107年度勞訴字第290號｜民事：給付薪資等｜裁判日期：109 年 03 月 25 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　107年度勞訴字第290號原　　　告　林松震訴訟代理人　吳榮達律師(法扶律師) 複代理人　　黃建霖律師被　　　告　大碗小吃店即李秀蘭游皓翔訴訟代理人　李秀蘭李岳洋律師張嘉哲律師複代理人　　侯莘渝律師上列當事人間給付薪資等事件，本院於民國109年2月12日言詞辯論終結，判決如下：主文被告大碗小吃店即甲○○應給付原告新台幣62,874元，及自民國107年11月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被告大碗小吃店即甲○○應給付原告非自願離職證明書。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告大碗小吃店即甲○○負擔。本判決第一項於原告以新台幣6,000元供擔保後，得假執行；但被告大碗小吃店即甲○○如以新台幣62,874元為原告預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由甲、程序部分：按合夥具備民事訴訟法第40條第3項非法人團體之要件者，有當事人能力。合夥事業涉訟時，除以合夥人全體為權利義務主體為請求外，應列合夥事業為當事人，並以合夥事業負責人為法定代理人。又合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益及分擔其所生損失之契約，故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人一人之事業，非與隱名合夥人共同之事業。且究係合夥或隱名合夥，端視合夥人間之合夥契約內容而定，尚不能以合夥事業登記之型態逕予判別。又隱名合夥所經營之事業，係出名營業人之事業，非與隱名合夥人共同之事業。是隱名合夥之事務，既專由出名營業人執行之（民法第704條第1項規定），其因所營事業涉訟時，如以出名營業人之名義單獨起訴或應訴，其當事人適格要件即無欠缺。而非應以隱名合夥人共同起訴或應訴始為適格之當事人。經查，本件依經濟部商業司商業登記公示資料查詢結果，被告大碗小吃店之組織類型乃為「合夥」，其負責人為「甲○○」、合夥人為「丙○○」（卷1第57頁），而原告於民國107年11月1日以民事陳報狀具狀陳稱被告大碗小吃店雖為甲○○、丙○○合夥經營，惟係由甲○○為掛名負責人，被告亦於107年11月23日、107年12月19日以書狀稱「大碗小吃店雖為甲○○及丙○○共同合夥，但雙方合意推派甲○○為實際經營者」、「甲○○因懷孕退出經營小吃店，由合夥人丙○○另設立『大碗餐飲有限公司』」等語（卷1第79、103頁），足見被告大碗小吃店應係由甲○○為實際經營者，而被告丙○○僅為隱名合夥人，就所營事業分享所生之利益及分擔損失，是故本件原告以「被告大碗小吃店即甲○○」為當事人提起訴訟，自為適格之當事人，先予敘明。乙、實體部分：一、原告起訴主張：㈠原告乙○○於106年7月6日任職於大碗小吃店擔任主廚，雙方約定每月薪資為新臺幣（下同）60,000元，惟於107年4月9日被告即以與原告理念上無法溝通為由，對原告終止勞動契約，嗣原告向中華民國勞資關係協進會申請勞資爭議調解，請求被告應給付原告積欠薪資、預告工資、資遣費及開立非自願離職證明書等，但因被告未出席，因而調解不成立，為此提起本件訴訟，茲就請求款項項目分別敘述： ⑴積欠薪資178,371元部分：兩造勞動契約終止前（107年4月9日）被告自106年10月份起至107年4月份止尚積欠原告薪資(含加班費)共為178,371元(35,621元+19,910元+25,787元+25,040元+14,410元+24,202元+33,401元=178,371元）。 ⑵預告工資20,000元：原告自106年7月6日任職時起，迄被告於107年4月9日對原告終止勞動契約止，年資共為9個月，則依勞動基準法第16條第1項、第3項規定，原告自得向被告請求預告期間之工資為20,000元。 ⑶資遣費32,503元：原告於被告終止系爭勞務契約時，年資共為9個月又3天，則依勞工退休金條例第12條第1項規定，被告應給付原告之新制資遣費32,503元。 ⑷非自願離職證明書部分： ①被告主張原告係在107年4月10日自行從辦公室離去，並因連續曠職三天，而為被告依勞動基準法第12條第第1項第6款規定對原告終止勞動契約等語，但是，觀諸原告之勞工保險被保險人投保資料表所示，被告早於107年4月11日即已將原告退保，此除可證明原告確係為被告終止勞動契約，而非原告自願離職，且被告對原告終止勞動契約之理由，絕非被告所主張「原告曠職三天以上」之理由。 ②況被告於答辯狀中一再重申「原告於在職期間，多名員工投訴原告管理不當且與員工發生言語及肢體衝突，以及騷擾女員工等事由，被告與原告多次溝通未果，造成本商號員工流動率高，107年4月9日被告因店務事宜與原告溝通致使原告不歡而散。」，被告此等主張，除反可證明，被告係以店務事宜與原告溝通不歡而散為由，於107年4月10日對原告終止勞動契約，並要求原告離開公司，嗣旋於隔日即4月11日將原告退保之事實外；另方面更可證明證人陳素芬所述「甲○○說原告跟廚師說叫全體廚師不要來上班，甲○○跟原告溝通，原告不高興就走了，到現在都沒有來上班。