107年度建字第10號｜民事：返還不當得利｜裁判日期：109 年 05 月 22 日

臺灣臺北地方法院民事判決 107年度建字第10號原告江浩德江絢智共同訴訟代理人蔡政憲律師複代理人徐欣瑜律師被告以利亞土木包工有限公司法定代理人簡以凡兼訴訟代理人徐進順共同訴訟代理人范世琦律師複代理人呂嘉坤律師被告友全營造有限公司法定代理人王慶全上列當事人間請求返還不當得利事件，本院於中華民國109年4月24日言詞辯論終結，判決如下：主文被告以利亞土木包工有限公司應給付原告江浩德新臺幣壹佰柒拾肆萬零柒佰零參元，及民國一百零六年十一月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告以利亞土木包工有限公司負擔二分之一，餘由原告江絢智負擔。本判決第一項於原告江浩德以新臺幣陸拾萬元為被告以利亞土木包工有限公司供擔保後，得假執行；但被告以利亞土木包工有限公司如以新臺幣壹佰柒拾肆萬零柒佰零參元為原告江浩德預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由一、本件原告江浩德、江絢智（下合稱原告，如單指其一各以姓名稱之）與被告以利亞土木包工有限公司及友全營造有限公司（下依序稱為以利亞公司及友全公司）合意本院為因和解書（下稱系爭和解書）涉訟之第一審管轄法院，有原告所提系爭和解書第5條可稽（見本院卷㈠第12頁背面），被告徐進順（下稱其姓名，與以利亞公司、友全公司合稱被告）對於因履行該和解書所生爭議起訴之本事件由本院管轄，亦無異議而為本案言詞辯論，本院就本事件自有管轄權，合先敘明。二、原告主張：徐進順代理以利亞公司與伊等於民國105年7月28日就新北市○○區○○段000地號土地所請領105林建字第48號建造執照（下稱系爭建照）之住宅新建工程（下稱新建工程）及二次施工（與新建工程，下合稱系爭工程）達成協議，約定由友全公司及以利亞公司以總價新臺幣（下同）1780萬元承攬（下稱系爭承攬契約），由以利亞公司實際施工。嗣因以利亞公司無預警停工，徐進順乃於106年8月30日代理以利亞公司（與徐進順下合稱以利亞公司等2人），與伊等及友全公司合意解除系爭契約，簽訂具創設性質之系爭和解書，於第2條約定「由甲方已承攬工作內容先由劉獻文建築師計算，已承攬之報酬經計算後兩造再為找補。」。縱徐進順未經以利亞公司授與代理權，亦有表見代理，以利亞公司亦應受系爭和解書之拘束。伊等已預付529萬4095元，以利亞公司已施作部分之合理價值，經劉獻文建築師計算僅為181萬2689元，依上開約定，以利亞公司及友全公司應連帶返還溢領之348萬1406元。又縱系爭和解書無效或不生效力，被告先行施作二次施工，已違反建築法第58條及第60條規定，業經伊等與以利亞公司、友全公司合意解除系爭承攬契約，該2家公司應返還上開溢領之工程款，或由被告對伊等所受溢付工程款之損害負共同侵權行為、公司負責人、僱用人、無權代理之損害賠償責任（下依序稱為共同侵權責任、公司負責人責任、僱用人責任、無權代理責任）。爰先位依系爭和解書第2條約定，備位擇一依民法第259條、第179條及民法第184條第2項（違反建築法第58條、第60條規定）、第185 條、公司法第23條第2項、民法第188條、第110條規定為請求，並聲明：㈠被告應連帶給付伊等348萬1406元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（下稱法定遲延利息，合稱348萬1406元本息）；㈡願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷㈡第440-441、393頁）。三、被告則分別辯以，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決願供擔保，請准宣告假執行。