106年度重訴字第1435號｜民事：塗銷抵押權登記等｜裁判日期：107 年 08 月 23 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　 106年度重訴字第1435號原　　　告　蔡朝雨即反訴被告訴訟代理人　葉茂華律師複　代理人　邱永豪律師被　　　告　林翠娥即反訴原告訴訟代理人　呂宗達律師曾煜騰律師被　　　告　蔡春梅陳金調（即蔡春櫻之承受訴訟人）上二人共同訴訟代理人　黃宋丞律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國107年7月31日言詞辯論終結，判決如下：主文確認被告就如附表所示不動產，於民國七十八年十月十二日登記，收件字號為臺北市大安地政事務所大安字第000000號，設定抵押權所擔保之債權不存在。被告應於辦理繼承登記後塗銷第一項所示之抵押權設定登記。訴訟費用由被告負擔。反訴被告應將如附表所示不動產所有權全部移轉登記予反訴原告及全體共有人公同共有。反訴訴訟費用由反訴被告負擔。事實及理由壹、程序事項：一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；上開應承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第168條、第175條第1項分別定有明文。查被告丁○○於訴訟繫屬中之民國107年3月13日死亡，有戶籍謄本、死亡證明及公證書等件影本可稽（見本院卷二第37頁至第41頁），其繼承人即被告乙○○於107年7月17日具狀聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀可佐（見本院卷二第36頁），核與上揭規定相符，應予准許。二、按能獨立以法律行為負義務者，有訴訟能力；對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人，民事訴訟法第45條、第51條第1項分別定有明文。又成年人如未受監護之宣告或禁治產宣告，就令年老力衰偶爾失智，除有心神喪失、無意識或精神錯亂而達喪失意思能力程度之情形外，均享有完全之行為能力，能獨立以法律行為負擔義務、行使權利，自不能謂為無訴訟能力（最高法院103年度台上字第2270號判決意旨參照）。原告雖以被告乙○○患有失智症於本案訴訟無表達或明瞭之訴訟能力且無法定代理人，聲請為被告乙○○選任特別代理人。惟查，被告乙○○係於25年3月1日出生，為成年人，並委任黃宋丞律師為其訴訟代理人，有委任書可稽（見本院卷二第43頁）。且被告乙○○迄至本院言詞辯論終結日止，未經監護宣告或輔助宣告，有本院查詢表為憑（見本院卷二第60頁）。被告乙○○已成年，非無行為能力，依前揭規定及實務見解，自得為訴訟行為，原告聲請無理由，應予駁回。三、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。又反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。民事訴訟法第259條、第260條第1項、第2項分別定有明文。所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。原告主張伊父蔡倫贈與伊坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地及其上同段1017、1018建號，門牌號碼臺北市○○區○○○路0段00號1樓、2樓建物（下稱系爭房地），於78年10月12日虛偽設定抵押權擔保債權新臺幣（下同）2,000萬元（下稱系爭債權），系爭債權不存在，抵押權應予塗銷等語，被告甲○○於言詞辯論終結前之107年3月21日提起反訴，主張原告與蔡倫間就系爭房地之借名登記關係已消滅，反訴聲明請求原告應將系爭房地所有權移轉登記予蔡倫之全體繼承人公同共有。經核被告所提反訴標的法律關係所發生之原因，與本訴標的法律關係所發生之原因，均係因系爭房地是否為原告所有所生之爭執，而與本訴所為攻擊、防禦方法相牽連，揆諸上開規定，應予准許。貳、實體事項：一、本訴部分：㈠原告主張： ⒈原告之父蔡倫於96年3月30日去世，繼承人為蔡倫之配偶即被告甲○○，及蔡倫之子女即原告、被告丙○○及丁○○。