甲○○之後有問原告是否要再回來，原告說不要。」之證述，絕非事實（蓋原告果有被告指謫之各項事實，被告除之猶恐不及，怎可能還會去詢問原告要不要再回去，另從被告於107年4月10日之次日即4月11日，迅將原告退保之事實，更可證明被告根本未曾詢問原告要不要再回去）。另由證人張博億所證「原告訴訟代理人：你在職期間，原告有跟你說過要離職的事嗎？證人張博億：沒有。原告訴訟代理人：原告有曾經邀你一起離職嗎？證人張博億：沒有」等語，益證證人陳素芬證述之不實在，及原告並無主動離職之事實。 ③被告復主張原告於在職期間，多名員工投訴原告管理不當，且與員工發生言語及肢體衝突，以及騷擾女性員工，並於在職期間亦傳送不雅之圖片騷擾被告云云，並檢附被證六LINE紀錄為證，然由於原告與甲○○二人相識熟稔，故相處之間，經常會以較為誇張、開玩笑之口吻，相互揶揄、戲謔，且兩造均習以為常，此觀諸被告提出之LINE截圖畫面可資證明，故被告以兩造間平常相互開玩笑、揶揄、戲謔之文字圖片，主張原告騷擾被告，實屬無稽。 ④且被告除傳訊證人楊晴羽為證外，迄未能提出其他證據以實其說，復觀諸證人楊晴羽所證述：「有一次，原告請我去買廚師要用的食材，例如雞蛋等等，當時我用雙手捧著，我問行政主廚即原告說要放哪裡，原告就從後面雙手環抱我，他就說放在工作台上，然後原告就帶著食材跟我，把食材放在工作台上，當時有被性騷擾的感覺。發生剛才所說的食材事件，我有跟甲○○說，說他這樣抱我的方式，我覺得不舒服，當時甲○○有把我調離開那家店，所以我後來就算是另一家店，只有到人手不足時，才會再去這裡上班，若非支援，我就不會在這裡上班。」等語，充其量只能證明原告曾有一次開玩笑的舉動，讓楊晴羽有不愉快的感覺，但此僅一次，且甲○○業將調至其他店服務處理，況從甲○○尚經常將楊晴羽調回店裏支援之事實，亦表示該事件對被告之營運管理並無造成任何影響，被告更不曾以此為由對原告終止勞動契約。㈡其次，依原證一之勞工保險被保險人投保資料表（明細）、以及已繳納勞工個人專戶明細資料所載，為原告投保勞工保險及為原告提繳退休金之投保單位、雇主，均為被告大碗小吃店，被告對此不曾否認，故原告係受僱於被告大碗小吃店，況被告於本件起訴前之勞資爭議調解程序亦不否認兩造間之僱傭關係（詳被證三勞資爭議調解紀錄）；再者，被告於108年7月8日民事陳述意見狀前，曾提出三份答辯狀及歷經三次言詞辯論程序，均不曾提出兩造間係為委任關係之主張，被告甚至於其答辯狀中主張，係依勞動基準法第12條第1 項第6款「無正當理由繼續曠工達三日以上」規定，對原告終止勞動契約，而對原告無給付資遣費義務，兩造若非僱用關係，豈能主張依勞動基準法規定之事由，對原告終止勞動契約。故被告主張兩造間係為委任關係，而非僱傭關係者，絕非事實，亦屬無由。㈢再者，被告係於本件起訴一年多後之108年9月25日答辯㈡狀所始提出「兩造為委任關係不適用勞基法」之主張，且被告乃係逾越鈞院108年6月19日、7月23日庭訊時所諭示書狀提出期限始提出之攻擊防禦方法，依民事訴訟法第196條規定，鈞院不應採酌，況其與被告先前之主張完全相歧，故其主張更無採據之餘地。復依證人張博億之證述「上班前一天我去應徵，地點在工作地，應徵事項是原告跟我講的，但是應徵現場除了原告，還有丙○○、甲○○，也知道我應徵的事情。」、「因為店裡有比較貴的食材需要馬上處理，所以我們會用休息時間處理，像是牛排等等，這個部分，沒有給我錢，我記得時間是我任職二個月左右，發現薪資單沒有這部分費用，剛上班我不敢講，後來我才跟原告說，我們都用休息處理比較貴的食材，都沒有加班費，是否能夠向公司爭取加班費，我是廚房工作，有問題，我會向原告反應，因為原告是我的直屬上級，我說完之後，原告說他會向公司爭取看看，反應一下，當時我不知道會不會有，最後一期我有領到加班費，但是之前的沒有給我。」等語，連應徵證人張博億之事，被告丙○○、甲○○都全程在場，加班費是否核發都需被告丙○○、甲○○同意，原告何來人事、經濟獨立性之可言。另證人楊晴羽證稱：「發生剛才所說的食材事件，我有跟甲○○說，說他這樣抱我的方式，我覺得不舒服，當時甲○○有把我調離開那家店，所以我後來就算是另一家店，只有到人手不足時，才會再去這裡上班，若非支援，我就不會在這裡上班。」等語，亦足知被告大碗小吃店所有人事的主導，原告並無所謂之人事、經濟獨立裁奪之權利，故被告主張兩造間係為委任關係，而非僱傭關係者，絕非事實，亦屬無由。㈣並聲明： ⑴被告應給付原告230,874元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之遲延利息。 ⑵被告應給付原告非自願離職證明書。 ⑶第一項聲明部分，請依職權宣告假執行。二、被告則以：㈠依原告起訴狀所載：「原告任職於被告大碗小吃」，故原告與被告丙○○間並無契約關係，從而，原告竟向被告丙○○部分，請求薪資、預告工資及資遣費等，當事人並不適格，為無理由，應駁回之。㈡證人陳素芬證稱：「（問：乙○○在大碗小吃店擔任何職？）他是店長兼行政主廚，他負責管理店裡事物及人員應聘。」，依其證述，原告是行政主廚且係店長，具管理職而具一定獨立之裁量權，並非勞工，尚難逕認兩造存有勞動基準法所謂之勞動契約，故原告依據勞動基準法請求資遣費及預告工資，並屬無據。㈢原告雖稱被證6對話，是兩造三人間之共同群組，然被證6係為原告與甲○○（即Cheryl Li）二人間對話，並「非」群組三人對話。