107年度勞簡上字第9號｜民事：給付工資等｜裁判日期：107 年 05 月 28 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　107年度勞簡上字第9號上　訴　人　劉芳妤被上訴人　　天香回味有限公司法定代理人　楊玉敏訴訟代理人　徐青枝上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於民國106年8月16日本院臺北簡易庭106年度北勞簡字第76號第一審判決提起上訴，本院於民國107年5月7日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。又第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6款之情形，不在此限，同法第446條第1項亦有明定。且前開規定，於簡易訴訟程序之第二審準用之，復為同法第436條之1第3項所明定。查上訴人於原審起訴請求被上訴人給付薪資差額新臺幣（下同）4,871元、加班費18,189元、勞資爭議期間工資390,000元、資遣費1,935元、勞保老年一次給付損失12,388元、精神慰撫金50,000元，合計477,383元（見原審卷第 61頁），並請求被上訴人提繳勞工退休金1,330元，而聲明：㈠被上訴人應給付上訴人477,383元及自民國103年8月16 日起之法定遲延利息；㈡被上訴人應提繳1,330元至其在勞工保險局之勞工退休金專戶，嗣於本院變更聲明為不請求金錢給付部分之利息，但就勞工退休金部分請求被上訴人提繳1,330元及自民國103年11月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷第46頁反面），所為核屬擴張、減縮應受判決事項之聲明，應予准許。貳、實體部分：一、上訴人主張：伊自103年9月起受僱被上訴人，擔任餐廳外場服務人員，約定月薪30,000元，工作時間為上午10時至下午2時30分，下午5時至晚間10時，月休4日，期間均聽從指示與接受訓練，只為能完美接待與服務每位顧客，並配合被上訴人無理排班，但被上訴人店經理劉麗珠仍於103年10月間無預警約談伊並片面終止兩造間勞動契約，致伊生活頓然失序。茲將各項請求臚列於下：㈠103年9月、10月薪資差額4,871元。伊於103年9月、10月間分別受僱13日、14日，應領薪資分別為13,000元、14,000元，被上訴人實際僅給付12,129元、10,000元，應有差額4,871元尚未給付。㈡加班費18,189元。 ⒈每日固定出勤加班費14,442元。伊加班費時薪為166元（計算式：30,000÷240＝125，125＝ 1.33＝166）；兩造約定伊每日工時9.5小時，伊於103年9月實際工作12日，每日超時總時數為18小時（計算式：12×1. 5＝18），超逾每周法定工時時數為16小時【計算式：12×8 －（40＋5×8）＝16】，則被上訴人應給付之103年9月加班費為5,644元【計算式：（18＋16）×166＝5,644】；伊於 103年10月實際工作14日，每日超時總時數為21小時（計算式：14×1.5＝21），超逾每周法定工時時數為32小時【計算式：14×8－（40＋5×8）＝32】，是被上訴人應給付之 103年10月加班費為8,798【計算式：（21＋32）×166＝ 8,798】，以上合計14,442元。 ⒉例假日、國定假日加班費4,996元。伊於103年9月、10月應各有1日之例假、9月28日中秋節及10月10日國慶日之假日可休，但伊均未休，被上訴人應給付2 倍工資4,996元【計算式：（8×125＋1.5×166）×4＝4,99 6】。㈢資遣費1,935元。被上訴人不當解雇伊，應依勞動基準法（下稱勞基法）第17條規定給付資遣費，而伊實際受僱27日，以27日應受領之總工資（含月薪、加班費）計算，月平均工資為51,598元，被上訴人應給付資遣費1,935元。㈣勞保給付損失12,388元。以兩造約定之月薪及伊因約定每日工時之故而得固定領取之加班費計算，伊實際月薪數額應為42,035元，被上訴人原應以月投保薪資43,900元之級距為伊辦理勞工保險之投保，其實際僅以19,273元之級距投保，已致其可領取之勞工保險老年一次金短少12,388元。