伊名下系爭房地為蔡倫所贈與，因蔡倫恐原告年輕被欺會喪失所有權，乃於78年10月12日就系爭房地虛偽設定2,000萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予蔡倫。惟原告與蔡倫事實上無任何債權債務關係存在，縱於蔡倫過世後，原告繼承4 分之1債權而使系爭抵押權擔保之債權因混同而剩1,500萬元，然被告未將系爭抵押權塗銷，致原告私法上地位有受侵害之危險，爰請求確認被告對於原告所有系爭房地於78年10月12日所設定1,500萬元抵押權擔保之債權不存在。又系爭抵押權所擔保之債權不存在，系爭抵押權無從單獨存在，則原告請求辦理系爭抵押權繼承登記後，予以塗銷登記。 ⒉並聲明： ⑴確認被告對於原告所有系爭房地於78年10月12日（字號：大安字第334140號）所設定1,500萬元抵押權擔保之債權不存在。 ⑵被告應將前項所示之抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷。㈡被告甲○○則以： ⒈蔡倫購買系爭房地時，名下已有多筆房產，為求節稅而於68年8月10日將系爭房地借名登記至當時年僅15歲之原告名下，然系爭房地之事實上管理處分均由蔡倫為之，蔡倫自己並實際居住於系爭房地2樓房屋，系爭房地所有權狀亦由蔡倫保管。原告成年後，蔡倫擔心原告擅自處分系爭房地，侵害蔡倫之所有權，蔡倫乃於78年間就系爭房地設定2,000萬元之抵押權，以擔保將來與原告之借名登記關係終止後，對於原告就系爭房地之返還請求權，為原告所同意。 ⒉蔡倫自87年6月起至96年3月間將系爭房地1樓房屋出租與太平洋房屋仲介股份有限公司（下稱太平洋公司），太平洋公司於近10年期間內均按月將租金匯入蔡倫名下之銀行帳戶。足認系爭房地為蔡倫所管理使用並具有處分權限，蔡倫與原告為借名登記之法律關係，且此一債權之基礎法律關係於設定系爭抵押權時已存在，雖當時債權尚未現實發生，但仍因借名登記契約得隨時終止而有隨時發生之可能，故蔡倫與原告間之借名登記契約終止後之系爭房地返還請求權，仍得作為抵押權擔保之債權，是系爭抵押權所擔保之債權確實存在。原告主張伊與蔡倫間無系爭抵押權擔保之債權債務關係存在，並訴請塗銷系爭抵押權，為無理由。 ⒊並聲明：原告之訴駁回。㈢被告丙○○、乙○○則以： ⒈蔡倫於68年間借用未滿15歲之原告名義，將系爭房地以買賣為原因移轉所有權至原告名下，然系爭房地事實上管理處分權由蔡倫掌管，並保管系爭房地所有權狀。至78年間因原告已成年，蔡倫遂於系爭房地上設定系爭抵押權，防止原告擅自處分系爭房地。 ⒉系爭抵押權存續期間自78年8月7日起至118年8月6日止長達40年，屆時原告已達65歲，與原告主張係因擔心伊年輕被騙而設定系爭抵押權云云，顯然不符。況系爭抵押權設定時蔡倫已61歲，其就系爭房地設定抵押權存續期間長達40年，抵押權期滿時蔡倫已達百歲，足認其設定抵押權之真意在自己百年往生後，供作所有繼承人共同繼承之擔保。 ⒊蔡倫於68年間借用原告名義，以買賣原因將系爭房地所有權移轉至當時未滿15歲之原告名下，事實上並無買賣債權債務關係存在，為無效之法律關係，即為自始、當然、絕對無效，應塗銷該買賣原因之登記，回復所有權為蔡倫所有。 ⒋並聲明：原告之訴駁回。二、反訴部分：㈠反訴原告主張： ⒈蔡倫購買系爭房地後，即掌管並將系爭房地所有權狀存放於保管箱中，蔡倫去世後，始由反訴原告取出並交予被告丙○○。反訴被告從未持有系爭房地所有權狀，足認反訴被告僅為系爭房地之借名登記之出名人。 ⒉系爭房地2樓於80年起出租予訴外人彭意如，系爭房地1樓於82年起陸續出租予四通房屋仲介有限公司（下稱四通公司）、太平洋公司，系爭房地租賃之內容，均由蔡倫與上開承租人磋商，並約定將租金匯入蔡倫名義之銀行帳戶，蔡倫為實際掌管支配系爭房地之人。蔡倫將系爭房地出租時，為免爭議，始命反訴被告於租賃契約之出租人欄位簽名後辦理公證。四通公司於86、87年間未依約給付租金時，蔡倫甚至從加拿大返回臺灣，向法院訴請強制執行命四通公司遷讓房屋，僅形式上以反訴被告之名義聲請強制執行。可徵系爭房地之管理、處分、使用權限均為蔡倫所有，反訴被告僅係借名登記之出名人。 ⒊蔡倫於96年3月30日去世，而借名登記契約係以當事人間之信任關係為基礎，性質與委任關係類似，應類推適用民法第550條規定，因當事人一方死亡而消滅，是反訴原告得類推適用民法第541條、第828條第3項、第767條第1項前段規定，請求反訴被告應將系爭房地所有權移轉登記予蔡倫之全體繼承人公同共有。 ⒋並聲明：反訴被告應將系爭房地所有權，移轉登記予蔡倫之全體繼承人公同共有。㈡反訴被告則以： ⒈蔡倫於68年6月28日將系爭房地贈與伊，有贈與稅繳清證明可證，系爭房地登記為伊名義時，伊為限制行為能力人，縱有與蔡倫訂立借名契約之意思，亦不生效力，伊成年後亦無證據顯示承認前所訂立之借名契約，借名登記契約不生效力。 ⒉系爭房地1樓自82年起陸續出租，承租人為四通公司、太平洋公司，伊均參與租賃契約之談判、簽約及公證；蔡倫於加拿大期間，出租房屋有裝潢修繕、違建被檢舉、終止租約強制執行、進行搬遷等事情，均由伊出面處理；系爭房地1樓西面有約20坪大小之增建部分（下稱西側店面），屬於1樓所有人使用，伊長期以自己名義出租給第三人林娜麗、李建興即里昂花坊開立店面，系爭房地1樓租金收入由伊申報繳納所得稅；伊於90年間在系爭房地成立騰鑫企業社，負責人龔璇汝為伊配偶，設立登記地址為系爭房地1樓，實際在系爭房地2樓前半部營業，均可證反訴被告有管理、使用、收益系爭房地之事實。 ⒊參諸社會常情，父母出資購買不動產並以子女名義登記為不動產所有權人，仍由父母主導或參與管理、使用、收益不動產，以支應家庭生活費用者，所在多有，以系爭房地自68年以來，蔡倫長達40年均未曾向反訴被告索回，可認系爭房地確為蔡倫贈與反訴被告。且不動產非由登記名義人單獨管理之原因甚多，依我國倫理、孝道觀念，此類父母生前贈與子女之不動產，仍由父母保管所有權狀及為使用收益，亦符常情。 ⒋並聲明：反訴原告之訴駁回。三、兩造不爭執之事實（見本院卷一第200頁正反面）：㈠蔡倫於96年3月30日過世，繼承人為蔡倫之配偶即被告甲○ ○，及蔡倫之子女即原告、被告丁○○、丙○○。㈡坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地及其上同段1017、1018建號，門牌號碼臺北市○○區○○○路0段00號1樓、2樓建物（即系爭房地）在登記謄本上記載於68年8月10日以68年6月28日買賣為原因登記為原告名義。㈢系爭房地於78年10月12日設定抵押權，擔保債權總額為2,000萬元，設定權利人為蔡倫，設定債務人為原告，設定權利範圍1分之1。㈣系爭房地於68年間購買之價金全部由蔡倫出資，反訴被告未出資。㈤系爭房地所有權狀由蔡倫保管，蔡倫去世後始由反訴原告自蔡倫之保管箱中取出交予被告丙○○。四、本件爭點：㈠原告以系爭抵押權擔保之債權自始不存在為由依照民法第767條第1項中段請求塗銷抵押權登記有無理由？㈡反訴原告依照借名登記契約消滅類推適用民法第550條及第767條第1項前段規定請求反訴被告將系爭房地所有權移轉登記為繼承人公同共有，有無理由？ ⒈反訴被告與蔡倫間就系爭房地於68年間是否成立借名登記契約？ ⒉反訴被告就系爭房地有無管理、使用、收益之事實？五、法院之判斷：原告本訴部分主張系爭房地登記為其所有，惟其並無設定系爭抵押權之意思表示，且所擔保之債權亦不存在，爰依民法第767條第1項中段規定請求被告等塗銷系爭抵押權設定登記等情。惟為被告等所否認，並以前開情詞置辯。按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。本條項規定適用前提自須請求權人為物之所有權人，方得行使所有權人之權利。茲因兩造對於系爭房地究係原告所有，抑或蔡倫借名登記在原告名下乙節，各執一詞，此攸關原告得否行使上開所有物妨害除去請求權，爰先就反訴部分兩造爭執之重點，分述如下：㈠按所謂借名登記契約，乃當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，該出名者僅為名義上之所有權人，實質上仍由借名者享有該財產之使用、收益及處分權，並負擔因此所生之義務，其屬無名契約之一種，性質與委任契約類似（最高法院104年度台上字第64號、104年度台上字第1570號、99年度台上字第2448號判決意旨參照）。又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。