㈠以利亞公司等2人：徐進順係以利亞公司專案經理，代理以利亞公司向江浩德承攬系爭工程，並於105年7月28日達成以1780萬元承攬之合意（新建工程及二次施工之承攬契約，下依序稱為編號①-1契約、編號①-2契約，即系爭承攬契約），惟礙於新北市政府（下稱新北市府）對營建管理之規定，以利亞公司不得擔任系爭建照之承造人，遂商請友全公司擔任承造人及向新北市府送件之承攬契約之名義人，該承攬契約（下稱編號③契約）係友全公司與江浩德通謀虛偽成立，應屬無效，原告猶主張友全公司係承攬人，顯權利濫用。嗣系爭工程因故未能繼續，徐進順、友全公司與原告於106年8月30日簽訂系爭系爭和解書，惟以利亞公司僅授權徐進順協商解除系爭承攬契約，並未授與簽訂系爭和解書之代理權，亦未予承認，該和解書自始無效。縱然有效，以利亞公司已施作工程價值應為398萬7117元（包括已施作遭拆除之二次施工價值40萬0750元），劉獻文建築師未會同以利亞公司即逕自估算，該估算結果即不足採。又以利亞公司為施作系爭工程，已耗費協商、交通、交際等費用，損失締約成本約53萬4000元，並預定電梯、鋁門窗等，共計約47萬7800元，另受有管理成本458萬8000元之損害，另損失完工之預期利益164萬9522元，已逾預付金額，原告實無由主張溢付工程款而請求返還或賠償損害等語。㈢友全公司：系爭工程係以利亞公司所承攬，伊僅出借牌照供向新北市府申報之用，編號③契約為伊與江浩德通謀虛偽成立，伊之法定代理人於系爭和解書上簽名，係為一併解除編號③契約，以了結系爭工程之承攬紛爭，縱有溢領工程款，與伊無涉，伊亦不負共同侵權責任等語。四、原告主張系爭工程之承攬總價為1780萬元，業已支付工程款529萬4095元等情，為被告所不爭執（見本院卷㈡第210頁），雖堪信為真正。惟系爭承攬契約及系爭和解書之當事人、系爭和解書之效力，兩造之陳述則非一致，被告對原告先位依系爭和解書第2條約定請求返還溢領之工程款，及備位請求負擔共同侵權責任、公司負責人責任、僱用人責任、無權代理責任，亦否認之，並以前詞置辯。茲就本件爭執之事項（見本院卷㈡第210頁）及本院之判斷，析述如下：㈠系爭承攬契約之雙方當事人為何？ 1.按代理人雖未以本人名義或明示以本人名義為法律行為，惟實際上有代理本人之意思，且為相對人所明知或可得而知者，自仍應對本人發生代理之效力，此即所謂隱名代理（最高法院92年度台上字第1064號判決意旨參照）。 ⑴原告主張江絢智係江浩德之父親，由江絢智與代理以利亞公司之徐進順接洽系爭工程之承攬事宜，但完成建築之建物將直接以江浩德名義登記，遂由江浩德為起造人，其2人均為系爭承攬契約之定作人云云；以利亞公司等2人則稱僅江浩德為定作人等語。 ⑵查，徐進順代理以利亞公司就新建工程及二次施工分別報價1 550萬1449元及274萬1405元，合計1824萬2854元，經徐進順與江絢智議價後，合意由以利亞公司以總價1780萬元承攬，業據以利亞公司等2人提出原告未爭執形式真正之工程預算明細表及工程付款明細表為證（見本院卷㈡第29-40頁編號①- 1契約、第41-47頁編號①-2契約），足見以利亞公司係系爭承攬契約（即編號①-1契約、編號①-2契約）之承攬人。又細觀上開經絢智之簽名及蓋印之工程預算明細表（見本院卷㈡第30頁），江浩德雖未一併簽名或蓋印，但系爭工程係就新北市府所核准系爭建照而施工，江浩德為該建照之起造人，為原告所是認（見本院卷㈠第4頁），並有系爭建照足參（見本院卷㈠第9-10頁），系爭工程之預付款除105年11月14日之 71萬9710元外，均以江浩德名義匯給友全公司及以利亞公司，復有友全公司存摺節本及匯款單可稽（見本院卷㈡第177-1 79、199-201、203頁），益徵江浩德始為定作人。再參諸卷附系爭工程付款之發票及升降設備買賣合約，係以江浩德為買受人及客戶（見本院卷㈡第203頁，卷㈠第82頁），更堪認江浩德為就系爭工程所成立系爭承攬契約之定作人。