原告提出原證4之line，並「非」群組對話；原告復辯稱兩造相識常開玩笑而習以為常，並引原證4對話記錄云云，然甲○○回復「厚，我再找3組（媒體）來」之對話記錄，指的是安排媒體去作店裡採訪，此有「完整」之line對話上下文記載「106年12月19日…拍攝內容…採訪顧客…採訪主題」及當日訊息上有媒體採訪照片即可知，甲○○並「非」回應原告色情之對話，而是指「電視媒體採訪」乙事。原告於被證6之line向甲○○貼上「男女裸體」之色情照片，原告表示「再幹幾天就2018」並貼上「裸體女光溜溜的胸部露點照片」，甲○○隨即回應是「變態」，並未容許原告刊登色情，或開色情之玩笑。況證人楊晴羽亦到庭證述遭原告騷擾，因此依卷內證人及證物可證明，原告在任職期間，多名員工投訴原告管理不當，騷擾女性員工，業經證人陳素芬、楊晴羽到庭證述，並有上開Line對話紀錄可證，不容原告任意飾詞卸責。㈣再者，原告係於107年4月9日主動向被告大碗小吃店之法定代表人甲○○為終止勞動契約表示，自不得請求給付預告期間工資、資遣費及法定遲延利息。此有證人陳素芬證稱：「（乙○○有無對其他員工或老闆娘為性騷擾或不當言行，情形為何？）老闆娘甲○○有給我看原告傳給老闆娘的訊息，就是原證6當時給我看的內容（按：男女裸體之色情畫面）。還有員工楊晴羽跟我抱怨，原告對她騷擾，她說她拿蛋給原告，原告從後面環抱她。另有蔡姿敏跟我說，原告說她的手毛很長，性慾很強，她覺得被原告騷擾…（107年4月9日乙○○與大碗小吃店發生什麼事？）甲○○說原告跟廚師說叫全體廚師不要來上班，甲○○跟原告溝通，原告不高興就走了，到現在都沒有來上班。甲○○之後有問原告是否要再回來，原告說不要。（乙○○自107年4月10日後有無再來上班？）沒有，他走了就沒有回來。…（提示被證1，這個薪資表是否你製作？）這是我計算的，按當月計算，當月薪資也是照此給付」。是依證人證述，原告對老闆娘及多名員工性騷擾，被告未積欠薪資，原告於106年4月9日與甲○○吵架後，原告自行去職，與就業保險法第11條第3項所稱之「非自願離職」定義不符，是其請求被告開立非自願離職證明，即乏依據。原告既係自行離職，自不符勞動基準法第16及17條規定，是其請求被告開立非自願離職證明、請求預告工資及資遣費，即乏依據。㈤證人張博億雖於108年12月31日到庭證稱：「（工作時間？）…我忘記確實下班時間…」「（：任職期間有無發生薪資問題？有無反應過？）我任職期間，沒有發生過…」「（你是否為乙○○應徵進來的？）…我去店裡面應徵，原告跟我談…薪資是應徵時有談到，原告跟我談的，原告告訴我，底薪一個月五萬元，要扣掉勞健保費…」「（甲○○有無要求你加班？）沒有要求。利用休息處理食材，沒有要求我作…」「（為何離職？）我去上海任職，時間在107年3月18日離職。（於107年4月9日乙○○與甲○○討論時，你是否在場？）沒有，那時候我去上海了。（應徵時所提到薪資，有無說到是否包含休假及所有底薪、加班費？）當時說薪資五萬元。」「（剛才問『應徵時所提到薪資，有無說到是否包含休假及所有底薪、加班費？』你說『當時說薪資五萬元』，到底原告有無告訴你薪資是包含休假及所有底薪、加班費？）當時原告是說底薪五萬元，我有問休假一個月幾天，原告說一個月休假六天…」是依證人張博億證述，被告老闆娘甲○○並未要求員工加班；另證人張博億早於107年3月離職，於原告4月離職時，證人確不在現場，並未親眼見聞原告之離職原因。㈥證人陳素芬復證稱：「（問：乙○○自107年4月10日後有無再來上班？）沒有，他走了就沒有回來。」，故原告連續3 日沒來上班，亦未辦理請假手續，即自行離職，是原告無正當理由繼續曠工達三日，且迄今，已逾「一個月內曠工達六日」之標準，故被告依照勞動基準法12條第1項第6款及第18條第1款規定，自毋庸給付原告資遣費。㈦更遑論原告為店長兼行政主廚，招聘員工，決定員工薪水，在店籌備營運之業務方面均有相當之計畫性與決策權，與一般受僱人單純提供勞務，有如機械，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地之情況，迥然有別。又原告於106年7至9月長達三個月，整月均未打卡，被告仍支付薪水，顯與一般受僱人單純提供勞務有別。兩造間既非適用勞基法之僱傭契約關係。從而，其依勞基法第16條、第17條、第24條、第32條等規定請求給付資遣費、預告期間工資、加班費等，均屬無據。㈧再者，兩造勞動契約終止（107年4月9日）前，被告自106年7月起至107年3月止共計給付原告薪水各為47,306元、56,394元、56,394元、66,679元、62,362元、61,176元、51,864 元、56,244元、51,014元，此有薪資表及銀行帳戶資料可證。又就107年4月薪資表部分雖顯示該月薪水9,151元，然原告於4月9日離職故該月份短短9日之薪水僅數千元，原告未來領取，復因原告向被告大碗小吃店借款，尚積欠168,000 元借貸未還，此有台北地方法院108年度簡上字第124號判決、判決確定證明書、匯款證據、公司存證信函等諸多證據可證，故依法被告自得主張抵銷之。故就此部分，被告已主張抵銷，被告並未積欠原告任何薪資。