而此特別要件之具備，茍能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則已足推認其因果關係存在者，亦無不可，非以直接證明要件事實為必要（最高法院106年度台上字第234號判決意旨參照）。經查： ⒈系爭房地購買後，系爭房地所有權狀均由蔡倫保管放置於保管箱中，蔡倫去世後，始由反訴原告取出交付被告丙○○一節，為兩造所不爭執，可知於蔡倫在世時迄至去世時止，均由蔡倫持有保管系爭房地所有權狀，反訴被告從未持有之。⒉又系爭房屋2樓先於80年間出租予第三人彭意如，系爭房屋1樓則於82年間起陸續出租予四通公司、太平洋公司，上開房屋租賃相關內容，均係由蔡倫出面與承租人磋商，並約定承租人應將租金匯入蔡倫之銀行帳戶等節，證人彭意如到庭具結證稱：伊於81年左右，大約26、27年前，承租過門牌號碼臺北市○○○路0段00號2樓房屋，住約7年，伊經由同學介紹找到系爭房屋，伊跟房東先生蔡倫聯絡，電話不記得，蔡倫在系爭房屋1樓經營機車修理店，伊每次看到蔡倫時手都是黑的，這7年期間伊本來跟同學住在4樓，之後就與伊的姐妹搬到2樓一起住，看屋時好像是房東太太即現場被告甲○ ○帶看房屋，簽約前就房屋租期、租金、約定稅賦等租賃內容，是由蔡倫和伊接洽磋商，有簽書面契約，簽約前伊只知道蔡倫，後來有看過原告，原告住在2樓，2樓有很多空間，有時候在樓梯間碰到，有一次伊搬到系爭房屋2樓的第3天電熱器不熱的時候，原告有下來查看電熱器，協調結果原告表示蔡倫的意思是房東跟房客各付一半的錢，伊久久遇到原告1次，租賃期間內蔡倫還在樓下經營機車店的時候，伊直接拿租金給蔡倫，後來蔡倫沒有住在國內，移民到加拿大，蔡倫給伊1個帳戶，要伊匯款到那個戶頭，蔡倫沒有在樓下經營機車店後，樓下的房屋租給房屋仲介公司，租賃7年期間內，每年都是和蔡倫重新簽約，有一次洗臉盆水管不通，蔡倫沒有空，伊直接去1樓跟蔡倫說，後來原告有過來修等語（見本院卷一第196頁反面至第198頁），顯見蔡倫為實際管理系爭房屋並收益之人；又四通公司於86、87年間未依約給付租金時，蔡倫從加拿大返回臺灣，向法院訴請強制執行命四通公司遷讓房屋，形式上雖係以出租人戊○○之名義為強制執行程序執行債權人，但實質上向法院辦理之人仍為蔡倫，此由本院87年2月25日87年民執正字第505號民事執行處命令記載：「債權人蔡鄂通送達代收人蔡倫」即明（本院卷一第72頁），蔡倫於86、87年間既已移居加拿大，卻仍跋涉返回臺灣辦理強制執行遷讓房屋手續，有蔡倫之入出境紀錄為憑（見本院卷一第264頁），反觀反訴被告定居於臺灣，若系爭房地確為蔡倫贈與為反訴被告所有，何以反訴被告不自身實行強制執行程序，可徵系爭房地之處分、管理、使用及收益權限仍歸屬於蔡倫，反訴被告僅係借名登記之出名人而已。況系爭房地租約均約明租金以匯款方式匯入蔡倫之帳戶（見本院卷一第48頁、第52頁、第66頁）。而證人即太平洋公司代書吳昭瑢到庭具結證稱：伊於公證書上親自簽名，伊照公司給的資料寫，公司製作好租賃契約書才拿給伊去公證，公司給伊契約書、公司登記事項卡、公司身分證明文件、用印後之授權書，在鈞院1樓公證處，伊、當時的出租人及公證人在場，不記得出租人的面孔等語（見本院卷二第49頁反面至第50頁反面）。是以證人吳昭瑢之證言難為有利於反訴被告之認定，系爭房地之租賃契約出租名義人雖為反訴被告，然因反訴被告為系爭房地之登記名義人，為免系爭房地登記名義人與出租人不同，衍生法律之爭議，始由蔡倫命反訴被告於租賃契約之出租人欄位簽名復辦理公證。 ⒊此外，系爭房地於90年至91年之房屋稅為臨櫃現金繳納，92年至96年為金融機構轉帳扣款，存戶姓名為蔡倫，88年、89年、90年及96年地價稅為臨櫃現金繳納，91年至95年為金融機構轉帳扣款，存戶姓名為蔡倫一情，有臺北市稅捐稽徵處107年6月11日北市稽大安甲字第10774904600號函及繳納證明為憑（見本院卷一第266頁至第289頁），並有蔡倫名義之台北成功郵局帳號00000000000000號帳戶存摺影本為據（見本院卷一第251頁至第253頁反面）。又蔡倫於82年間移民加拿大為取得公民身分期間，曾委請在臺灣之友人方惠希代為管理系爭房地，若承租人有何房屋租賃問題，均由方惠希代為出面處理，蔡倫並委請方惠希代理蔡倫申報綜合所得稅一節，業據證人方惠希到庭具結證稱：伊與蔡倫是鳳山官校訓練班的同學，於38年間從大陸來臺灣，蔡倫移民加拿大期間，有請伊幫忙報所得稅跟送件等語（見本院卷一第199頁正反面），並有證人手寫字據記載：「立本字據人方惠希確曾接受蔡倫先生委託代為申報西元1994年綜合所得稅，特立此據證明。」