臺灣臺北地方法院106年度重訴字第535號

• 裁判案由: 損害賠償等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 106 年 11 月 17 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　106年度重訴字第535號原　　　告　仁山企業有限公司
法定代理人　徐萍
訴訟代理人　廖偉真律師
被　　　告　亞洲沛妍生醫股份有限公司
法定代理人　莊施惠美
訴訟代理人　蕭健宏
莊沛荃
潘薏如
上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國106 年10月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
本件原告經合法通知，未於最後一次言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠緣原告分別於民國105年6月30日、7月5日、7月14日向被告
下單，委託被告生產「水魅ㄦ炫采滋養粉凝霜（含瓶器、外盒、氣墊粉芯15g﹡2、粉撲﹡2、海綿﹡2）」（下稱系爭粉凝霜），總計購買10萬盒，每盒單價人民幣（下同）27元，而被告則委託訴外人上海優康化妝品有限公司（下稱上海優康公司）生產，並由其直接將產品出貨給原告指示之下游廠商，然從105 年12月起陸續有中國消費者向原告之下游廠商反應，產品中有粉撲出現發霉情況（下稱系爭粉撲）並因此退貨，總計目前已有44,101盒遭消費者退貨，已無法補正且還在增加中。被告給付發霉之系爭粉撲，原告受有119 萬零727 元之損失（計算式：27元×44,101盒＝1,190,727 元）
，原告之下游廠商亦因退貨受有營業收入損失，有訴外人許曉帥（林盈盈之夫）受有46萬5,036 元損失（計算式：《60－27元》×14,092盒＝6 萬5,036 元）、張金玲受有48萬2,
372 元損失（計算式：《65－27元》×12,694盒＝48萬2,37
2 元）、李琪受有10萬4,576 元損失（計算式：《70－27元》×2,432 ＝10萬4,576 元），原告總共受有224 萬2,711
元損失（計算式：1,190,727 元＋465,036 元＋482,372 元＋104,576 元＝2,242,711 元）。又原告於106 年2 月13日向被告下單，委託被告生產「水魅ㄦ晶致膠原煥膚精華液」1 萬盒（下稱系爭精華液），總價金為50萬元，簽訂中國合約訂購單，原告已先付定金25萬元，然被告並未積極出貨，經原告催促後才在106 年2 月底出貨1,230 盒，原告於同年3 月底再催促被告，被告則拒絕出貨，原告於同年4 月6 日委託律師函告被告已給付遲延，並限期被告出貨否則依法將解除契約，但被告仍拒絕出貨迄今，兩造之契約即已解除。扣除原告已受領之1,230 盒，被告應返還18萬8,500 元定金（計算式：250,000 元－（1,230 盒×50）＝188,500 元）
。綜上，被告給付有發霉瑕疵之系爭粉撲，實有未依債之本旨而為給付之情形，應負瑕疵擔保及債務不履行之損害賠償責任，原告爰依民法第360 條、第226 條第1 項、第227 條第1 項規定，請求被告應返還224 萬2,711 元；被告拒絕給付煥膚精華液，若認為兩造間之法律關係為承攬契約，爰依民法第229 條第2 項、第254 條規定，請求被告負遲延責任，返還18萬8,500 元，合計被告應給付原告243 萬1,212 元（計算式：2,242,711 元＋188, 500元＝2,431,212 元）等語。