㈨原告雖聲請傳喚證人陳素芬，稱薪水短少及未給付加班費用，惟依證人陳素芬證述，原告計算不合理，被告已支付原告薪水，並無短少，且依一般廚師行情僅2萬多元，被告僅為一般小吃店，而廚師通常要配合消費者之上下班及用餐時段故工作形態不同，因此於任職之初，協議月休6天，上班時間為平日10:30-14:30及17:00-22:00共計9時，假日10:00 -15:30及17:00-22:00共計10.5時，故於任職之初，即已約定每月薪資加計加班費及獎金（即薪水+加班費+獎金）三者共計58,000元不等，薪水已遠高於一般廚師，更高於法定基本工資。原告於任職之初，已了解餐廳廚師行業的工作形態，且對於被告小吃店之工作時間、型態及薪資計算方式，均明白知悉，再參照原告於任職9個月期間，也從未就加班費一事提出任何異議，足見原告自始對於其受雇於被告之工時、工資等勞動條件內容，均明確知悉並且同意而受雇。至於其餘時段為休息時段，原告於休息時段得在休息室休息，睡覺、作自己事情，另下班後得自由留店閒聊或吃宵夜，均無從另計加班費，此休息時間均「非」屬正常之工作時間。小吃店工作忙碌情形有淡旺季之分，客人下班後大多於晚間6 、7時以後前來用餐，且晚間以後幾乎已無新來的客人，其餘時間均為休息時間或無須持續密集提供勞務的期間，原告可在店內準備自己的事、閒聊，或外出買菸及飲料，原告主張休息時間計算加班費，顯違常情；更遑論原告106年7、8 、9月連續三個月均無打卡紀錄，被告仍支付薪資47,306元、56,394元、56,394元，其後更有未打卡上下班之紀錄，被告仍勉為按月支付薪資，並未給付低於法定基本工資之薪水，原告於自請離職終止後，始主張被告應另外給付任職期間工作日之加班費，自屬無由。㈩兩造間之勞動契約係因原告自請離職而於106年4月9日終止，原告以遭被告非法解僱為由，依勞基法第16、17條等規定，請求被告給付資遣費、預告薪資、短少工資及開立非自願離職證明書，均為無理由，應予駁回。 為此聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、得心證之理由：㈠經查，原告主張之事實，業據其提出勞工保險被保險人投保資料表、存摺影本、勞資爭議調解紀錄、試算表、LINE對話紀錄等文件為證（卷1第19-47、195-217頁），被告則否認原告之主張，並以前詞資為抗辯，並提出原告薪資明細表、存證信函、勞資爭議調解紀錄、公司名稱及所營事業登記預查核定書、商業登記抄本、LINE對話紀錄、台灣台北地方法院107年度北簡字第15529號民事簡易判決、台灣台北地方法院108年度簡上字第124號民事確定判決、判決確定證明書、原告打卡紀錄、法定基本薪資新聞（卷1第83-88、107-115 、127-129、229-236頁，卷2第91-99頁），是本件所應審究者為：原告主張被告丙○○應負擔僱佣人之責任，有無理由？被告丙○○辯稱並非原告之雇主，有無理由？兩造間為僱傭關係抑或委任關係？原告究係非自願離職抑或自願離職？原告請求被告給付積欠薪資178,371元、預告工資20,000元、資遣費32,503元，以及請求被告開立非自願離職證明書，有無理由？被告以對原告之借款債權主張抵銷，有無理由？以下分別論述之。㈡按所謂勞工，依勞基法第2條第1、3款規定意旨，應指受雇主僱用從事工作，獲致如薪金、計時或計件之經常性給與（包括現金或實物）之工資者而言。又勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約而言。就其內涵言，通常具有下列特徵：⑴人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得使用代理人。⑶經濟上從屬性，即受雇人非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人勞動。⑷納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。且僱傭與委任雖均屬於勞務契約，但僱傭之受僱人為僱用人服勞務，係完全依僱用人之指示，自己毫無獨立裁量之權，與委任之受任人為委任人處理事務，有時有獨立裁量之權（民法第536條參照）不同。又關於受僱人應如何服勞務，民法未設規定，自應依債務本旨，並服從僱用人之指示，服其勞務。（最高法院96年度台上字第2630號、81年度台上字第347號、 99年度台上字第1017號判決意旨參照）。本件原告係主張受雇於大碗小吃店，並據此主張與大碗小吃店間存有僱傭關係，此由勞工保險被保險人投保資料表及已繳納勞工個人專戶明細資料（卷1第19-25頁）可以得知，大碗小吃店為原告投保勞工保險，且證人陳素芬於108年6月19日證述「（更新版欄位之加班時數2H、以上，原告是否有確實有這些時數所記載時數的加班？）原來的版本是依照打卡資料製作的。老闆給我的薪資條件是月薪資+加班費+獎金，大約58000元，月薪是每天8小時薪水，加班費是以每天加班2小時作為計算，如果加班時數超過每日2小時再另外計算。更新版所記載二種欄位加班時數，這是當時原告要我做的計算，至於這二個欄位時數上面的計算，我不記得怎麼算，這個數字是原告告訴我的。（乙○○在大碗小吃店擔任何職？）他是店長兼行政主廚，他負責管理店裡事務及人員應聘。（乙○○處理人員應聘，是指？）廚師應徵時他要負責面談，月薪、月休條件他要去談，談完之後，他會通知我，我不會在現場，他會告訴我結果，因為我負責計算薪資。（原告上班有無打卡？）