107年度建字第264號｜民事：給付工程款｜裁判日期：110 年 12 月 27 日

臺灣臺北地方法院民事判決 107年度建字第264號原告晉瑋室內裝修工程有限公司法定代理人張綸芬訴訟代理人宋錦武律師複代理人莊馨旻律師參加人三宸興業有限公司法定代理人潘建榮訴訟代理人朱日銓律師朱祐慧律師蕭雅文被告國家自然公園管理處法定代理人吳欣修訴訟代理人林添進律師柴健華律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國110 年11 月9日言詞辯論終結，判決如下：主文壹、本訴部分一、被告應給付原告新臺幣貳拾柒萬捌仟柒佰陸拾柒元，及自民國一百零七年七月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。二、原告其餘之訴駁回。三、訴訟費用由被告負擔百分之十七，餘由原告負擔。四、本判決得假執行。但被告如以新臺幣貳拾柒萬捌仟柒佰陸拾柒元為原告供擔保後，免為假執行。五、原告其餘假執行之聲請駁回。貳、反訴部分一、反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。二、反訴訴訟費用由反訴原告負擔。事實及理由甲、本訴部分壹、程序事項一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響，但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟；前項但書情形，僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項、第2項定有明文。本件內政部營建署所屬「高雄都會公園管理站」原以內政部營建署名義與原告簽立「106 年度高雄都會公園園區設施改善工程」（下稱系爭工程）之工程採購契約書，而自民國108年11月28日起，上開契約由新成立之「國家自然公園管理處」繼受相關權利義務，有內政部營建署108年12月12日營署園字第1081259520號函在卷可稽（見本院卷㈡第199頁），並經「國家自然公園管理處」聲明承當本件訴訟（見本院卷㈡第197頁），且經原告同意由國家自然公園管理處承當訴訟（見本院卷㈡第206頁），則國家自然公園管理處聲請代內政部營建署承當本件訴訟，於法並無不合，應予准許。二、次按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1 項定有明文。上開規定所稱有法律上利害關係之第三人，係指第三人在私法或公法上之法律關係或權利義務，將因其所輔助之當事人受敗訴判決有致其直接或間接影響之不利益，倘該當事人獲勝訴判決，即可免受不利益之情形而言，且不問其敗訴判決之內容為主文之諭示或理由之判斷，祇需其有致該第三人受不利益之影響者，均應認其有輔助參加訴訟之利益而涵攝在內，以避免裁判歧異及紛爭擴大或顯在化。至僅有道義、感情、經濟、名譽或其他事實上之利害關係者，則不與焉（最高法院99年度台抗字第191號裁定要旨參照）。本件原告向被告承攬系爭工程，主張被告有工程款未給付及漏未編列工料費用，經被告否認，並稱原告就系爭工程之平屋頂防水工程、溜冰練習場地坪整修工程有瑕疵迄未修補。而三宸興業有限公司（下稱三宸公司）受原告委託承攬施作系爭工程之平屋頂防水工程、溜冰練習場地坪整修工程，倘認平屋頂防水工程、溜冰練習場地坪整修工程有施工瑕疵，致被告得以修補費用向原告主張抵銷，則原告亦得對三宸公司主張瑕疵擔保責任，揆諸前揭說明，三宸公司就本訴訟確有法律上之利害關係，且有輔助原告之利益，是本院依原告之聲請對三宸公司為訴訟告知（見本院卷㈡第211至213頁），並經三宸公司於110年8月11日聲請參加訴訟（見本院卷㈡第419至421頁），核無不合，應予准許。至被告雖亦聲請對系爭工程之監造單位大毅工程顧問有限公司（下稱大毅公司）為訴訟告知（見本院卷㈡第119至120頁），惟大毅公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未聲明參加訴訟，併此敘明。三、復按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明、請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。