㈤不當解僱爭議期間薪資420,000元及慰撫金20,000元。被上訴人不當解雇伊，依民法第487條規定應給付105年6月 28日至106年8月之爭議期間薪資420,000元，且不當解雇一事造成伊名譽受損，被上訴人亦應給付慰撫金20,000元。㈥勞工退休金損失1,330元。被上訴人應以43,900元級距之6%即2,634元為伊提繳勞工退休金，以伊受僱27日計算，被上訴人應提繳之金額為2,371 元，被上訴人實際僅提繳1,041元，應再提繳1,330元，並應就此給付遲延利息。㈦爰依勞動契約、民法第487條、勞工退休金條例、勞基法及勞工保險條例第59條規定，訴請被上訴人給付上訴人477,383元；並補繳1,330元至上訴人設於勞工保險局之勞工退休金專戶，及自103年11月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。二、被上訴人則以：兩造於103年9月18日簽訂僱傭契約，約定上訴人受僱擔任餐廳外場服務人員，每月薪資25,000元，另有全勤獎金2,000元及服務達考核標準時加發之績效獎金3,000元，且上訴人同意如遇特殊情形而經被上訴人請求加班，同意以補假或另於他日提早下班之方式處理。上訴人於應徵時雖表示其有在餐飲業工作之經驗，但上班後，對於公司指示之服務流程、與客戶之應對進退均顯有不恰當之處，其上級主管劉麗珠因此幾乎每日都就其表現不佳一事與其溝通並為指導，但指導時上訴人即有情緒失控之舉，劉麗珠為免上訴人情緒失控而有損害消費者安全之情形，乃待上訴人情緒平復後再於103年10月12日約談上訴人，然上訴人仍情緒高漲並抗議公司規定錯誤，劉麗珠因此希望上訴人再想想，後上訴人即未於翌日出勤，兩造間僱傭契約乃於103年10月12日因上訴人自請離職而終止。後被上訴人已於103年11月10日交付結算之薪資，上訴人則交還制服，是上訴人應不得請求給付資遣費及勞資爭議期間薪資，且兩造既已就薪資結算，被上訴人亦如數清償，上訴人主張被上訴人尚有薪資差額、加班費未付，並進而主張被上訴人應以月投保薪資43,900元之級距為其投保勞工保險及提繳勞工退休金云云，即無足採，況上訴人主張之老年給付屬將來給付之訴，其亦未就「有預為請求必要」之要件為證明，且其將來是否具備請求老年給付之資格，亦非必然發生，是其請求應無理由等語置辯。三、原審判決被上訴人應提撥320元至上訴人於勞工保險局設立之勞工退休金專戶，而駁回上訴人其餘之訴，上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人477,383元；㈢被上訴人應再提繳1,010元至上訴人在勞工保險局之勞工退休金專戶，及1,330元自103年11月14日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。被上訴人則聲明：上訴駁回。（被上訴人就原審判命提繳320元部分未據上訴，該部分業已確定）。四、得心證之理由：上訴人起訴主張被上訴人有薪資差額、加班費、資遣費、勞資爭議期間薪資、慰撫金及老年一次給付損失未給付，亦有提繳勞工退休金不足之情，均為被上訴人否認，茲就上訴人各項請求是否有理由，審酌如下：㈠薪資差額及加班費部分： ⒈按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。本件上訴人主張伊月薪30,000元，被上訴人未依約給付薪資致尚有差額4,871元未給付，且伊受僱期間每日工時均逾法定每日正常工時，休假日數不足，國定假日亦未休假，被上訴人均未給付加班費，總計被上訴人應給付之加班費為18,189元等語，均為被上訴人否認，其並以：兩造約定上訴人月薪25,000元，另有每月全勤獎金2,000元及績效獎金 3,000元，上訴人離職後兩造已經結清薪資，被上訴人不得請求等語置辯，揆諸前開說明，本件有關薪資差額、加班費之請求是否有理由一事，應由上訴人負舉證之責。 ⒉經查，上訴人提出10/10（即9月份）薪資明細表載明：「本薪12,129元，實領12,129元」，11/10（即10月份）：「本薪10,000元，勞健保576元，實領9,424元」乙節（見原審卷第16頁），堪認被上訴人給付之103年9月、10月薪資各為12,129元、10,000元，且被上訴人有自10月份薪資中扣除上訴人應負擔之勞健保費共計576元。