要，要算他上班天數及薪資，會需要」（卷1第182、184 、185頁），以及原告與甲○○間之LINE對話紀錄（以下括號內為甲○○之訊息，其餘為原告之訊息）「明天晚上要回宜蘭，後天早上掃墓。想先休息一下，好累。（好好好，人力沒問題吼？）明天訂位三十幾位，後天一位師傅會來支援。你放心啦，沒有我店還是會繼續開啦。」、「（我今天整理內容跟你說）（拍攝內容：⒈在鐵板上製作〈菜色你安排即可，主要是拍攝兩個海鮮、兩個肉品、一個甜點〉。⒉採訪顧客，但那個時候如果不是用餐時段，看我是不是早點去取個景，讓顧客跟廚師有點互動也不錯。⒊老闆或是主廚訪問，這個部分只要不跟火鍋跟便當重複即可。採訪問題：⒈介紹一下無菜單鐵板料理，例如像是跟著季節吃，變換菜單每次吃不同的。⒉料理的問題，我看現場示範的狀況，我在提問。）」（卷1第195、229頁），足見甲○○對於原告有監督指示以及要求行為之權限，原告雖身為店長，然僅就「店裡事務及人員應聘」之部分經雇主之授權而得以享有管理權限，就其餘部分則不予之，因此與受任人就受任事務享有完全獨立裁量權限不同，是故被告主張原告與被告大碗小吃店間為委任關係云云，顯非有據，而原告既受被告大碗小吃店之法定代理人甲○○之指揮監督服勞務，每月並領取約定之勞務報酬，原告據此主張與被告大碗小吃店間為僱傭關係，即為有據。㈢其次，就原告對丙○○請求負擔僱用人責任之部分，其主張係以：大碗小吃店為甲○○與丙○○合夥經營，為被告2人所是認，因此得對丙○○為本件請求等語，然按合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益及分擔其所生損失之契約，故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業；而合夥財產為合夥人全體所公同共有，故合夥非有獨立之人格，其因合夥事務而涉訟者，除由執行業務之合夥人代表合夥為原告或被告外，應由全體合夥人為原告或被告，其當事人始為適格，最高法院82年度台上字第3238號判決要旨可資參照。本件原告係主張依僱傭關係請求被告大碗小吃店負擔僱用人責任，而依經濟部商業登記公示資料查詢所得之資訊，大碗小吃店乃為甲○○與被告丙○○合夥經營，而由甲○○出名登記為負責人，是甲○○、丙○○間應為隱名合夥關係而非顯名合夥之關係，二人亦僅就合夥財產負擔損益之責任，而原告係受雇大碗小吃店，並無從以此而認為其得對二人間之隱名合夥關係以為主張，且甲○○、丙○○間內部合夥關係與本件僱傭契約有何關連，亦未據原告提出證據釋明之，並無從予以認定，因此，就原告對於被告丙○○起訴請求之部分，即非有據。㈣再者，就原告究竟為自請離職或非自願離職之部分，經查：⑴就雙方間之僱傭關係終止之過程，業據被告大碗小吃店即甲○○先後主張略以：①原告係於107年4月9日主動向被告大碗小吃店之法定代表人甲○○為終止勞動契約表示，自不得請求給付預告期間工資、資遣費及法定遲延利息，並依證人陳素芬證述，原告對老闆娘及多名員工性騷擾，被告未積欠薪資，原告於106年4月9日與甲○○吵架後，原告自行去職，與就業保險法第11條第3項所稱之「非自願離職」定義不符；②原告於107年4月10日起迄今，連續3日無故曠職，依勞動基準法第12條第1項第6款及第18條第1款，原告不得向被告請求加發預告工資及資遣費；③「本件已經傳喚很多證人，可以證明4/10是原告自行向被告終止勞動契約，並非被告資遣原告，因此旋即於4/11將原告退保，並無違法之處。主張雙方是委任關係，即便是僱傭關係，也是於4/10因原告自行辭職而終止，此部分證據引用為證人陳素芬、被告甲○○。」；④由證人陳素芬證述及經甲○○親眼見聞，兩造間契約係因原告自請離職而於107年4月9日終止，故被告前次開庭稱於4月10日終止云云為口誤，應更正為4月9日。原告於107年4月9日離職後，且原告於4月10日再度表示不來上班，故被告隨即於4月11日辦理退保等語（言詞辯論意旨續狀），因此，就雙方間僱傭關係終止之原委，被告大碗小吃店甲○○主張乃為：①原告於107年4月9日為終止勞動契約表示、②原告於107年4月10日起連續無故曠職迄今、③本件是原告4/10自行向被告終止勞動契約，並非被告資遣原告等語，因此，就僱傭關係終止之事由，被告大碗小吃店甲○○並未主張係其為終止之意思表示，而係由原告於107年4月9日自請離職而終止，據此，則被告大碗小吃店甲○○所主張原告騷擾行為部分之答辯主張，不論是否屬實，因非屬於被告大碗小吃店甲○○援引作為終止僱傭關係之法律事由，即非屬於本件所應審究之範圍，應可確定。 ⑵其次，證人陳素芬證稱「（107年4月9日乙○○與大碗小吃店發生什麼事？）當日我沒有在現場，我是聽甲○○說的。甲○○說原告跟廚師說叫全體廚師不要來上班，甲○○跟原告溝通，原告不高興就走了，4/10有再溝通，沒有結果就走了，到現在都沒有來上班。甲○○說之後有問原告是否要再回來，原告說不要。（乙○○自107年4月10日之後有無再上班？）沒有，他走了之後都沒有回來。」（卷1第185頁），因此，依照上揭內容以觀，並未有原告向被告大碗小吃店甲○○為辭職之意思表示，甚為明確，尤其，就原告為辭職意思表示之部分，並未據被告提出證據以為證明，並無從予以採信。 ⑶況且，被告大碗小吃店亦主張：原告無正當理由繼續曠工達三日，且迄今亦已達「一個月內曠工達六日」之標準，故依照勞動基準法12條第1項第6款終止僱傭契約等語，則若本件假若為原告提出自請辭職，則其既然已經發生終止雙方僱傭關係之效力，被告大碗小吃店並無須再以曠職之事由，作為其終止僱傭契約之依據，其卻於本件訴訟進行中，再以曠職之事由作為終止僱傭契約之依據，而補為意思表示，其主張之緣由，顯然與常情並不相符合，應可確定。 ⑷尤其，縱使認為有連續曠工三日之事實，依法被告大碗小吃店應自107年4月13日之後始得終止兩造間僱傭契約，之後再據此辦理勞工保險退保之事宜，但是，觀諸原告之勞工保險被保險人投保資料表所示，被告於107年4月11日即已將原告退保，由此以足認為被告主張與事實不符合。 ⑸因此，原告主張其並非自行離職，而係被告大碗小吃店違法終止兩造間僱傭契約，並違法於107年4月11日將原告勞健保辦理轉出等語，即非無由，是其請求依照勞動基準法第18條規定，請求被告大碗小吃店給付預告工資20,000元、資遣費32,503元，以及開立非自願離職證明書，即非無據，應予准許。㈤另就原告請求被告給付積欠薪資178,371元部分，經查： ⑴就薪資部分，被告雖主張：於任職之初，協議月休6天，上班時間為平日10:30-14:30及17:00-22:00共計9時，假日10:00-15:30及17:00-22:00共計10.5時，已約定每月薪資加計加班費及獎金（即薪水+加班費+獎金）三者共計58,000元不等，薪水已遠高於一般廚師，更高於法定基本工資，且小吃店工作忙碌情形有淡旺季之分，客人下班後大多於晚間6、7時以後前來用餐，且晚間以後幾乎已無新來的客人，其餘時間均為休息時間或無須持續密集提供勞務的期間，原告可在店內準備自己的事、閒聊，或外出買菸及飲料，休息時間不能計算加班費云云，但就此部分為原告所否認爭執，且未據被告提出證據以為證明，是尚無從遽以採信。 ⑵其次，證人即被告大碗小吃店之會計陳素芬證稱「（是否知道原告與被告約定薪資條件？）知道，是老闆丙○○、甲○○通知我的，因為我要算薪資，他們跟我說月休6天，薪資+加班費+獎金，大約58,000元，超過部份算加班費，所以薪水大約5 -6萬元之間。他們談薪資條件時，我並未在現場。（更新版欄位之加班時數2H、以上，原告是否有確實有這些時數所記載時數的加班？）原來的版本是依照打卡資料製作的。老闆給我的薪資條件是月薪資+加班費+獎金，大約 58,000元，月薪是每天8小時薪水，加班費是以每天加班2小時作為計算，如果加班時數超過每日2小時再另外計算。更新版所記載二種欄位加班時數，這是當時原告要我做的計算，至於這二個欄位時數上面的計算，我不記得怎麼算，這個數字是原告告訴我的。（製做完更新版是否有告訴老闆？）有，我二個都有說，我說原告有找我，他說公司有短少給他，要我重新做這個表，我跟他說他的請求跟當初說的條件不同，公司不會付給他，老闆說他的要求不合理。（更新版表格是原告告訴你，你照他的意思去做的？）對。欄位是他講的，所填載時數是原告當場計算，計算完跟我講答案，我就照他講的數字填載。更新版每個月數字都是這樣。（更新版薪資表是當場做？）是，是當場做，原告在旁邊，我就當場做。（更新版上面的時數，你有做過查證？）沒有。」等語（卷1第182、183頁），因此，證人陳素芬雖證稱薪資包含加班2小時，如果加班時數超過每日2小時則再另外計算等語，但是此部分之內容乃係被告大碗小吃店告知證人陳素芬之計算方式，而並非依照雙方所簽署之僱傭契約，或是依照聘僱文件之記載，是其計算方式是否確為僱傭契約所約定之內容，即無從遽以認定。 ⑶再者，證人即廚師張博億證述「（任職被告大碗小吃店？期間？）有。自2017年11月1日至2018年3月18日。（擔任工作？）廚師。（薪水？）都五萬元，一個月，扣掉勞健保，所以實領不到五萬元，但是薪資單是以五萬元計算。（工作時間？）週一-五上午10:20-2:00，晚餐4:30-10:00，下班時間大約是9:30或是10點，因為時間距離二年，我忘記確實下班時間，晚餐時間若要負責員工餐，上班時間就是4點開始。週六日上午10:00-3:00，晚餐5點-9: 30或是10點，若負責員工餐4點開始。（有無領過加班費？）我任職4.5個月，我領過一次，就是我離職那期有加班費，之前都沒有。（領加班費那個月，上班時間與之前是否一樣？）都一樣，因為上下班時間都一樣，但是如果生意比較好，晚上需要多備料，所以時間會多0.5-1小時，會晚下班。（員工上下班是否需打卡？）要。其他員工也要。我們是使用指紋機，沒有卡片，所以只有總公司的電腦記錄，實際上我也看不到打卡紀錄。（如何取得薪資？薪資有問題找誰處理？）會計小姐給我薪資條，有轉帳紀錄，我會自己核對，若有問題，我會找原告，原告那時擔任主廚加店長。（有無發生薪資問題？有無反應過？）我任職期間，沒有發生過，只有前三個月我認為上班時間有增加，但是沒有加錢，我有跟原告說。因為店裡有比較貴的食材需要馬上處理，所以我們會用休息時間處理，像是牛排等等，這個部分，沒有給我錢，我記得時間是我任職二個月左右，發現薪資單沒有這部分費用，剛上班我不敢講，後來我才跟原告說，我們都用休息處理比較貴的食材，都沒有加班費，是否能夠向公司爭取加班費，我是廚房工作，有問題，我會向原告反應，因為原告是我的直屬上級，我說完之後，原告說他會向公司爭取看看，反應一下，當時我不知道會不會有，最後一期我有領到加班費，但是之前的沒有給我。」、「（你是否為乙○○應徵進來的？）原告應徵，上班前一天我去應徵，地點在工作地，應徵事項是原告跟我講的，但是應徵現場除了原告，還有丙○○、甲○○，也知道我應徵的事情。