（見本院卷一第248頁）。足見，反訴被告雖登記為系爭房地所有權人，但系爭房地自蔡倫購入後，均由蔡倫繼續管理、收益、行使系爭房地之所有權能並負擔其義務，反訴被告無參與涉入至明。 ⒋至反訴被告辯稱：蔡倫贈與系爭房地與伊一節有繳納贈與稅；伊曾出租系爭房地增建部分即西側店面，租金收入由伊申報繳納所得稅，成立騰鑫企業社，設立登記地址在系爭房地1樓，實際在系爭房地2樓前半部營業等，並提出贈與稅繳清證明書、西側店面租賃契約、綜合所得稅申報資料及扣繳憑單、臺北市商業管理處函等件影本為證（見調解卷第14頁、本院卷一第161頁至第193頁）。惟查： ⑴按遺產及贈與稅法第5條第5款前段規定：「限制行為能力人或無行為能力人所購置之財產，視為法定代理人或監護人之贈與。」而贈與人依同法第7條第1項前段規定為贈與稅之納稅義務人。可知贈與稅之核課與繳納，係因遺產及贈與稅法之規定所致，尚無從以贈與稅之公權力關係，判斷私法上贈與法律關係存在，仍須當事人間贈與之意思表示合致為要件。查蔡倫於68年間以當時年僅15歲之反訴被告名義購買系爭房地，依上開規定視為蔡倫贈與之財產而應納贈與稅，是以尚難以贈與稅繳清證明書即認蔡倫與反訴被告就系爭房地成立贈與契約。 ⑵至於西側店面租賃契約、綜合所得稅申報資料及扣繳憑單、臺北市商業管理處函雖可查知反訴被告為系爭房地之出租名義人。惟衡酌反訴被告既為系爭房地之登記名義人，則以其名登載於上開資料亦無違常情，尚難憑此認定反訴被告為系爭房地實際管理使用收益之人。縱反訴被告配偶名義擔任負責人之騰鑫企業社設立登記於系爭房地1樓址，有臺北市商業管理處函可查，然僅可認上開商業符合商業登記法規定應予登記事項之行政管理規範，尚無從據以認定反訴被告確有管理使用系爭房地之事實。 ⒌綜上所述，反訴被告雖登記為系爭房地之所有權人，然係由蔡倫出面洽談買賣契約及給付買賣價金之事，且由蔡倫繼續管理、使用及收益。是反訴原告反訴主張：蔡倫係借用反訴被告名義登記為系爭房地所有權人，而與反訴被告間就系爭房地存有借名登記契約關係，反訴被告並非系爭房地實質所有權人等語，應非無稽，堪予採信。 ⒍按借名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，性質與委任關係類似，應類推適用民法第550條規定，除契約另有訂定或因契約事務之性質不能消滅者，因當事人一方死亡而消滅。此際借名者或其繼承人自可依借名契約消滅後之借名標的物返還請求權請求出名者或其繼承人返還該標的物（最高法院104年度台上字第1399號、105年度台上字第2111號判決參照）。查蔡倫已死亡，兩造為蔡倫之全體繼承人，為兩造所不爭執，故蔡倫與反訴被告間之借名登記關係於蔡倫死亡後，該借名登記關係即告消滅，反訴被告對蔡倫之繼承人自負有返還系爭房地之義務。從而，反訴原告即蔡倫之繼承人主張依繼承法律關係及民法第767條第1項前段規定，請求反訴被告將系爭房地所有權移轉為蔡倫之全體繼承人即兩造公同共有，洵屬有據。㈡本訴部分，原告主張其未曾為設定系爭抵押權之意思表示，且伊對系爭抵押權登記所載擔保債權及借款契約內容均無合意，系爭抵押權擔保之債權亦不存在，依抵押權之從屬性原則，系爭抵押權自屬無效，其自得依民法第767條第1項中段規定請求被告塗銷系爭抵押權登記等情。固為被告等所否認，並以前開情詞置辯。惟按： ⒈抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，固可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861條但書規定可明，然抵押權為不動產物權，依法自應經登記始生物權之效力，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利，以符登記公示原則；且抵押權所擔保之債權為構成抵押權內容之重要部分，是以抵押權需以登記方法加以公示者，包括所擔保債權之特定，必該債權「種類及金額」均特定，且該特定擔保債權「種類及金額」應為抵押權登記事項之範圍，各該特定事項非經依法逐一登記後，不生物權之效（最高法院99年度台上字第1470號判決、102年度台上字第 2069號判決參照）。