原告起訴時訴之聲明為：「被告應給付原告新臺幣（下同）1,928,105元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息」，嗣變更上開聲明為：「被告應給付原告1,675,838元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息」（見本院卷㈢第277、3 13頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，且其所請求之基礎事實仍屬同一，參諸前揭規定，應予准許。貳、實體事項一、原告起訴主張：㈠內政部營建署之106年度高雄都會公園園區設施改善工程（即系爭工程）於106年底公開招標，由原告於106年11月7日得標，得標金額為475萬元，兩造並於106 年11月28日簽訂工程採購契約書（下稱系爭契約）。而系爭工程於107年3月24日完工，並於107年5月2日辦理驗收，原告亦已於107年5月23日完成驗收缺失之改善，然被告尚有下列款項未給付，合計1,675,838元： ⒈原契約工程款828,667元：系爭工程經被告核定結算金額為4,334,398元，且原告已符合系爭契約第10條契約價金之給付條件，惟被告僅於107年5月29日支付3,505,731元，尚餘工程款828,667元未給付（計算式：4,334,398－3,505,731＝828,667元）。爰依系爭契約第10條約定、民法第505條第1項規定請求被告給付。 ⒉漏未編列平屋頂防水工程之樹脂砂漿工料款617,221元：系爭契約圖號A-12平屋頂防水整修施工詳圖載明「樹脂砂漿（3～5cm厚）整平調整洩水坡度」、「內外二側高強度樹脂砂漿洩水至屋頂邊緣」等工料，然「平屋頂防水工程（含樹脂砂漿洩水坡度責任施工）」（下稱系爭平屋頂防水工程）工項之單價分析表中，竟未編列樹脂砂漿工料之價額，顯屬漏項。又依系爭契約第1條第3項約定，工程設計圖應優先於工程詳細表適用，而原告已按上開圖說完成施作，依單價分析表編號7、10工作項目所載「樹脂砂漿（3～5cm厚）」之工料單價為438元/㎡，及經被告核定結算「平屋頂防水工程」之實作數量為1409.18㎡，故「平屋頂防水工程」之樹脂砂漿（3～5cm厚）工料價金應為617,221元（計算式：438×1409.1 8=617,221元，元以下四捨五入），爰依系爭契約第9條第1 項、第3項約定請求被告給付。 ⒊拱橋鋪面工程新增施作樹脂砂漿料金229,950元：原告施作「現有拱橋鋪面PU磨除+重新整平鋪設5mm壓克力彩繪止滑地坪（共10座）」（下稱系爭拱橋鋪面工程）工項時，發現刨除現有PU後，原橋面結構物鬆散起沙粒，甚至整塊脫落，若直接施作5㎜壓克力層將無法與地面接著，乃於107年1月26日發函予監造單位大毅公司，建議刨除拱橋面原有PU後，先於橋面施作樹脂砂漿再施作5mm壓克力層，嗣經監造單位及被告現場會勘後，確定該處PU底層（砂漿層）與拱橋結構體皆已分離脫落，監造單位遂於107年1月29日發函予被告，建議打除重新鋪設砂漿層；而被告亦於107年2月13日發函原告，請原告函送第1次變更設計資料，以利其評估是否同意辦理。詎監造單位於107年2月14日突以因變更後實質工程效益與原設計差異不大，建議不辦理第1次變更設計；被告則於107年2月21日函文表示不同意辦理變更設計。然原告為求完善此工項，已將嚴重分離脫落之砂漿層打除運棄，並重新施作樹脂砂漿整平修補工作。因此，依單價分析表編號7及10工作項目所示「樹脂砂漿（3～5cm厚）」之工料單價43 8元/㎡，及經被告核定結算「拱橋鋪面工程」之實作數量525 ㎡，可知原告新增施作拱橋鋪面工程之樹脂砂漿工料價金應為229,950元（計算式：438×525=229,950元），爰依系爭契約第9條第1項及第3項約定請求被告給付。㈡並聲明：⒈被告應給付原告1,675,838元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；⒉願供擔保請准宣告假執行。二、被告答辯則以：㈠系爭工程經結算實際施作金額為4,334,398元，扣除已估驗計價予原告之3,505,731元，原告固尚餘工程款828,667元未領取。然系爭工程於107年5月2日辦理驗收，就系爭平屋頂防水工程及溜冰練習場地坪整修工程等驗收不合格部分，經被告於107年5月14日通知原告應於107年5月23日前改善，惟原告並未按期修補完成，嗣被告於107年6月21日、7月10、18 日函知原告應於同年7月31日前將驗收缺失改善完成，惟被告於107年7月31日進行會勘，原告仍有多處缺失尚未改善，被告方於107年8月31日依系爭契約第29條第2款第10目約定終止契約。