又被上訴人提出之103年11月支出證明單記載：「薪資」、「劉芳妤，9/18～9/30勞健保430元，10/1～10/12勞健保146元，10/1～10/12共12天薪資，10,000元－576元＝9,424元」、「玖仟肆佰貳拾肆元整」等文字，其上並有上訴人之簽名（見原審卷第13頁）；上訴人業已自承其有簽名於其上等語（見原審卷第48頁反面），而上訴人雖否認支出證明單上「9/18～9/30勞健保430元，10/1～10/12勞健保146元，10/1～10/12共12天薪資，10,000元－576元＝9,424元」等文字記載之真正，並稱其簽署時該文件並無此等文字記載，但支出證明單記載之10月薪資10,000元，及勞健保扣項合計576元，暨實領金額9,424元均與上訴人提出之11/10（即10月份）薪資明細表相符，復參諸支出證明單彩色影印本上文字除上訴人簽名部分外，均係以藍筆書寫，且以肉眼觀察之，該等藍色字跡之粗細、筆色大致相同一情（見本院卷第66頁），並審酌勞工於勞動契約終止後領取薪資時，對於薪資如何計算一事，多有要求雇主詳加說明以確認薪資數額無誤等情事，本院認被上訴人抗辯其提出之支出證明單為真等語，應可採信，上訴人否認所為上開陳述並非可採。是綜合11/10（即10月份）薪資明細表、103年11月支出證明單可知，被上訴人結算103年10月薪資時，係以10月1日至12日之任職期間計算上訴人應領薪資。 ⒊次查，證人劉麗珠到庭結證稱：上訴人沒有來上班，但是也沒有請假，我只好告訴總管理處，我事後有打電話聯絡上訴人，上訴人也都沒有接，所以我們公司就將10月1日到12日的全額薪水算給他，當作他自請離職，在11月10日之後上訴人有來領薪資，我有請上訴人對薪資數目是否正確，如果沒有錯就請他簽名，上訴人算完錢之後就走了，之後也沒有聽到他反映什麼問題等語（見原審卷第59頁反面至第60頁），足徵上訴人於領取103年10月薪資時，對於被上訴人計算之該月薪資並無疑義，上訴人當時既無疑義，則以上訴人於103年10月受僱12日領取10,000元計算上訴人月薪即屬可行之道，是被上訴人月薪應為25,000元（計算式：10,000÷12× 30＝25,000），被上訴人抗辯兩造約定月薪為25,000元等語，洵屬有據。上訴人雖又以其受領之103年9月薪資12,129元係以月薪28,000元按受僱日數13日計算所得者，而主張其月薪為28,000元加全勤獎金2,000元等語。但查，上訴人起訴乃係主張月薪30,000元，其事後改稱月薪為28,000元加計全勤獎金2,000元，已啟人疑竇；且如上訴人所述屬實，其103年10月應領薪資以12日計算應為11,200元（計算式：28,000÷30×12＝11,200，元以下四捨五入），何以其於103年11 月受領10,000元時竟未為爭議，顯與常情不合；衡以，上訴人於103年9月18日起受僱，被上訴人因其於該月受僱後均有到班而給付按比例計算之月薪及全勤獎金，即以約定月薪25,000元加計全勤獎金3,000元按比例計算上訴人應領工資一情，非無可能；是以，被上訴人抗辯兩造約定月薪25,000元、全勤獎金3,000元、績效獎金2,000元一情，應較上訴人主張兩造約定月薪30,000元或月薪28,000元、全勤獎金2,000 元云云為可採。則被上訴人以兩造約定月薪25,000元、全勤獎金3,000元計算上訴人應領之103年9月薪資為12,129元（計算式：28,000÷30＝933，933×13＝12,129元），及因上訴人於103年10月未任職整月即行離職，而以月薪25,000元計算上訴人應領之103年10月1日至12日薪資為10,000元（計算式：25,000÷30×12＝10,000），並如數給付之，即非可謂尚有差額未給付（按：兩造間勞動契約於103年10月12日終止，詳後述），上訴人主張被上訴人應再給付103年9月、10月薪資差額4,871元云云，為無所據。 ⒋又查，上訴人雖主張每日工時9.5小時，被上訴人於103年9 月、10月未給予例假，亦有命其於國定假日出勤之情，但上訴人於領取103年10月薪資時，對於被上訴人計算之該月薪資並無疑義乙節，業經本院認定如前，而果被上訴人確有積欠上訴人103年9月、10月加班費之情，上訴人於兩造間勞動契約終止後之103年11月間領取薪資時，應無可能對此毫無疑義，衡情，被上訴人抗辯其因兩造間僱傭關係所應給付之薪資含加班費均已與上訴人結清等語，非無可取。再者，上訴人對其主張之上開情節並未舉證明，且其雖稱被上訴人應該提出其之出勤紀錄以證明其工作時數及日數，但被上訴人陳述出勤紀錄因搬家而滅失等語，而103年適用之勞基法第 30條第5項規定雇主應保存出勤紀錄1年，被上訴人於本件繫屬之106年至107年間未能提出勤紀錄，非可謂與103年適用之勞基法第30條規定有違，且縱被上訴人未能提出上訴人之出勤紀錄，上訴人仍得以提出人證之方式證明其主張，上訴人應不得以被上訴人未能提出其之出勤紀錄為由而免除自己之舉證責任，上訴人既未能舉證證明其主張之加班情形及加班數額，其起訴請求被上訴人給付加班費18,189元，即屬無據。㈡資遣費、勞資爭議期間薪資及慰撫金部分： ⒈經查，證人劉麗珠到庭結證稱：上訴人於工作期間的表現狀況不是很好，我在12日的時候有約談上訴人，依我個人的觀察，上訴人他在工作的狀況表現不是很好，因為他在應徵時說有餐飲服務的經驗，但是上訴人的表現好像不是這回事，例如在跟客人上菜或倒熱飲的時候，會將食物溢出或翻倒，溢出的情況比較多，翻倒的次數大約有二、三次，都是在客人的桌上，另外在指導上訴人的時候感覺上訴人的狀況不是很好，上訴人會眼神空洞的，12日的時候我將上訴人約到二樓跟他說明他在工作上的情況，請他考量是否適合這樣的工作，上訴人有跟我表示不是他的問題，是我們公司規則的問題，他覺得我們公司服務客戶的規則一直再變動，但是我跟他說要以客人當時的狀態些微調整，上訴人覺得並不是這樣，隔天剛好排休所以沒有上班，但是到了14日上訴人還是沒有來，我打電話去總公司告知說上訴人沒有上班，14日我有打電話聯絡上訴人，但是上訴人沒有接聽，隔了幾日我又再打上訴人有接聽，我告知上訴人沒有來上班要歸還制服，順便於11月10日來領10月份的薪資，上訴人當時表示他工作在忙，有空的時候就會來，在11月10日之後上訴人有來領薪資，我有請上訴人對薪資數目是否正確，如果沒有錯就請他簽名；上訴人沒有來上班，但是也沒有請假，我只好告訴總管理處，我事後有打電話聯絡上訴人，上訴人也都沒有接，所以我們公司就將10月1日到12日的全額薪水算給他，當作他自請離職等語明確在卷（見本院卷第59頁反面），足見上訴人經劉麗珠於103年10月12日指示職場需遵守工作規範後即未再行提出勞務，且其於103年11月10日對於103年10月薪資計至12日一事並未加以爭執，參諸上訴人迄至105年5月31日始申請勞資爭議調解，於此之前均未就其薪資計至103年10 月12日一事為任何爭執（見原審卷第78頁），衡情，被上訴人抗辯上訴人於103年10月12日有離職之意，兩造間僱傭關係因被上訴人自請離職而於103年10月12日終止等語，洵堪採信。 ⒉上訴人雖否認證人劉麗珠之證述，並稱劉麗珠約談日為103 年10月14日，此有勞工保險被保險人投保資料表可證，且其不可能有劉麗珠所稱之離譜行徑，當時亦有其他員工在場，被上訴人應提出其他證人等語，但勞工保險之退保日並無從作為劉麗珠係於103年10月14日約談上訴人之證據，且被上訴人迨於103年10月14日始確定被上訴人有於103年10月12日離職之意，而於103年10月14日辦理勞工保險之退保，並非無可能，此外，上訴人就其他否認劉麗珠證述部分，並未提出證據佐證之，是上訴人上開主張，應非可採。 ⒊綜上，被上訴人抗辯兩造間勞動契約因上訴人於103年10月 12日自請離職而終止等語，可以採信，則上訴人以其受有非法解雇為由，請求被上訴人給付資遣費1,935元，及依民法第487條規定請求勞資爭議期間薪資420,000元，暨主張被上訴人應給付慰撫金20,000元云云，即均屬無據。㈢老年一次給付損失部分：按勞工保險條例第58條：「年滿60歲有保險年資者，得依下列規定請領老年給付：一、保險年資合計滿15年者，請領老年年金給付。二、保險年資合計未滿15年者，請領老年一次金給付。本條例中華民國97年7月17日修正之條文施行前有保險年資者，於符合下列規定之一時，除依前項規定請領老年給付外，亦得選擇一次請領老年給付，經保險人核付後，不得變更：一、參加保險之年資合計滿1年，年滿60歲或女性被保險人年滿55歲退職者。