品月銷售量亦有可能係賣家虛構者。是被告應不該當任何損害賠償責任。㈢並聲明： ⒈原告之訴駁回。 ⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項與爭點（見卷一第232頁正反面）：㈠不爭執事項： ⒈兩造有簽署系爭合作契約書。 ⒉被告於104年7月1日至105年6月30日4個季別提供予原告之實際接機旅客數量如下： ⑴104年7月1日至104年9月30日：19,707人。 ⑵104年10月1日至104年12月31日：18,510人。 ⑶105年1月1日至105年3月31日：20,141人。 ⑷105年4月1日至105年6月30日：13,792人。 ⒊有關系爭合作契約書第2條第3項第1款本文「甲乙雙方同意，如乙方無法於每季度提供本條第1項各款所定之最低旅客數量時，應按不足之數量每人賠償甲方200元」部分，被告就104年7月1日至105年6月30日之實際提供予原告之接機旅客數與約定人數不符部分，係以實際提供予原告之接機旅客數與2萬人次之差距而計算差額以賠償原告。 ⒋針對系爭合作契約書所為增補協議書面，未經兩造依合作契約書第6條第6項約定簽署。 ⒌被告對於原證6之形式真正不爭執。㈡爭點： ⒈系爭合作契約書第2條第1項約定之104年度第3季以後最低旅客數量是否變更？原告主張被告尚應依系爭合作契約書第2 條第1項及第3項約定賠償11,971,800元，是否有理由？ ⒉原告主張被告違反系爭合作契約書第2條第7項之約定，其得請求被告賠償違約金而先為一部請求6,000,000元，是否有理由？四、得心證之理由：㈠系爭合作契約書第2條第1項約定之104年度第3季以後最低旅客數量是否變更？原告主張被告尚應依系爭合作契約書第2 條第1項及第3項約定賠償11,971,800元，是否有理由？ ⒈系爭合作契約書簽署後，被告公司赴台旅遊部經理賴建揮曾於104年6月24日寄發電子郵件予原告公司副總經理楊麒睿，及攜程旅行網承辦人，提及：「各位好，目前對於合約後續執行雙方的想法，CRIP提出以下：⒈可否下修每季最低旅客數量、⒉改變運營模式，改為按實際出行人數付費制、⒊進行解約流程，並在6月底前定案，Q3開始執行。目前向寶島好行爭取後的方案：⒈無附加條件，每季承諾最低旅客數量減少2000人。⒉將合約期間延長兩季至2016年底，每季最低承諾量為20,000人，每日實際接待人數上限最多500人，每日超過500人上限後的旅客，則需付費或選擇不接待，而每季接待人數上限為10%，即為22,000人，超過上限後的旅客則需付費或選擇不接待。⒊如改變營運模式為按實際出行人數付費制，因無每日最低承諾數量，故寶島好行不採行此方案。⒋進行解約，則對大費用在於20台電動車的剩餘貸款，保守估計每月需台幣120萬*剩餘12個月，為台幣1440萬以上，還可能有其他費用產生。以上，供各位參考提出意見討論，謝謝。」，後賴建揮於104年8月25日寄發夾帶「契約增補協議書（寶島好行）」檔案之電子郵件予楊麒睿，楊麒睿為部分文字更改後，於104年9月23日寄發夾帶「契約增補協議書寶島好行更改版920」之電子郵件予賴建揮，賴建揮乃於 104年10月13日寄發夾帶系爭增補協議，該增補協議乃係採用前述賴建揮104年6月24日電子郵件所示原告提議之方案2 等節，有各該電子郵件在卷可查（見卷一第87頁至第91頁、第118頁至第120頁、第164頁），並經賴建揮到庭證述屬實（見卷二第7頁正反面），堪認兩造確有協商變更系爭合作契約書之部分約定，且最後出現之版本為系爭增補協議。本件兩造就系爭增補協議是否僅為磋商過程文件，而非磋商結果，是否已經兩造履行，及是否生變更系爭合作契約書效力等節存有爭執，爰於下述逐一說明。 ⒉系爭增補協議第1條第2項、第3項之內容實際已經兩造履行。 ⑴經查，系爭合作契約書第1條第2項約定：「甲方（即原告）於本契約之有效期間內，應免費提供乙方（即被告）自【經中華人民共和國旅遊局及中華民國觀光局共同發布之具自由行資格城市】出發之大陸籍旅客，桃園國際機場或臺北松山機場（視旅客航班降落機場而定）至大臺北區域（含台北市、新北市（該等偏遠地區依據第7條第2項為加價）酒店之小客車接機服務。」；系爭增補協議第1條第2項記載前述約定增列：「惟自105年1月1日起取消臺北松山機場之前開服務。」等文字乙節（見卷一第21頁至第25頁、第89頁至第91頁）。又證人賴建揮到庭具結證述：「松山機場的服務是105年1月開始取消。」等語（見卷二第8頁反面）；證人楊麒睿則具結證述：「應該是第3季到第4季期間有取消松山機場的接機服務，但年度是2015或2016我必須再確認。」等語（見卷二第6頁），可見原告應有取消松山機場之接機服務，且由證人楊麒睿於104年10月 13日收受系爭契約增補協議書之時間已在104年第4季一節觀之，證人楊麒睿證述：104年或105年第3季至第4季間取消松山機場接機云云，應較不可採，是本院認原告取消松山機場接機之時間應如同證人賴建揮所證，即取消時間為105年1月。又系爭合作契約書約定之合作期間為103年3月1日至105年6月30日，接機機場為桃園國際機場或臺北松山機場，此一約定如未經變更，原告本不得擅自取消松山機場接機，則今原告既自105年1月起取消松山機場接機，此應可見原告應確有依系爭增補協議書第1條第2項約定行使權利，準此，應認系爭增補協議第1條第2項已經兩造履行。 ⑵次查，系爭合作契約書第1條第7項約定：「甲方所提供之免費接機服務，不包括以下所列之特殊付費項目：㈠特殊假日服務費用：如為特殊假日期間，每位旅客需加收『特殊假日服務費用』100元。特殊假日期間如下：2015年2月17日至2015年2月23日、2016年2月5日至2016年2月11日。㈡偏遠地區服務費用…㈢待時接機費用…。」，系爭增補協議書第1條第3項則記載：「本契約第1條第7項第1款全文增列並修正為：㈠服務費用（每日實際搭乘人數上限為500人）⑴一般日期服務費用：每日超額10%以內，每人收取200元，⑵特殊假日服務費用：特殊假日定義如下：十一長假（2015年9月28日至2015年10月3日）及五一長假（2016年4月29日至2016年5月3日），每日超額10%以內，每人收取300元，每日超額10%以上（不含10%），每人收取 600元。⑶春節期間服務費用：春節期間定義如下：2016 年2月5日至2016年2月11日，每日實際搭乘人數500人以內，每人收取100元，每日超額10%以內，每人收取300元，每日超額10%以上（不含10%），每人收取600元。⑷每季超額服務費用：…。」一事（見卷一第21頁至第25頁、第89頁至第91頁）。又證人楊麒睿前於104年10月20日寄發電子郵件予證人賴建揮、余秀萍（被告公司員工）、王岳聰（攜程旅行網員工），表示：「Dear all隨信附上9月報表與10月1日超額明細，請確認並協助後續請款相關事宜。謝謝。10月1日共計676人，676－550＝126，126*600＝75600，50*300＝15000，75600＋15000＝90600。…」等語（見卷一第92頁），原告並於104年11月16日以相同金額開立統一發票而向被告請款，被告則如數給付乙節，有SG00000000號統一發票及永豐銀行線上付款交易處理狀態查詢結果列印紙附卷為憑（見卷一第94頁、第95頁），由上可知，此一原告認可之超額計算方式實與系爭增補協議第1條第3項約定相符。則慮及證人賴建揮寄發系爭增補協議後，原告確有依該增補協議計算而向被告請求給付十一長假之特殊假日服務費用，被告亦同意給付等節，應認系爭增補協議第1條第3項之約定內容已經兩造履行。 ⒊系爭增補協議第2條第1項有關最低旅客數量自104年7月起變更為每季20,000人次一事，已經兩造履行。 ⑴系爭合作契約書第2條第1項約定：「乙方（即被告）同意每季度提供甲方（即原告）如下之實際搭乘人數（限於持臺灣個人旅遊簽注即G簽注之中國大陸籍旅客，惟不含香港及澳門特別行政區人士）（下稱最低旅客數量）：…㈥2015年7月1日至2015年9月30日：30,000人次。㈦2015年 10月1日至2015年12月31日：30,000人次。㈧2016年1月1 日至2016年3月31日：40,000人次。㈨2016年4月1日至2016年6月30日：40,000人次。」系；爭增補協議第1條第6項則記載：「本契約第2條第1項全文修正為：乙方同意每季度提供甲方如下之實際搭乘人數（限於持臺灣個人旅遊簽注即G簽注之中國大陸籍旅客，惟不含香港及澳門特別行政區人士）（下稱最低旅客數量）：…㈥自2015年7月1日起每季（3個月為1季單位）：20,000人次。」等語（見卷一第21頁至第25頁、第89頁至第91頁），可見系爭合作契約書與系爭增補協議記載之104年7月起每季最低旅客數量並不相同，即系爭合作契約記載者為30,000、40,000人次，系爭增補協議記載者為20,000人次，核先敘明。 ⑵104年7月1日至104年9月30日之最低旅客數量不足之賠償，係以系爭增補協議約定之20,000人次計算，且原告於同意之際，並未曾表明：本應依系爭合作契約書約定之30,000、40,000人次計算，因被告要求而同意暫以20,000人次計算，其欲保留其依系爭合作契約書可請求權利之意旨。①查，原告公司副總經理楊麒睿於104年10月20日寄發電子郵件予被告公司經理賴建揮、員工余秀萍，及攜程旅行網員工王岳聰時，曾經表示：「7月5998人、8月7378人、9月6225人，共計19601人，『第3季度承諾20000人』，第2季度遞延30000人*20%＝6000人，第3季度總結算20000＋6000－19601＝6399人，6399×200＝0000000 …」等語（見卷一第92頁），余秀萍於104年11月17日將其與證人賴建揮間104年11月12日電子郵件紀錄轉寄予證人楊麒睿，表明被告公司應該給付之賠款時，曾表示：未達「104年第3季目標人次20,000人」罰金及上季移轉數6,000人次罰金計1,258,600元等語，及原告公司隨後即於104年11月16日開立金額相同之統一發票向被告請款，被告則於104年11月24日匯付等節，有各該電子郵件、SG00000000號統一發票及永豐銀行付款交易處理狀態查詢結果列印紙可證（見卷一第94頁、第95頁、第161頁至第162頁反面）。則由原告公司副總經理楊麒睿主動表示104年第3季度承諾20,000人，及被告以20,000人次計算賠款後，原告即據以開立發票請款等節以查，104年第3季最低旅客數量因系爭增補協議之約定而降為20,000人次一事，應為原告公司副總經理楊麒睿所同意者，且由前述電子郵件往返過程來看，身為原告公司副總經理之楊麒睿亦未於電子郵件中表明：最低旅客人數應為30,000人次，其僅先請求以20,000人次差額計算之賠款，而就30,000人次與20,000人次之差額款項保留請求權之意旨。 ②原告雖援用余秀萍於104年11月12日11時53分寄發之電子郵件，而謂余秀萍曾以第3季最低旅客數量30,000人次計算應給付之賠款，並主張系爭增補協議乃兩造磋商過程文件，非磋商後之結果，兩造應無達成合意及履行。