㈡並聲明：⑴被告應給付原告243萬1,212元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠被告為一化粧品代工公司，提供各配件廠商材質不同之各式樣品供客戶挑選，搭配客戶需求委由被告代工生產之化粧品成品，經客戶確認採用再由被告生產。然後將配件與代工之化粧品予以填裝、包裝、打膜後成為客戶之商品，本件原告向被告下單委託被告代工生產系爭粉凝霜（含粉撲等）及系爭精華液等化粧品，因著重工作物之完成，是兩造之契約應屬承攬契約：
⒈就系爭粉凝霜（含粉撲等）部分：
原告稱中國消費者向原告之下游廠商以系爭粉撲出現發霉情況而退貨，經被告點交總計為40,559盒（原告誤載為44,101盒）。然原告係由眾多廠商中指示採買粉撲廠商及產品類型，原告指定搭配之粉撲並非由被告生產，亦非被告所販售，被告對採買之對象、內容、條件並不知悉，被告僅為原告之使者，被告未以原告之名義，而以被告代理人名義代原告向粉撲業者採買之買賣行為，為隱名代理，粉撲之採買契約，應成立於原告與粉撲業者之間，因此採購後之粉撲商品有瑕疵，應由原告向粉撲業者依其間買賣契約法律關係解決，原告向被告請求系爭粉撲之損害賠償，顯有當事人錯誤，應予駁回。系爭粉凝霜分別於105 年6 月30日、7 月5 日及7 月14日分三批出貨，且依原告要求再行贈送9,000 盒，而原告主張瑕疵發生之時點為105 年12月，已超過兩造於訂購單第6 條約定，於收到貨品後5 日內完成貨品檢查，若發現貨品有瑕疵，應立即通知被告之義務，原告稱所有產品皆向被告購買，一旦任意拆封，產品將無法銷售及退貨，有損成本考量風險，卻不儘速抽樣檢查，顯與常理有違，而應視為原告承認其所受領之物無瑕疵。而被告接獲原告通知後，曾派員前往被告上海倉儲對原告遭退回之產品中抽樣拆開檢視，並未發現任何瑕疵品，又被告所生產之該項產品業經SGS 檢驗合格，應無瑕疵疑慮，被告亦未見系爭粉撲實品送回被告上海儲倉清點、檢查或其自行下定之粉撲廠商檢驗、確認，被告否認系爭粉撲有瑕疵。而原告憑數張中國傳來無法確認真偽之照片，要求被告通知粉撲業者全面更換系爭粉撲，粉撲業者亦表同意全部予以更換，然原告遲未表示同意進行更換系爭粉撲及利用上海儲倉檢查、確認及更換作業程序，原告訴請被告應就系爭粉撲負擔損害賠償責任，顯不可採。再者，原告所提出之影片為分段入境，在關鍵之「撕開粉撲包裝」至「繼續檢查」兩段影片非一鏡到底，無法辨識該兩段影片外盒及粉撲包裝是否為本件系爭粉撲，「繼續檢查」片段係於「拆開粉撲包裝」後方開始拍攝，原告提出之影片無從證實系爭粉撲確有瑕疵。若兩造間存在系爭粉撲之買賣契約，系爭粉撲為化粧品本體外獨立包裝密封，如更換粉撲並不影響化粧品粉芯銷售，並非無法補正，僅屬給付遲延問題，原告主張即便更換系爭粉撲亦已無銷售實益，據以給付不能計算損害賠償方式，應不可採。原告將轉售個別下游廠商之損失，為原告所失利益之請求，並非民法第216 條損害賠償之範圍。
⒉系爭精華液部分：
兩造就系爭精華液之訂購約定，為承攬契約，屬持續性工作完成契約（分批號給付）。原告早已明知兩造間有先付款、後給貨，分批出貨、分批結帳之約定，且行之有年，原告於106年3月1日通知被告首批出貨1,230盒，出貨單上面亦會記載出貨數量中，多少數額為系爭精華液正品，多少為贈送（未計價）品，則原告最遲應於出貨前2 日（即106 年2 月27日）給付被告3 萬零750 元，然原告並未給付該批次之貨款，但被告基於雙方長久合作情誼，先代墊該批貨款後出貨，惟原告至今仍未給付該首批次之貨款3 萬零750 元，反逕將正品解釋為推廣數量，要不可採，原告因此要求被告再行代工出產第二批系爭精華液時，被告依約當得拒絕出貨。又本件為未定期限之給付，原告未依法定程序再定期催告，簡化解除契約之規定，則原告主張解除契約並不合法，不得向被告請求返還定金等語，資為抗辯。
㈡並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利之判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠原告分別於105 年6 月30日、7 月5 日、7 月14日向被告下單，委託被告生產系爭粉凝霜，總計10萬盒，每盒單價27元，而被告則委託上海優康公司生產，並由其直接將產品出貨至中國上海，交付原告之中國上海下游廠商（見本院卷第9