應徵日期是10/30下午2-5點空檔休息時間，我去店裡面應徵，原告跟我談，店裡面還有丙○○、甲○○、證人楊晴羽。薪資是應徵時有談到，原告跟我談的，原告告訴我，底薪一個月五萬元，要扣掉勞健保費，扣錢部分，我沒有注意，我不確定有沒有講…上班時間，應徵當時原告說，上午10:30-2:00，晚上5-9:30左右，員工餐事情有沒有說，我不確定，但是員工餐運作不是我一個人負責，是廚師輪流負責，一般廚房都是這樣運作的。（利用時間處理食材，不是每天例行的作業流程，而是忙不過來才會這樣處理？）能做完就盡量做完，沒做完就利用休息時間做。廚房是一個團隊，盡量把東西在上班時間完成，盡量不要使用加班時間，但是就發生上班時間無法處理完，就只好利用休息時間處理。（剛才問『應徵時所提到薪資，有無說到是否包含休假及所有底薪、加班費？』你說『當時說薪資五萬元』，到底原告有無告訴你薪資是包含休假及所有底薪、加班費？）當時原告是說底薪五萬元，我有問休假一個月幾天，原告說一個月休假六天，沒有提到特休假。但是店裡面只有四個廚師，每人六天假，一次休一個人，一個月只能休24次，因為六、日不休，所以只能休20-23次，一定有人休不完，就要加班，當時有原告有提到這種情形，說如果這種情形發生時，就計算加班費，計算方式就是以底薪5萬元/30天，計算出一天薪資，看當月未休完的天數，就發給未休完的加班費。應徵時原告有告訴我上班時間是週一-五為10:30上班，但是六日及假日會比較忙，所以要提早半小時上班，10點要上班，當時也有提到，上午的班是做到下午3:30，跟一般外面2點就休息，時間比較長，但是公司剛開始營運，所以等到公司比較穩定後，他會再向公司反應，我就是因為原告這樣說，所以在2、3個月之後，我就向原告提出加班費的問題，這個部份就是我剛才所說的過程。」等語，因此，依照證人張博億之薪資結構以觀，其並未包含加班費用，而是經過證人張博億向原告反應，經爭取獲得同意後，才在證人張博億任職最後一個月份，發給該月份之加班費，足認為其就薪資之約定，並未包括加班費用，應可確定，而原告對於證人張博億陳述薪資約定時，並未將加班費用計入薪資範圍中，可認為被告之薪資亦未包含加班費之約定，應可確定，此部分亦可由證人張博億向原告反映時所談及「…跟一般外面2點就休息，時間比較長，但是公司剛開始營運，所以等到公司比較穩定後，他會再向公司反應，我就是因為原告這樣說，所以在2、3個月之後，我就向原告提出加班費的問題」等語，可資相佐，是足以認定原告主張，應可採據。 ⑷況且，若餐廳之廚師及外場服務生之工作時間為「上午10: 30-2:00，晚上5:00-9:30」，則原告身為店長之工作時間勢必遠比一般廚師之工作時間為長，此由被告提出之打卡紀錄可以得知，其中原告出勤時間均為上午10:00起至22:00左右（卷2第91-95頁），而廚師必須利用非上班及休息時間處理食材，業據證人張博億證述如前，而被告並因此支付加班費予張博億，則就此部分，顯然並非原告任職當時討論薪資結構時，所得以預知並納入討論之範疇，該部分即應計算加班費用，應可確定，尤其，原告身為大碗小吃店之店長兼行政主廚，工作時間既較廚師為長，店長更必須時常處理店內事務，遇有突發狀況更須立即處理，斷無不得領取加班費之理，再由會計陳素芬之證言，原告亦需處理被告大碗小吃店之人員聘僱面談事宜，更遑論縱使雇主業已給付勞工高於法定基本工資之薪資，亦不能以此認定勞工在正常工作時間外為雇主服勞務，雇主得以此作為解免給付延長工時工資（即加班費）之理由，是原告此部分之主張，尚非不足以採據。㈥另外，被告大碗小吃店雖提出原告之打卡紀錄，然其上並無顯示原告之休假紀錄及加班起訖時間，證人張博億亦證述大碗小吃店係使用指紋機作為員工之出缺勤辨識，因此，自無由從僅以指紋機之打卡紀錄作為原告得否領取加班費之認定依據，被告大碗小吃店復未提出其他證據證明兩造間關於薪資業已包含加班費及獎金之協議，以及所主張58,000元內關於薪資、加班費及獎金之計算依據，況被告大碗小吃店於自106年7月起至107年3月止，業已按月給付原告薪資47,306元、56,394元、56,394元、66,679元、62,362元、62,362元（依原告存摺記載為61,176元，卷1第29頁）、51,864元、56,244元、51,014元等，均與被告所主張之58,000元不符，尤其，被告係以法定基本工資計算原告延長工時之工資5,160 元，縱使加計基本工資21,009元，亦不過為26,169元，亦與事實上所給付予原告之上開薪資數額相差甚遠，是故被告主張：兩造約定已高於法定基本工資，任職期間均未對該勞動薪資條件提出異議，勞動條件又未低於法定勞動條件之限制，不得再行請求加班之工資云云，均非有據。原告據此請求加班費178,371元(35,621元+19,910元+25,787元+25,040元 +14,410元+24,202元+33,401元=178,371元)，即非無據。㈦復按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務與他之債務，互為抵銷，但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。抵銷，應以意思表示向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。民法第334條第1項及第335條第1項分別定有明文。