但查，余秀萍於寄出前述郵件後，隨即於同日12時27分寄發電子郵件將第3季最低旅客數量更正為20,000人次，此有104年11月12日之兩封電子郵件列印紙在卷可稽（見卷一第93頁正反面），且余秀萍於104年11月17 日將其與賴建揮間104年11月12日電子郵件紀錄轉寄予楊麒睿，該電子郵件紀錄包含：未達「104年第3季目標人次20,000人」罰金，楊麒睿收受後並未加以爭執，後原告公司即如數請款乙情，業經本院說明如前，此應可見被告抗辯余秀萍於104年11月12日11時53分電子郵件中，誤以第3季最低旅客數量30,000人次計算應給付之賠款等語，洵屬有據，原告據余秀萍誤載之內容而為上開主張，要非可取。 ③原告固另援用證人楊麒睿證述：「因被告公司當初先願意給我們公司這些發票顯示的金額，就我們公司中小企業的角度來說，能收到一部份的錢當然要先收到，不會等到全部的金額對方同意了我們才收，原告公司還是要履行接待被告公司客戶的義務，車輛、人力都是成本，繼續拖下去對公司不是好事，舉例來說，我發生擦撞，我要對方賠償100萬，但他願意先賠償我20萬，我會先收，本件我並沒有同意被告公司提出的賠償金額，但我們公司會針對被告公司願意給付給原告公司的費用先收取。」、「（問：你的意思你們只是先收取部分費用，但有無拋棄其他部分請求？）沒有。」、「（問：105 年7月26日律師函是否原告公司委託律師向被告公司請求就短少的人數應該給付違約金所發的函？）是。」、「請款時被告公司要我們把說明附在郵件，被告公司當時同意先讓我們用20,000人次，可以先給付給我們，如同我前面所述，對方先同意20,000人的部分讓我們請款，所以我就依20,000人的部分做請款說明發電子郵件給被告公司。我沒有要拋棄30,000人至40,000人的請求權。」等語（見卷二第5頁正反面），而主張其僅係暫時請求以20,000人次計算之賠款，而別無拋棄以30,000人次計算賠款之意，系爭增補協議不能認為已經兩造合意履行等語。然查，證人賴建揮證述：楊麒睿並沒有說公司不同意下修最低旅客數量為20,000人次，且其於104 年10月20日之電子郵件中表示「3季度承諾20,000人」，就是已經下修這個季度是20,000人，楊騏睿應該沒有表示過先以20,000人次計算損賠人次，保留以原合約約定之承諾人數計算損賠人次之權利等語（見卷二第8頁反面至第9頁）；且前述由楊麒睿寄發之104年10月20日電子郵件內容中，並無與證人楊麒睿上開證述情節相同之文字或意思表示，或可以推知證人楊麒睿有其證述意思之表示一情，已經本院認定如前；復參諸證人楊麒睿為原告公司副總經理，對於最低旅客數量變更而影響原告公司可得賠款一事，本會多加留意以確保原告公司權益，如原告公司未同意最低旅客數量變更，其基於與原告公司間僱傭契約關係，亦不可能未盡忠誠義務而擅自決定，並未在電子郵件中註記：原告公司認為之最低旅客數量未變更，僅暫以20,000人次計算一事，是證人楊麒睿上開證述應係臨訟迴護原告之詞，尚非可採。 ④依上，關於104年7月1日至9月30日第3季最低旅客數量不足之損賠計算，兩造實際係以系爭增補協議記載之20,000人次計算，且原告並未表明其僅暫時為一部請求，亦未就系爭合作契約書約定以30,000人次計算損賠一事為附帶保留等節，可以認定。 ⑶104年10月1日至12月31日第4季最低旅客數量不足之賠償係以系爭增補協議約定之20,000人次計算，且原告於同意之際，未曾表明其係因被告要求而同意暫以20,000人次計算，其欲保留其依系爭合作契約書可請求權利之意旨。 ①經查，原告公司員工陳思樺於105年1月11日寄發電子郵件予賴建揮時，表示：「賴經理您好，麻煩確認2015年第4季人數，10月6395人、11月5966人，12月5628人，合計17989人，『人數為20000人』，尚差2011人，200 元*20 11人＝402200元，以上若無誤，我司將開立向貴司請款，可將我司尚欠之預付金與票款扣除再行匯款，另外今年度春節預付金需要以多少人數作為先期計算，再麻煩您通知，謝謝。」