至11頁）。
㈡原告於106 年2 月13日向被告下單，委託被告生產系爭精華液總價金為50萬元，原告已付定金25萬元，被告於106 年3
月1 日出貨1,230 盒，經原告簽收（見本院卷第28頁及第63至64頁）。
四、得心證之理由：
原告主張㈠其向被告下單委託生產系爭粉凝霜（含粉撲等）10萬盒，惟之後陸續有消費者向原告之下游廠商反應產品有瑕疵，目前已有44,101盒遭消費者退貨且還在增加中；㈡原告另向被告下單，預計委託被告生產1 萬盒精華液，已給付定金25萬元，但被告僅出貨1,230 盒，剩餘未出貨之精華液，被告經催告卻拒絕出貨；爰請求被告共計應給付原告24 3萬1,212 元（即㈠部分賠償224 萬2,711 元；㈡部分返還18萬8,500 元）等語，惟為被告所否認，並以前開情詞置辯。則本件所應審究者厥為：㈠原告與被告間就訂購系爭粉凝霜（含粉撲等）及系爭精華液是構成買賣契約或係承攬契約？㈡原告主張被告所交付之系爭粉凝霜（含粉撲等），是否未依債之本旨而為給付（即被告給付發霉之粉撲，是否係瑕疵給付，而應負瑕疵擔保及債務不履行之責任）？㈢被告就尚未出貨予原告之精華液，拒絕給付，是否有據？原告此部分主張已催告被告並附停止條件解除契約，請求被告應返還扣除已受領貨品金額之定金，是否有理由？茲分敘如下：
㈠原告與被告間就訂購系爭粉凝霜（含粉撲等）及系爭精華液是構成買賣契約或係承攬契約？
按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金相互同意時，買賣契約即為成立。民法第345條第1、2項分別定有明文。次按
稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項亦有明文。又按稱「製造物供給契約」（作成物供給契約或工作物供給契約或買賣承攬）者，乃當事人之一方專以或主要以自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之謂。此項契約之性質，究係買賣，抑屬承攬？自以依當事人之意思而為解釋，以資定之。如當事人之意思，重在工作之完成（勞務之給付），適用承攬之規定；側重於財產權之移轉者，適用買賣之規定（參看本院59年台上字第1590號判例意旨）；兩者無所偏重或輕重不分時，則認為承攬與買賣之混合契約，關於工作之完成，適用承攬之規定，關於財產權之移轉，即適用買賣之規定（最高法院99年台上字第170號判決意
旨參照）。
⒈就原告向被告訂購系爭粉凝霜（含粉撲等）部分，應係成立買賣與承攬之混合契約：
⑴經查，兩造均不否認原告向被告下單訂購系爭粉凝霜之契約履行方式，係由被告先提供化妝品樣品予原告選樣後採用，由被告委託上海優康公司生產，而系爭粉凝霜之配件（含瓶器、外盒、氣墊粉芯、粉撲、海綿等物件）則係由原告向配件廠商選購，再由被告負責將系爭粉凝霜與配件組裝完成等情，此有、兩造對話紀錄在卷可稽（見本院卷第9 至11頁、第30頁），堪信為真。依上開訂購單以觀，原告分別於105
年6 月30日、7 月5 日、7 月14日向被告下單，委託被告生產系爭粉凝霜，總計購買10萬盒，每盒單價27元，應認原告與被告已就買賣系爭粉凝霜之數量及單價達成合意，其等就系爭粉凝霜之買賣契約即為成立。
⑵系爭粉凝霜之配件（含瓶器、外盒、氣墊粉芯、粉撲、海綿等物件）則係由原告向配件廠商選購，再由被告依原告委託「OEM」代工將系爭粉凝霜與上開配件組裝完成。「OEM」即「Original Equipment Manufacturing」，俗稱「代工」，係指受託廠商完全按照原廠設計需求與授權，依照特定條件生產加工，此與ODM，即「Original DesignManufa cturing」，指為客戶提供設計、製造代工之服務，兩者交易模式並不相同。是被告依原告委託OEM代工將系爭粉凝霜與上開配