二、參加保險之年資合計滿15年，年滿55歲退職者。三、在同一投保單位參加保險之年資合計滿25年退職者。四、參加保險之年資合計滿25年，年滿50歲退職者。五、擔任具有危險、堅強體力等特殊性質之工作合計滿5年，年滿55歲退職者。」準此，勞工需具備一定「參加保險年資」及「到達一定年齡」，始生老年給付之請求權。查上訴人為60年生，迄今未達55歲，於81年9月7日始加入勞保，保險年資未達15年，有勞工保險被保險人投保資料表附卷可憑（見原審卷第23頁），縱被上訴人違反義務未為上訴人辦理勞工保險，惟上訴人老年給付請求權尚未發生，難認上訴人有此部分損害，是上訴人請求被上訴人給付未投保勞工保險致生之老年一次給付損失12,388元云云，為無理由。㈣提繳勞工退休金部分：按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。本條例之適用對象為適用勞動基準法之下列人員，但依私立學校法之規定提撥退休準備金者，不適用之：一、本國籍勞工。雇主應為第七條第一項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之六。雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。勞工退休金條例第6條第1項、第7條第1項第1款、第14條第1項、第31條第1項分別定有明文。勞工退休金個人專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，勞工自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號判決意旨參照）。則本件被上訴人如有未為上訴人提繳足額勞工退休金之情形時，上訴人應得請求將該未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，但不得另就此等金額請求法定遲延利息，是上訴人起訴請求被上訴人就應補提繳之勞工退休金給付法定遲延利息部分，為無理由，核先敘明。又查，被上訴人以上訴人月薪19,273元為提繳工資，於103年9月18日提繳，103年10月14日停繳，分別繳納 501元、540元等情，有已繳納勞工個人專戶明細資料、勞工退休金計算名冊在卷（見原審卷第46、64至65頁），然上訴人每月薪資應為25,000元，此為被上訴人自承在卷（見原審卷第9頁），參酌勞動部103年5月6日勞動保2字第1030140136號令修正公佈勞工保險投保薪資分級表，月薪資總額25,000元，其月投保薪資應為25,200元，則以前述上訴人於103年9月份受僱13日（18日至30日）及於103年10月份受僱12日之情節，被上訴人應分別提撥655元（25,200÷30×13×6%＝ 655）、604元（25,200÷30×12×6%＝605），是上訴人得請求被上訴人補提繳219元【計算式：（655＋604）－（501＋540）】至其在勞工保險局之勞工退休金個人專戶，原審就此判命被上訴人補提繳320元，被上訴人未上訴，業已確定，上訴人應不得請求本院判命被上訴人再行補提繳。五、綜上所述，上訴人除原審確定部分外，依勞動契約、民法第487條、勞基法及勞工保險條例第59條規定，訴請被上訴人給付上訴人477,383元，及依勞工退休金條例規定請求被上訴人再補提繳1,010元至上訴人設於勞工保險局之勞工退休金專戶部分，及1,330元自103年11月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均無理由，應予駁回。原審就上開應駁回部分為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 107 年 5 月 28 日勞工法庭審判長法官林春鈴法官方祥鴻法官趙雪瑛以上正本係照原本作成。本判決不得上訴。中華民國 107 年 5 月 28 日書記官曾鈺馨

臺灣臺北地方法院107年度勞簡上字第9號

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