等語，被告公司員工詹小哲則於105年1月27日寄發電子郵件予陳思樺並副本予賴建揮，而表示：「10月人數6,885人、11月人數5,966人、12月人數5,659人，Q4總人數為18,510元，『目標20,000 』－實際18,510＝1,490人，200 *1,490＝29,800元，敬請開立發票」等語，後原告即於105年1月28日開立統一發票向被告請款，被告則於105年2月2日匯付等節，有各該電子郵件、AU00000000號統一發票及永豐銀行付款交易處理狀態查詢結果列印紙可稽（見卷一第31頁、第37頁反面、第96頁、第97頁），足徵原告公司員工陳思樺受派處理被告應給付之104年度第4季最低旅客人數不足賠償金額一事時，乃係以最低旅客數量20,000人次計算差額，且其寄發電子郵件予被告時，對於系爭合作契約書約定之最低旅客數量為30,000人次，而非20,000人次置而不論，亦未表明「僅先以」20,000人次差額計算之意旨，原告甚於收受詹小哲所寄電子郵件表明以 20,000人次差額計算而告知賠償金額為29,800元時，亦未加以反駁，而開立同額發票向被告請款。 ②次查，陳思樺於105年8月22日寄發電子郵件請求被告協助計算105年2月5日至11日之春節期間服務費用時，表示：「因貴司計算2月5日至2月11日之有效接機人數為2724人，我司計算之人數為2909人，尚有185人之落差，故該筆款項為爭議部分先行扣除18500，…」等語（見卷一第116頁），則由陳思樺於此電子郵件中表示將185人列為爭議人次，卻未於前述105年1月11日電子郵件中表明將10,000元人次差額列為爭議人次之作法觀察（前述10,000人次差異乃系爭合作契約書約定與系爭增補協議約定之差異），亦可認本件應無原告所稱其僅先行收取被告願意給付之104年第4季部分賠款情形。 ③從而，關於104年10月1日至12月31日第4季最低旅客數量不足之損賠計算，兩造實際係以系爭增補協議記載之20,000人次計算，且原告就系爭合作契約書約定以30,000人次計算損賠一事並未曾為保留請求之意思表示等節，可以認定。 ⑷兩造就105年1月1日至6月30日第1、2季最低旅客數量不足之賠償係合意以系爭增補協議約定之20,000人次計算。查，系爭合作契約書第2條第3項第1款本文「甲乙雙方同意，如乙方無法於每季度提供本條第1項各款所定之最低旅客數量時，應按不足之數量每人賠償甲方200元」部分，被告就104年7月1日至105年6月30日之實際提供予原告之接機旅客數與約定人數不符部分，係以實際提供予原告之接機旅客數與「20,000人次」之差距而計算差額以賠償原告乙節，為兩造所不爭（見不爭執事項⒊）。證人賴建揮則到庭結證稱：「溝通協調後在第3季度有下修旅客人數，原告同意下修104年第3、4季、105年第1、2季的人數為20,000人，把原本合約約定的最低旅客人數與下修旅客人數間的差額挪到105年第3、4季，合約並需由105年第2 季展延至105年第4季。」、「（問：原告公司或原告代表楊騏睿有無跟你表示原告公司拋棄了跟原來的合作契約書所約定的最低人數與雙方協議草約的20,000人次的差額的請求權？）他說差距的人數會往後延，等到105年第3、4 季，他說的就是這樣。」等語（見卷二第7頁反面、第12 頁），且系爭增補協議書第1條第8項確實記載有：契約之有效期間延長至105年12月31日等文字（見卷一第90頁反面），此應可認證人賴建揮前開證述為真。