件組裝完成之部分，著眼於代工工作、代工成品完成，負責代工組裝之被告應按原告設計需求條件，完成交付加工成品等情，可徵此部分非重於財產權移轉，非買賣契約，至為明確，其等此部分約定真意及所欲採取之「OEM」交易模式，
則係重視工作物之完成，揆以前開判決說明，即應屬承攬契約，堪予認定。
⑶綜衡上開所述，原告向被告訂購系爭粉凝霜（含粉撲等）部分，應係成立買賣與承攬之混合契約，堪予認定。
⒉就原告向被告訂購系爭精華液部分，應係成立買賣契約：
⑴原告向被告訂購系爭精華液1 萬盒，單價50元，總價金為50萬元，簽訂中國合約訂購單，原告已先付定金25萬元一情，有兩造簽訂之中國合約訂購單在卷可憑（見本院卷第28頁），應認原告與被告已就買賣系爭精華液之數量及單價達成合意，其等就系爭精華液之買賣契約即為成立。
⑵被告雖辯稱雙方間化妝品代工之契約屬性應為承攬契約云云，並以上開兩造簽訂之中國合約訂購單為證；惟該訂購單雖於備註說明記載「交易條件：....無包材采購之純OEM代工
訂單以實際訂購數量為出貨總數量」等語，然被告並未說明原告如何指示系爭精華液如何代工，此與一般「OEM」代工
係指製造商依委託商之需求及授權量身打造，完全依照委託商所提供之設計圖進行製造加工，已有未符。至被告縱按原告需求將產品名稱改為「水魅兒」晶致膠原換膚精華液，惟其本體仍係被告所自行生產製造之精華液，僅係產品標示依原告需求而有所變更，是兩造簽訂委託製造系爭精華液合約之目的，乃側重於取得系爭精華液之所有權，亦即被告應交付系爭精華液予原告，其契約在性質上應屬買賣契約，從而，兩造關於系爭精華液之交付，應適用買賣契約之相關規定，堪予認定。
㈡原告主張被告所交付之系爭粉凝霜（含粉撲等），是否未依債之本旨而為給付（即被告給付發霉之粉撲，是否係瑕疵給付，而應負瑕疵擔保及債務不履行之責任）？
⒈原告主張系爭粉凝霜被告給付發霉之粉撲配件，此等瑕疵不可歸責於被告：
⑴按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第492 條、第493 條第1 項、第2 項分別有明文規定，此係承攬人之「物之瑕疵擔保責任」，然系爭契約約定之「OEM 」交易模式，與一般承攬契約有別，蓋因於「OEM 」交易模式下，受託廠商係全然依照原廠設計需求再行加工生產，倘若工作物、製作成品之瑕疵，非因承攬人代工疏失所致，係定作人供給之材料性質瑕疵，或工作方法係定作人指示或設計不當衍生之產品瑕疵，即無由令承攬人負瑕疵擔保責任，始符事理之平。
⑵原告主張系爭粉凝霜被告給付發霉之粉撲配件，被告給付顯有瑕疵一節，並提出瑕疵照片、下游廠商對話紀錄、被告存證信函等件為據（見本院卷第12至27頁），惟被告所否認，辯以系爭粉撲非被告生產，亦非被告所販售，乃為原告之法定代理人徐萍至被告公司於眾多廠商之眾多粉撲商品中，指定採用搭配被告生產之系爭粉凝霜，並簽名為證，原告自行決定採買粉撲廠商及產品類型，被告僅受命於原告向粉撲業者採購原告所需之品項，被告對於原告採買粉撲之對象、內容及條件毫無置喙餘地，採購後之系爭粉撲商品瑕疵，原告理應向粉撲業者尋求解決，自不應向被告求償，況迄今並未發現原告所稱粉撲瑕疵之狀況等語，並提出徐萍親簽之指定配件照片在卷可徵（見本院卷第60頁）。經查：
①原告指稱被告給付發霉之粉撲配件，然系爭粉凝霜之粉撲配件，既係由原告向配件廠商選購，再由被告依原告委託「OEM」代工將系爭粉凝霜與上開配件組裝完成，著眼於代工工
作、代工成品完成，負責代工組裝之被告應按原告設計需求條件，完成交付加工成品等情，可徵此部分側重工作物之完成，應屬承攬契約，已如前述。然此部分「OEM」加工模式
，與一般承攬契約有別，蓋因於「OEM」交易模式下，受託