故江絢智與徐進順議價並同意以1780萬元交由以利亞公司承攬之時，顯係本於代理江浩德之意思，此業經原告陳明：「有關一號契約（即本院卷㈡第29-40頁被證13、前所述編號①-1契約），江絢智有代理江浩德簽約之意思（見本院卷㈡第223-224 頁），復為徐進順所明知，核屬隱名代理。依前揭說明，江絢智與代理以利亞公司之徐進順就系爭工程所成立以1780萬元承作之系爭承攬契約之效力自及於江浩德本人，該承攬契約之定作人應係江浩德。 ⒉次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項本文定有明文。又所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言。 ⑴原告主張系爭建照所載之承造人為友全公司，友全公司亦為系爭承攬契約之承攬人，至於友全公司與以利亞公司如何約定，乃其等內部關係云云；惟被告則稱以利亞公司係因新北市政府對建築管理之規定而向友全公司借牌，友全公司非系爭工程之承攬人等語。 ⑵查，一般工程所稱之借牌，乃指有意承攬某項工程者，本身未具備各該工程承攬者資格，向具有各該工程承攬資格者借用該公司名義訂約，對外以出借牌照公司名義與業主簽訂工程合約並按期向業主請領工程款，並與各下游廠商簽訂發包合約，然實際上從事各該工程經營管理並承擔工程盈虧者，均為上開借牌之人。至於出借牌照者，僅自總工程款中抽取固定成數之管理費（俗稱借牌費），全然與各該工程盈虧無涉。 ⑶而友全公司與江浩德簽訂編號③契約（見本院卷㈡第49-68頁），雖為被告所不爭，但該契約所載總工程款僅812萬8790元，與以利亞公司就新建工程報價之1550萬1449元（見本院卷㈡第30頁）差異甚多，承攬之工作範圍又不包括二次施工，原告所提及二次施工契約之承攬人亦未記載友全公司（即本院卷㈡第41-47頁編號①-2契約、卷㈡第69-104頁工程承攬合約書，下稱編號④契約）（見本院卷㈡第438頁），江浩德顯然不是將系爭工程（即新建工程及二次施工）交由友全公司承攬。至以利亞公司等2人所提用以證明承攬契約當事人之編號④合約，雖蓋有友全公司及法定代理人之印文（見本院卷㈡第95、104頁），然係在付款明細表而非該合約「承造商」之處蓋印，自難遽認友全公司所蓋大小章係為表彰承攬人之意思。況該2份付款明細表上另有「徐進順」之簽名及以利亞公司法定代理人「簡以凡」之用印，以原告迭次主張徐進順乃以利亞公司經理而有權代理以利亞公司處理系爭工程有關事務之情而言（此部分另如後㈡2.所述），足見徐進順特以簽名方式表示其係代理以利亞公司收受所承攬系爭工程之預付款，否則僅蓋用以利亞公司大小章即可，殊無另為簽名之必要。故不因上開2份明細表上有友全公司之大小章，即認友全公司亦是系爭工程之承攬人。 ⑷又建築法第14條規定：「本法所稱建築物之承造人為營造業，以依法登記開業之營造廠商為限。」營造業法第23條規定：「營造業承攬工程，應依其承攬造價限額及工程規模範圍辦理；其一定期間承攬總額，不得超過淨值二十倍。前項承攬造價限額之計算方式、工程規模範圍及一定期間之認定等相關事項之辦法，由中央主管機關定之。」內政部依該條文訂定之「營造業承攬人工程造價限額工程規模範圍申報淨值及一定期間承攬總額認定辦法」第2條規定：「土木包工業承攬小型綜合營繕工程造價限額為新臺幣六百萬元，其承攬工程之橋樑柱跨距為五公尺以下，建築物高度、建築物地下開挖深度及鋼筋混凝土擋土牆高度之規模範圍，由直轄市、縣（市）主管機關擬訂，報請中央主管機關核定。」