復參諸前述兩造會算104年第3季以後之每季最低旅客數量均以20,000人次計，原告公司副總經理楊麒睿、員工陳思樺寄發電子郵件請求被告給付未達最低旅客數量之賠款時，均未表明每季最低旅客數量應為30,000、40,000人次，僅因被告不同意給付按30,000、40,000人次之差額計算，而暫時請求以20,000人次之差額計算等節觀之，原告主張其就104年第3季以後之賠款之所以均僅以最低旅客數量20,000人次計算，乃係因被告僅同意以此計算而暫行給付之故，104年第3季以後之賠款均僅以最低旅客數量20,000人次計算無法證明系爭增補協議有關最低旅客數量約定未曾被履行云云，不足為取。從而，被告抗辯兩造合意以系爭增補協議書第1條第6項約定，而變更系爭合作契約書所列104年第3季以後最低旅客數量為20,000人次等語，堪以採信。 ⒋原告固以其有於105年7月26日委任律師寄發律師函，主張以104年第3季後按系爭合作契約書約定之最低旅客數量計算之賠款，扣除被告實際給付之賠款，而請求被告給付為由，稱兩造未就系爭增補協議書達成合意。但此一律師函既係在原告終止契約後所發者，即難用以推翻前述根據原告請款電子郵件所為認定。是總和系爭增補協議第1條第2項、第3項及第6項均經兩造實際履行等節，應認被告抗辯系爭增補協議已經兩造合意等語，洵為可採。 ⒌原告雖另主張賴建揮、楊麒睿均無代理兩造同意系爭增補協議之權限等語，但為被告否認。而查，證人賴建揮證述：其與主管王岳聰坐同辦公室、同一區域，可以很快速討論，且其以電子郵件寄送系爭增補協議予楊麒睿時，有將副本寄給寄給王岳聰，其主管是有同意這樣的版本等語（見卷二第10頁反面），此應可認系爭增補協議應確實有經被告公司同意；而證人楊麒睿雖證述：「我們合作的每個條件，都牽扯到公司的營運，所以我們需要因為這個案子配置很多車輛、人力，我們才會約定如果有任何修改，應該以書面方式呈現，而不是由我一人代表公司做任何變更。」、「（問：原告與被告最後有就增補協議草約的內容達成合致？）沒有。」、「（問：為何沒有？）照被告公司提出的人數，原告公司很難負擔這樣的營運成本，所以原告公司沒有同意按照被告公司提出的人數。」、「公司最終沒有同意。公司還叫我們繼續跟被公司協商。」、「我們一直都有在溝通整個增補協議書的內容，被告公司一直沒有同意就裸賣的部分處理，所以我們就人數的部分也沒有同意被告公司的要求。」、「我一人無法決定此事，必須經由公司最終用印同意。」等語（見卷二第4頁至第6頁反面），然此與前述系爭增補協議第1條第2項、第3項及第6項均經兩造實際履行之情形不符，證人楊麒睿此一證述應不可取。依此，原告上開主張，為無所據。 ⒍原告復抗辯：系爭合作契約書第6條第6項約定契約之修改應以書面協議方式為之，兩造既未簽署系爭增補協議，即不可認系爭增補協議已經生效，系爭增補協議僅係兩造磋商階段之文件等語，但為被告否認，其並抗辯：系爭合作契約書第6條第6項約定之書面僅係保全證據之方法，並非生效要件，且其已依兩造磋商結果提出系爭增補協議予原告用印，原告拖延不為用印乃係以不正當之消極行為阻止條件成就，應認系爭增補協議已經生效等語。查系爭合作契約書第6條第6項約定：「本契約之任何修改應以書面方式為之，並經甲、乙（即兩造）雙方簽署後始生效力。」（見卷一第24頁反面），且系爭增補協議並無兩造之用印，亦為兩造所是認，是此部分應探究者，即：系爭增補協議是否因原告以不正當方法阻止條件成就，而應認已經生效。 ⑴按，民法第101條規定：「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就。因條件成就而受利益之當事人，如以不正當行為促其條件之成就者，視為條件不成就。」。 ⑵查，證人賴建揮到庭結證稱：「（問：104年10月13日被證3電子郵件發出之後，證人有無再與楊騏睿聯絡增補協議書相關事項？情形如何？）進入用印流程，就是請證人楊騏睿先用印增補協議的部分。」、「（問：證人楊騏睿如何回應？）他說他會再處理。」、「（問：你是以什麼方式跟他聯絡？）大部分都是電話，因為後來都是在說用印的事。」