債務人就其所負擔之債務有期前清償之權利者，亦得於期前主張抵銷之（最高法院50年台上字第1852號判決意旨參照）。而被告提出原告曾向其借款20萬元，迄今尚有168,000元及自107年6月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息未為清償，並提出台灣台北地方法院108年度簡上字第124號判決暨判決確定證明書等文件為證（卷2第51-57頁），以此主張抵銷抗辯等語，是故與原告請求被告大碗小吃店應給付之加班費178,371元計算後，原告尚得請求被告大碗小吃店給付加班費10,371元。㈧末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。又遲延之債務以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條、第233條第1項分別定有明文。查原告請求被告大碗小吃店給付加班費10,371元範圍內為有理由，已如前述，而本件起訴狀繕本係於107年11月15日寄存送達於被告大碗小吃店設籍地址，依民事訴訟法第138條第2項規定經10日發生合法送達之效力（即107年11月25日），有本院送達證書在卷可稽（卷1第73頁），則原告請求自民事起訴狀繕本送達翌日（即107年11月26日）起至清償日止之法定遲延利息，即屬有據，應予准許。四、綜上所述，原告請求被告給付加班費10,371元，及自107年 11月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍，為無理由，均應予以駁回。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，附此敘明。六、假執行之宣告：按民事訴訟法就假執行之規定，於第389條為職權宣告假執行、第390條第1項為依聲請宣告假執行、第391條為依聲請不准假執行、第392條第1項為宣告預供擔保而為假執行，第2項為依職權或聲請宣告預供擔保或提存而免為假執行，因此，其就假執行之發動（依職權或聲請）、是否預供擔保（依第389條、第390條第1項未有擔保規定，依第392條第1項得宣告供擔保），乃係個別規定，亦即依第390條第1項聲請宣告假執行，得依第392條第1項為預供擔保之宣告，此於第389條並無不適用之規定，又職權宣告假執行之立法理由，其係在謀求訴訟迅速終結，儘速實現權利，未排除否決預供擔保之必要，另第392條第1項亦未限制於依聲請假執行時適用，是應認於職權宣告假執行之事件，仍得適用第392條第1項之規定。其次，勞工於勞動事件起訴時，就「與前項事件相牽連之民事事件，得與其合併起訴，或於其訴訟繫屬中為追加或提起反訴。」、「法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決時，應依職權宣告假執行。」勞動事件法第2條第2項、第44條第1項分別定以明文，是於勞動事件中，得就相牽連事件合併起訴，其得以合併之類型範圍及請求金額，均未有限制，就此種相牽連民事事件，為勞工勝訴判決時，即應依職權宣告假執行，若認為職權宣告假執行不適用第392條第1項之規定，則有不當擴大之疑，是應認於職權宣告假執行時仍得適用第392條第1項之規定。是本件應依勞動事件法第44條第1、2項、民事訴訟法第436條之20 規定職權宣告假執行，並依同法第389條第1項第5款、第392條第1、2項規定，分別酌定相當擔保金額，宣告原告預供擔保後得為假執行，以及宣告被告預供保後得免為假執行，並如主文所示。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回，附此敘明。七、又各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，由兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用。民事訴訟法第79條定有明文，其目的乃在調和依照勝敗訴比例負擔訴訟費用所產生不當之情形，此由該條文於92年2月7日之修正理由「當事人訴訟勝敗互見時，其訴訟費用，由法院酌量情形，原則上命兩造以比例分擔，認為適當者，亦得命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，以期靈活運用，而維公平」。而本件原告請求被告給付加班費178,371元、預告工資20,000元、資遣費32,503元等部分均有理由，惟因被告提出抵銷抗辯，因此僅就62,874元之部分為一部勝訴，本院審酌本件乃被告將原告違法解雇等事實，並衡量其情形後，認應由被告負擔全部訴訟費用。八、據上論結，原告之訴一部有理由、一部無理由，爰依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項、勞動事件法第44條第1項規定，判決如主文。中華民國 109 年 3 月 25 日勞動法庭法官蘇嘉豐以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 109 年 3 月 25 日書記官曾東紅

臺灣臺北地方法院107年度勞訴字第290號

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