（107 年8月22日修正發布前規定，見本院卷㈡第459-460頁），可知本件向新北市府申請系爭建照之新建工程（議價前之1550萬1449元報價）非得由所營事業為土木包工業（見本院卷㈠第23頁背面）之以利亞公司承攬，以利亞公司因此向友全公司借牌，由友全公司擔任系爭建照之承造人，衡情係為因應上開規定之權宜措施，江浩德既分別與以利亞公司、友全公司簽訂承攬契約，顯相互明知上情而簽訂編號③契約（見本院卷㈡第49-68頁），該契約應係江浩德與友全公司雙方故意為不符真意所通謀虛偽成立，依民法第87條第1項本文之規定，自屬無效。 ⑸再參以友全公司所稱其將新光銀行存摺交由以利亞公司使用，系爭工程發包及採購所需款項皆由以利亞公司處理等語（見本院卷㈡第174-175頁），友全公司顯無依編號③契約履約之意思及行為。至以利亞公司為履行系爭承攬契約而以友全公司名義對外發包及採購，由友全公司名義匯款給下包商及材料商，下包商及材料商開立發票給友全公司，友全公司固未加爭執，但無非是因通謀虛偽之意思表示，有其表意外之目的，通謀虛偽意思表示之表意人力求形式上合法所致，自不得依此認定友全公司通謀虛偽成立之編號③契約為有效。 3.因此，系爭承攬契約之當事人為江浩德與以利亞公司。㈡系爭和解書是否對以利亞公司發生效力？ 1.按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力；代理權之限制及撤回，不得以之對抗善意第三人。但第三人因過失而不知其事實者，不在此限。民法第103條第1項、第107條分別定有明文。 2.以利亞公司等2人抗辯徐進順係以利亞公司專案經理，代理以利亞公司與原告協商，但未授與簽訂系爭和解書之權限，嗣僅對合意解系爭除承攬契約不為反對之表示，就系爭和解書之內容，則拒絕承認，自非該和解書效力所及云云（見本院卷㈡第333、338-339頁）。查： ⑴系爭和解書之甲方為：「以利亞土木包工有限公司」，其法定代理人欄有「徐進順」之簽名，有系爭和解書可稽（見本院卷㈠第12頁正背面），以利亞公司並自承：「被告徐進順擔任被告以利亞土木包工有限公司的經理，依法本來就可以為公司處理事務，包括簽約、管理、推進工務等」「徐進順係（指以利亞公司）專案經理，系爭工程是由徐進順負責」「徐進順為以利亞公司之專案經理，關於系爭工程之履約事宜，均由徐進順處理。關於以利亞公司與業主間之聯絡適事疑宜，徐進順係與原告江浩德直接進行接洽。」「對於江浩德所為終止契約的意思，則未為反對之表示」（見本院卷㈠第73頁背面，卷㈡第332、339、390頁），並提出將專案經理納入組織之公司組織表（見本院卷㈠第229頁），顯見徐進順有代理以利亞公司處理與系爭工程有關事務（包括締結承攬契約及合意解除或終止承攬契約）之權限。雖以利亞公司等2人辯稱系爭承攬契約有以利亞公司之大小章，系爭和解書則僅有徐進順之簽名，原告於簽訂系爭和解書時，已知徐進順僅有「協商」解除（應係終止）系爭承攬契約之代理權，並無簽訂和解契約之代理權云云（見本院卷㈡第379頁）。惟編號①-1契約、編號①-2契約（即系爭契約）亦僅經徐進順簽名，而無以利亞公司與法定代理人之蓋印（見本院卷㈡第29- 40、41-49頁），以利亞公司所另提將編號①-1契約、編號①- 2契約議價結果訂立於書面而正式製作之編號④契約（見本院卷㈡第378、69-104頁），亦僅經以利亞公司及法定代理人蓋印，而無江浩德之簽名或用印，顯見江浩德與以利亞公司就系爭工程所達成之各項合意，倘就重要之點已有合致，尚無一定於書面用印之要求。以利亞公司等2人以系爭和解書無以利亞公司及法定代理人之用印，抗辯限制徐進順之代理權云云，尚不足採。又縱有限制代理權，亦屬以利亞公司與徐進順間之約定，非原告所知悉，以利亞公司等2人就此項代理權之限制，為原告所明知或因過失而不知其事實，復未舉證證明之，依民法第107條規定，以利亞公司等2人不得執此對抗善意之原告。以利亞公司等2人抗辯徐進順無簽訂系爭和解書之代理權，該和解書之效力不及於以利亞公司云云，乃無可採。