、「（問：證人楊騏睿有無跟你說公司不同意下修旅客數量到20,000人？）我印象中應該是沒有，因到後面執行就是按照協議上後來修正的人數去做賠償金額的計算及付款，後來約定修正的人數及一些細節在做執行。」、「當初在這份協議時，因為時間緊迫，我們希望原告可以先用印給我們。」、「（問：你們是希望原告先在被證3版本用印完後你們公司再用印？）是。」、「（問：原告的代表楊騏睿在何時、用什麼方式跟你表示原告公司同意被證3的增補協議書版本？）具體時間記不清楚，是用電話方式，因為我大部分跟他都是用電話溝通比較多，時間點應該是在這封郵件左右的時間。」、「我一直請楊騏睿用印，用印完後給我協議書，他一直說那他這幾天會處理好再給我，但就延宕下去，楊騏睿說我們一樣還是依協議內容去執行，所以我們的後續都是依修正人數做賠償金額的處理。」、「105年初應該還有電話催促過。」等語（見卷二第8頁反面、第10頁反面至第12頁），而證人楊麒睿雖為相反證述，並否認證人賴建揮前開證述（見卷二第5頁、第13頁正反面），但系爭增補協議第1條第2項、第3項及第6項均經兩造實際履行，應認被告抗辯系爭增補協議已經兩造合意等語，可以採信乙節，業經本院認定如前，是由此節判斷，證人賴建揮前開證述應較證人楊麒睿所為證述可採，則被告公司曾催促原告用印，但為原告拖延一情，應可認定。揆諸前開法條，被告抗辯系爭增補協議因原告同意而確實履行，原告卻故意拖延不簽署書面而應視為簽署書面之條件成就，應認系爭增補契約已經生效等語，洵屬有據。 ⒎綜據上述，系爭增補契約已經生效而為兩造切實履行乙節，可以認定。又被告就104年7月1日至105年6月30日之實際提供予原告之接機旅客數與約定人數不符部分，係以實際提供予原告之接機旅客數與2萬人次之差距而計算差額以賠償原告乙節，為兩造所不爭（見不爭執事項⒊），是原告應已無差額可再請求被告給付，被告抗辯：原告不得執系爭合作契約書約定之104年第3季以後最低旅客數量而主張被告尚有差額人次之賠款未付等語，核屬有理。㈡原告主張被告違反系爭合作契約書第2條第7項之約定，其得請求被告賠償違約金而先為一部請求6,000,000元，是否有理由？經查，系爭增補協議已經生效乙節，業經本院認定如前，且兩造以系爭增補協議第1條第7項約定：「本契約第2條第7項修正為：『甲、乙雙方同意，第三人以任何形式自乙方獨立取得甲方於本契約中所提供之服務，應由甲、乙雙方討論之，甲方擁有第三人有價形式銷售與否及價格之決定權，未經甲方書面或電子通訊等方式同意之獨立銷售行為視為違約，甲方得對獨立銷售之人次按每人收取1000元新台幣之費用，若自乙方取得之第三人有違反之情事，乙方應對該第三人負連帶賠償之責任。但乙方得將甲方於本契約所提供之服務併入乙方或其合作方之旅遊產品中。』」（見卷一第90頁反面），堪認系爭合作契約書第2條第7項已經系爭增補協議變更，則原告以系爭合作契約書第2條第7項為請求權基礎，而主張被告應賠償違約金並先為一部請求6,000,000元，即屬無據。五、綜上，原告依合作契約書第2條第1項、第3項、第7項約定、民法第227條規定，請求被告給付17,971,800元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，假執行之聲請即失所附麗，爰併予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國 107 年 7 月 5 日民事第三庭法官趙雪瑛以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 107 年月日書記官曾鈺馨

臺灣臺北地方法院106年度重訴字第1202號

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