加工之被告係全然依照原告設計需求再行加工生產，倘若工作物、製作成品之瑕疵，非因承攬人代工疏失所致，係定作人供給之材料性質瑕疵，或工作方法係定作人指示或設計不當衍生之產品瑕疵，即無由令承攬之被告負瑕疵擔保責任，始符公平合理。是原告指稱有瑕疵之粉撲，並非被告所代工生產，而為原告所自行指定選購使用之粉撲配件，應無由令被告負瑕疵擔保責任，堪以認定。
②況被告否認原告所稱粉撲有瑕疵狀況及原告下游廠商退貨情況發生，且原告至今並未將任何發霉之瑕疵粉撲送回被告或自行下訂之粉撲廠商檢驗確認等情，並提出被告遣人至上海倉儲檢測瑕疵品光碟影片在卷可參（見本院卷第78頁）；是本件是否真有粉撲發霉之瑕疵狀況及原告下游廠商退貨情況發生，既為被告否認，即應由原告舉證證明之，惟原告就此並未能舉證以實其說，故原告主張被告給付發霉之粉撲屬瑕疵給付，應負瑕疵擔保及債務不履行之責任，洵無可採。
㈢被告就尚未出貨予原告之精華液，拒絕給付，是否有據？原告此部分主張已催告被告並附停止條件解除契約，請求被告應返還扣除已受領貨品金額之定金，是否有理由？
⒈原告向被告下單，委託被告生產系爭精華液1 萬盒，單價50元，總價金為50萬元，簽訂中國合約訂購單，原告已先付定金25萬元一情，應認原告與被告已就買賣系爭精華液之數量及單價達成合意，其等就系爭精華液之買賣契約即為成立，是兩造簽訂委託製造系爭精華液合約之目的，乃側重於取得系爭精華液之所有權，亦即被告應交付系爭精華液予原告，其契約在性質上應屬買賣契約，從而，兩造關於系爭精華液之交付，即應適用買賣契約之相關規定，業如前所述。
⒉查原告僅給付被告定金25萬元，原告亦不否認被告首批出貨1,230 盒精華液，但未給付該批貨款，然依兩造所不爭執之雙方簽立之中國合約訂購單以觀，其上載明交易條件為：「訂金50％→250000.00 、尾款→250000.00 、★如欲分批交貨，以分批結帳方式辦理、★無包材采購之純OEM 代工訂單以實際訂購數量為出貨總數量」等語（見本院卷第28頁），可徵原告早已明知先付款、後給貨之約定，是原告除未依約給付該首批貨款外，竟要求被告給付次批精華液，故依兩造合約，被告自得拒絕給付。
⒊原告雖委託被告生產系爭精華液1 萬盒，被告除出貨1,230
盒精華液予原告，遲未再出貨精華液予原告，則雖依民法第229 條第2 項、第254 條規定，債權人可以債務人給付遲延為由，經限期履行而不履行後，解除契約；惟依民法第230
條規定，因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，不負遲延責任。蓋遲延給付屬於債務不履行，自以可歸責於債務人之事由所致者，始由債務人負遲延責任；則縱認被告仍負有再出貨精華液予原告之義務，亦應由原告先依約給付首批貨款及分批結帳方式辦理，今因債權人即原告不為配合之行為，就此遲延自屬不可歸責於被告，原告自不得依民法第229 條第2 項、第254 條規定解除契約。原告向被告訂購系爭精華液，為未定期限之給付，原告雖於106 年4 月6 日委請元通法律事務所以「爰以此函催告貴公司，若未逾（於）七日依約出貨，即依法解除契約，不另通知」，此有該事務所函文在卷可考（見本院卷第32至33頁），是其謂已將此部分買賣契約解除云云，但因屬不可歸責於被告之事由致未為給付，被告不負遲延責任，故原告片面解除契約，並非適法。準此，原告解約並不合法，是其請求被告應返還扣除已受領貨品金額之定金，即屬無據，不應准許。
五、綜上所述，原告依民法第360 條、第226 條第1 項、第227
條第1 項規定，請求被告應給付原告243 萬1,212 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 17 日民事第四庭 法 官 陳靜茹
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 11 月 17 日書記官 林玗倩