是徐進順就系爭工程之簽訂、履行、解除或終止、和解，既有代理以利亞公司之權限，以利亞公司又不得以其所稱代理權之限制，對抗善意之原告，應認系爭和解書已對以利亞公司發生效力，以利亞公司自受拘束。 ⑵以利亞公司等2人又辯稱劉獻文建築師係對原告提出報價，而非鑑定，原告亦無依系爭和解書之意思履行，雙方顯無締結及履行系爭和解書之真意云云（見本院卷㈡第340、379-380頁）。惟綜觀系爭和解書（見本院卷㈠第12頁），並無劉獻文建築師應如何計算之明文，劉獻文建築師未詳加調查以利亞公司實際施作數量並核算工程款，僅係其計算之結果能否作為結算已施作部分工程款之數據，自難認原告無依該約定履行之意思。以利亞公司等2人以前詞抗辯原告與以利亞公司及友全公司不受系爭和解書拘束之意思云云，洵非有據，仍難採之。 ⑶因此，系爭和解書已對以利亞公司發生效力。㈢本件承攬人完成工程（包含原施作後拆除部分）之價值為何？原告已付529萬4095元扣除前述工程價值後，是否尚有餘額（即有無溢領工程款）？ 1.按鑑定為調查證據方法之一種，當事人因裁判上確定事實所需之證據資料而行鑑定時，參照民事訴訟法第376條之1第1 項、第326條第2項前段及第270條之1第1項第3款、第3項之規定，得於起訴前或訴訟進行中，就鑑定人、鑑定範圍、鑑定方法等事項加以合意；此種調查證據方法所定之證據契約，兼有程序法與實體法之雙重效力，具紛爭自主解決之特性及簡化紛爭處理程序之功能。倘其內容無礙於公益，且非屬法院依職權應調查之事項，及不侵害法官對證據評價之自由心證下，並在當事人原有自由處分之權限內，基於私法上契約自由及訴訟法上辯論主義與處分權主義之原則，自應承認其效力，以尊重當事人本於權利主體與程序主體地位合意選擇追求訴訟經濟之程序利益（最高法院102年度台上字第246號判決意旨參照）。 2.原告雖主張以利亞公司實作數量及價值，經劉獻文建築師估算後僅210萬1754元，扣減未施作部分11萬7751元及17萬1314元後，合理費用為181萬2689元，顯然溢領348萬1406元云云，並提出劉獻文建築師出具之價目表為證（見本院卷㈠第1 3-14、168-210頁背面）；以利亞公司等2人則稱劉獻文建築師未會同現場實測，所為估價並不足採等語。查： ⑴系爭和解書開宗名義雖記載：「茲因兩造間給付工程款事件本約解除…」第1條及第2條亦約定：「…同意解除系承攬合約，即新北市○○區○○段000地號住宅新建工程」「…已承攬工作內容先由劉獻文建築師計算，已承攬之報酬，經計算後…再為找補。」第3條復提及「…系爭契約解除」（見本院卷㈠第12頁）。惟按終止契約，僅使契約關係自終止之時起向將來消滅，並無溯及之效力，與契約解除係使契約關係溯及於訂約時失其效力，尚有不同，此觀民法第 263條，就終止契約之效力，並無準用同法第259條關於回復原狀義務之規定自明。而系爭工程已完成地下室之基礎工程及1樓灌漿、鋼筋施作，證人劉獻文既證述明確（見本院卷㈡第243頁），且為兩造所未爭執，自無可能合意解除而使系爭承攬契約關係溯及於訂約時之狀態，亦無可能同時約定結算已施作部分之報酬並為找補。故自系爭承攬契約之性質、已部分施工、約定結算已施作部分工程款及找補等節觀之，本件應係以系爭和解書「合意終止」系爭承攬契約，並就終止時之權利義務為約定。 ⑵又細繹系爭和解書第2條，乃就系爭承攬契約終止後如何計算已完成工作報酬之約定，惟應納入計算之施作範圍及計算方法，則付之闕如，有待系爭承攬契約之當事人即江浩德與以利亞公司協議，方能依之「確定已施作工作之報酬」，參諸前開說明，尚難認上開約定係屬證據契約。且上開約定既是合意委由劉獻文建築師結算已完成工作之報酬，劉獻文建築師估價時，當應會同系爭承攬契約之雙方當事人一同辦理，以茲確定鑑定之範圍，並確保鑑定之客觀。