又關於抵押權所擔保之債權，如契約當事人訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，固非法所不許（最高法院47年台上字第535號判例、85年度台上字第1496號判決參照）；然而抵押權為從物權，以擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定將來應發生之債權而設定外，若所擔保債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此際，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院95年度台上字第1154號判決參照）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。原告既否認系爭抵押權所擔保之債權存在，自應由被告等就其等所主張存在之債權負舉證責任。 ⒉經查，系爭抵押權登記擔保之債權為擔保債務人（即原告）對抵押權人（即蔡倫）於78年8月7日至118年8月6日期間債權2,000萬元，有系爭房地土地及建物登記謄本可稽（見本院106年度北司調字第1111號卷第10頁至第13頁），揆諸前開說明，系爭抵押權所擔保之債權種類與金額，自應以上開登記內容，亦即蔡倫對原告於78年8月7日之借款債權2,000 萬元為認定依據。而被告已自陳：設定系爭抵押權當時確實沒有借款債權，而係蔡倫擔心原告會擅自處分系爭房地所為擔保返還請求權之行為等語（本院卷一第18頁正反面），被告丙○○則稱：係為作所有繼承人共同繼承之擔保等語（見本院卷一第16頁）。足認原告對被告等並未負有債務，亦即系爭抵押權所擔保之原告對於蔡倫於78年8月7日迄至蔡倫死亡時止之債務並未發生而不存在，應堪認定。 ⒊末按於借名登記之場合，在出名人將借名登記之不動產移轉登記返還予借名人前，該登記並不失其效力；又按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。而抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決參照）。被告於系爭房地借名關係消滅後，得類推適用民法第541條第2項規定請求原告將系爭房地所有權移轉為蔡倫之全體繼承人即兩造公同共有，雖已認定如前；但在原告將系爭房地移轉返還登記為兩造公同共有之前，其仍為系爭房地登記名義上之所有權人，而系爭抵押權擔保之債權並不存在，業如上述，則本諸從屬性原則，系爭抵押權即失所附麗，其設定登記與系爭房地之實際權利狀態確有不符，對於原告之所有權已有妨害，故原告依民法第767條第1項中段規定訴請被告等塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。故被告等抗辯：原告不得依民法第767條第1項中段規定為自己請求塗銷系爭抵押權設定登記云云，亦無足採。至兩造其餘有關系爭抵押權設定有無經原告同意等爭點所為之攻擊防禦方法並所提證據資料，因與前開結果無影響而無庸逐一論述，併予敘明。六、從而，原告本訴部分確認系爭房地於78年10月12日設定抵押權擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項中段規定請求被告等塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許；另反訴原告反訴部分本於借名關係消滅後之法律關係，依繼承及民法767條第1項前段規定，請求反訴被告將系爭房地所有權移轉登記為蔡倫之全體繼承人即兩造公同共有，亦屬有據，應予准許。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中華民國 107 年 8 月 23 日民事第八庭法官徐淑芬以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 107 年 8 月 23 日書記官賴竺君

臺灣臺北地方法院106年度重訴字第1435號

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