但證人劉獻文卻證述其曾與江浩德前去系爭工地現場，地下之基礎及1樓之灌漿已完成，但有些埋在土地，未能看到太多細節，遂依江浩德所提供之系爭建照圖說電子檔、二次施工之圖說、現有建物延伸之鋼筋數及本院卷㈠第158-159頁工程預算明細表估算，並未邀同以利亞公司等2人調查系爭工程之施工經過，亦未實際丈量施作之數量，且不知曾經二次施工部分拆除重作等語（見本院卷㈡第241-246頁），可知劉獻文建築師並未細查以利亞公司之施工範圍、過程及用料，暨實際施作數量及情形，即逕依圖說、目視及其他承攬人可施作之金額估價，其所估算之數量及金額，實值商榷，自不得採為認定以利亞公司已施作工作報酬數額之依據。 ⑶然關於已完成工作之價值，兩造於本件訴訟審理時，鑑於社團法人新北市建築師公會（下稱新北建築師公會）所屬鑑定建築師之專業而合意囑託該公會鑑定，並合意鑑定之內容（見本院卷㈡第264、224-225頁），依前揭說明，堪認係就確定以利亞公司已施作工作報酬之事項所成立之證據契約。而新北建築師公會鑑定人依據以利亞公司所提供之雙方工程契約、工程預算明細表、相關之建築、結構及水電施工圖說及以利亞公司所提供施工當時之相關照片紀錄，於108年9月11日下午1時30分，由鑑定人會同兩造，於現場辦理會勘，實際勘查、測量、拍照、記錄相關之材料位置、施工完成情形及數量並詳細記錄，另詢問有關當時施工過程之情形，並參考以利亞公司所提供當時施工之照片，綜合研判後，做成新北市建師鑑字第001號鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告），鑑定結果為：「1.1已完成之工程價值（主工程部分）：依據已完成之項目及數量計算，包括假設工程、整地、放樣、挖土、結構工程之鋼筋、模板、混凝土、機電工程預留水電管，包括給水、排水、汙水、電氣等，以及室外排水溝、陰井等，並按雙方議價折扣之比例（95.571%）換算議價後單價，經計算後，已施工完成之工程費用合計245萬8652元。1.2.已施作又被拆除恢復之二工部分：以利亞公司已施作二工之價值，及事後以利亞公司已為拆除二工恢復原狀所需之工程費用，經計算後，二工施工完成及拆除復原之工程費合計24萬2746元。」，並有施工圖書、現況照片及費用明細表可稽（見外置系爭鑑定報告第4-5頁鑑定結果、第17-31頁施工圖說、第38-69頁照片、第32-34頁已施工完成之工程費用明細表、第35-36頁二工施工完成及拆除復原之工程費用明細），堪認鑑定人已詳實依據實際施作狀況並參考以利亞公司所提供之圖說及照片而為鑑定，原告對鑑定結果亦稱：「堪可採認」（見本院卷㈡第367頁），以利亞公司復稱除後 ⑷、⑸之指摘（此2項指摘均無理由）外，其餘沒有意見（見本院卷㈡第367-368、382、390-391頁），上開鑑定結果自堪資為本件裁判之證據。 ⑷雖以利亞公司等2人指稱機電工程之「主體水電工程水電工程（於筏基、地梁、樓板之給水、排水、汙水、電力、弱電等預埋管）」之契約價金高達100萬元，鑑定人確認僅有3萬元之價值，顯然低估云云（見本院卷㈡第382、390-391頁）。惟新北建築師公會以109年3月31日新北市建師鑑字第104 號函復本院，詳述：「本案鑑定報告內之附件10（P.33）已施工完成之工程費用明細表水電工程（於筏基、地梁、樓板之給水、排水、汙水、電力、弱電等預埋管）。係指按照合約內之水電施工圖，於假設工程、基礎及一樓樓板內，排列各類管路之位置、管路之固定設置、結構體內預留套管、彎管接頭處理等按裝施工。工程費用包括水電按裝施工之工資，及給水管、排水管、汙水管、電管等之材料、另料及耗損等費用。（詳照片完工照片4.8....，照片號數省略記載）依本案規模及水電施工工序，應有三次施工，每次應有三位水電工，工資為每人每日約新台幣2500元，按照水電圖及已完工照片約估材料費新台幣7500元，故機電工程（主體水電工程）已施工完成之工程費用，總計共新台幣30000元正。」（見本院卷㈡第415頁），兩造對此復表示「沒有意見。」（見本院卷㈡第441頁），自無以利亞公司等2人所稱低估此項價值之情形。 ⑸以利亞公司等2人又抗辯以利亞公司已施作而拆除之二工費用為40萬0750元，已施作工程價值應為398萬7117元，另應將締約成本53萬4900元、電梯及鋁窗訂金47萬7800元、人事管理費用458萬8000元計入已完成工作之報酬云云（見本院卷㈡第368、381-382頁，卷㈠第226-227頁）。惟以利亞公司所稱已施作工程價值（包括增加之二工費用），僅據提出其自行製作之工程明細表為證（見本院卷㈡第113-117頁），洵難認此部分應予計入。關於締約成本，既非已完成之工作，且僅提出自行製作之締約成本表（見本院卷㈠第231-232頁），自不得計入已施作之工程款。電梯及鋁窗訂金，雖提出訂金損失表、電子郵件、升降設備買賣合約（含支票）、報價暨請款專用單（含支票、匯款單）、工程買賣合約書（含支票簽回聯）為證（見本院卷㈠第233、232、81-88、89-92、93-10 7頁），但電梯及鋁窗並未安裝及施作，亦不得計入已完成工作之工程款。管理成本損失，以利亞公司提出人員薪資明細表、取款憑條、薪資簽收單為證（見本院卷㈠第234、255- 258、259-287頁），然員工薪資本即施作系爭工程所應支出，鑑定人已按實作數量估算價值，自不得另就員工薪資計算工程款。至以利亞公司所稱預期利益損害，復僅提出自行製作之預期利益計算式（見本院卷㈠第238-240頁），尚難憑取，且已完成工作之利潤，鑑定人已計算管理費（見外置系爭鑑定報告第32頁），未完成部分本無庸計付報酬，此項抗辯亦無足採。 ⑹因此，依系爭鑑定報告之鑑定結果，以利亞公司與江浩德合意終止系爭承攬契約時，已施工完成之工程費用為245萬8652元、已施作又被拆除恢復之二次施工為24萬2746元，合計270萬1398元（即245萬8652元＋24萬2746元，如前⑶所述），原告已付529萬4095元，扣除工程價值後，尚有餘額259萬2697元（即529萬4095元－270萬1398元），即以利亞公司溢領2 59萬2697元工程款。㈣原告先位之訴依系爭和解書第2條約定，請求被告連帶返還34 8萬1406元本息，有無理由？ 1.按契約之終止，有由當事人合意而終止者，亦有依當事人一方行使終止權而為終止之意思表示；又當事人一方行使終止權其終止權之發生原因有依法律規定者，謂之法定終止權，亦有由於當事人以契約約定者，謂之約定終止權。合意終止則為契約行為，於合意終止後，當事人間權利義務關係，悉依當事人之約定定之。 2.原告主張以利亞公司及友全公司應依系爭和解書第2條約定，按劉獻文建築師就完成工作所計算之工程款，返還溢領之工程款348萬1406元，為以利亞公司及友全公司所拒。查： ⑴系爭承攬契約經當事人以成立系爭和解書之方式而合意終止，既如前㈢2.⑴所述，則依前揭說明，關於合意終止之權利義務，自應依系爭和解書第2條「甲方（即以利亞公司）已承攬工作內容先由劉獻文建築師計算，已承攬之報酬，經計算後兩照（按：係「造」之誤植）再為找補。」，及第3 第3條：「本件和解書訂定後，就系爭契約解除，除前開條文即已承攬之報酬部分，雙方同意拋棄其餘一切權利，並允諾不互為任何之請求、主張。」（見本院卷㈠第12頁）之約定。 ⑵又原告2人為系爭和解書之乙方，且均立契約書人欄簽名，然釋契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意，系爭承攬契約係由江絢智代理江浩德與代理以利亞公司之徐進順成立，江絢智與徐進順均有參與該契約之磋商、訂定及履行，亦如前述，為免日後爭議，由江絢智一同於系爭和解書上簽名，不失為終止及防止爭執發生之方式，故系爭和解書第2條之找補請求權人，應僅為系爭承攬契約之定作人江浩德，尚不因江絢智於該和解書上簽名，即認江絢智亦得依第2條約定請求以利亞公司返還結算後之餘額。 ⑶徐進順亦於系爭和解書上簽名，但該和解書僅三方當事人，即甲方以利亞公司、乙方江絢智、江浩德，及丙方友全公司，原告復稱甲方只有以利亞公司，徐進順在甲方（指以利亞公司）係以以利亞公司代理人名義於該和解書上簽名（見本院卷㈡第440頁），徐進順確非該和解書之當事人，原告自無從依系爭和解書第2條約定請求徐進順返還系爭工程結算後之餘額。 ⑷至友全公司，並非系爭工程之承攬人，其與江浩德所定編號③ 契約乃通謀虛偽成立，復認定如前，但江浩德與以利亞公司已有終止系爭承攬契約之合意，且有結算找補約定，顯為了結系爭承攬契約之爭議事項，不妨一併終止具契約外觀之編號③契約，以杜絕再因該契約發生爭議，友全公司之法定代理人亦於系爭和解書之丙方欄簽名，應僅基於與江浩德合意終止編號③契約之目的，此由系爭和解書僅於第2條約定：「甲方（指以利亞公司）已承攬工作…經計算後兩照再為找補。」（見本院卷㈠第12頁），而無關於友全公司權利義務之隻字片語，更堪認僅約定系爭工程之承攬人以利亞公司有找補之義務。 ⑸因此，本件僅江浩德得依系爭和解書第2條約定，請求以利亞公司給付依新北建築師公會鑑定人鑑定結果所結算之餘額259萬2697元。惟原告係請求被告連帶給付348萬1406元本息，依民法第271條第1項前段規定：「數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之。」，顯然係請求給付江絢智、江浩德各174萬0703元本息（即348萬1406元÷2），此亦為原告所是認（見本院卷㈡第438頁），則江浩德依上開約定，於請求以利亞公司給付174萬0703元，及自起訴狀繕本送達翌日即106年11月18日（見本院卷㈠第18-20頁）起至清償日止之法定遲延利息（民法第229條第2項、第233條第1項、第203 條規定參照）（下合稱174萬0703元本息）之範圍，為有理由。㈤原告備位之訴擇一依民法第259條、第179條及民法第184條第 2項（違反建築法第58條、第60條規定）、第185條、公司法第23條第2項、民法第188條、第110條規定，請求被告連帶賠償348萬1406元本息，有無理由？原告既稱如徐進順無權代理以利亞公司簽訂系爭和解書，該和解書無效或不生效力，則備位主張兩造業已合意解除系爭承攬契約，擇一依上開規定請求被告連帶賠償（見本院卷㈡第440-441頁），可知原告所提備位之訴，係以徐進順無權代理以致系爭和解書對以利亞公司無效或不生效力為停止條件。然以利亞公司對徐進順協商並締結系爭和解書之代理權限制，為原告所不知，系爭和解書仍對以利亞公司發生效力，業認定如前，備位之訴之停止條件即未成就，本院自無庸就備位之訴之上開請求為審理。六、綜上所述，江浩德先位之訴依系爭和解書第2條約定，請求以利亞公司給付174萬0703元本息，於法有據，應予准許；原告先位之訴逾此之請求，則非有據，應予駁回。又本件所命給付部分，江浩德及以利亞公司均陳明願供擔保，請求准免假執行，均無不合，爰酌定相當擔保金額准許之；至原告敗訴部分，假執行之聲請已失附麗，併予駁回。另備位之訴之停止條件因系爭和解書已對以利亞公司發生效力而未成就，自無庸審理，附此敘明。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，茲不一一論述，併此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中　　華　　民　　國　　109 　年　　5 　　月　　22　　日工程法庭法官許純芳以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　109 　年　　5 　　月　　22　　日書記官林蓮女

臺灣臺北地方法院107年度建字第10號

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