故被告得依系爭契約第29條第6、7款約定，扣發原告尚未領取之工程款。㈡系爭契約第1條第3項約定各項契約文件，如有不一致之情形時，優先順序如下：1.契約條款。2.招標公告。3.投標須知及附件。…6.工程設計圖。7.工程詳細表（依序為總表、詳細價目表、單價分析表…）；及第9條第3項約定契約價金給付按實作工程數量結算，即按契約之工程項目及單價，依竣工實作數量計給。是本件既約定依實作工程數量計價，其中詳細價目表項次壹、一、3「平屋頂防水工程（含樹脂砂漿洩水坡度責任施工）」每平方米單價為「1,183元」，數量為「1,409.18㎡」，即屬結算之依據無疑。至一般單價分析表僅為廠商擬定詳細價目表單價之參考，計價項目應以詳細價目表為準，系爭契約亦約定詳細價目表優先適用於單價分析表，是原告本應依工程設計圖說施作，被告則按詳細價目表之單價及數量估驗計價予原告，故原告主張漏未編列平屋頂防水工程之樹脂砂漿工料款云云，顯與契約有違。㈢原告雖曾於107年2月2日發函建議拱橋面刨除原有PU後應先施作樹脂砂漿，監造單位亦於107年2月5日行文被告，被告乃於107年2月13日函覆監造單位應於107年2月13日前函送完整第1次變更設計資料，以利被告評估是否同意辦理。然監造單位評估後認無變更實益，而未同意原告之建議，被告亦無口頭要求原告先行施作，事後卻未辦理變更設計之情，則原告請求被告給付樹脂砂漿工料款229,950元，自屬無據。㈣如認原告得向被告請求款項，則被告得以下列債權主張抵銷： ⒈逾期完工之違約金118,750元：系爭工程於106年11月22日開工，履約期限為90天，經核定原告竣工日為107年3月24日，合計123日曆天，扣除免計工期8日，累計原告使用工期115日，是原告逾期竣工25天，依系爭契約第25條第1款第1、6目約定，每日應扣罰契約價金總額1‰即4,750元，合計應給付118,750元之違約金（計算式：4,750×25=118,750）。 ⒉逾期改善驗收缺失之違約金475,000元：系爭工程之驗收缺失應於107年5月23日前改善完成，惟原告並未按期改善，且經被告於107年8月31日終止契約，是自107年5月24日起至107年8月31日止，合計逾期100天，依系爭契約第25條第1款第5、6目約定，每日應扣罰契約價金總額1‰即4,750元，合計應給付475,000元之違約金（計算式：4,7 50×100=475,000）。 ⒊瑕疵修補費用2,613,988元：原告並未通過系爭工程之驗收，而就可歸責予原告之瑕疵部分，經鑑定修補平屋頂防水工程瑕疵所需費用為2,093,601 元、修補溜冰場整修工程瑕疵之費用為395,911元，上開修繕費用加計5％營業稅，共計2,613,988元【計算式：（2,093 ,601＋395,911）×1.05=2,613,988元，元以下四捨五入】，被告得依系爭契約第29條第2、6、7款約定請求原告給付。㈤並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保，請准免為假執行。三、參加人三宸公司輔助原告陳述略以：參加人受原告委託承攬施作系爭工程之平屋頂防水工程、溜冰練習場地坪整修工程，而系爭工程於107年3月24日竣工，並於同年5月2日辦理驗收，被告於107年5月14日即發函予原告表示平屋頂防水工程、溜冰場地坪整修工程有瑕疵應予修補，迄同年8月31日仍發函指稱原告尚未改善平屋頂防水工程之瑕疵等語，可見被告最早於107年5月14日、最遲於107年8月31日已知上開工程有瑕疵，惟其於109年9月17日始提起反訴，請求瑕疵修繕費用共2,613,988元，其請求權已罹於民法第514條之1年除斥期間而消滅，況原告及參加人於被告發函後已將該等瑕疵均修繕完畢，自無瑕疵可言。又關於平屋頂防水工程部分，本件鑑定報告所採取之試水範圍及方式均與系爭契約不符，亦未考量環境教育館、備勤室、志工室等均為老舊建物，且屬反樑式結構，此始為導致漏水之原因，又因被告要求勿更動屋頂上之設備，使原告及參加人於冷氣水塔座下方、安全母索下方、屋頂上方原有埋藏在結構裡突起之管線等處無從施作防水工程，當不可歸責予原告；再就溜冰場整修工程部分，原告及參加人於107年5月22日修補瑕疵完畢，且被告亦早已開放民眾使用，本件鑑定報告並未考量民眾使用不當之因素，逕認溜冰練習場地坪碎裂係因原告及參加人施工失當，亦未以科學方法檢驗地坪材料之材質，即認原告未按圖說施作，是鑑定報告之結論均無足採認等語。三、兩造不爭執之事實（見本院卷㈠第563頁）：㈠被告106年度高雄都會公園園區設施改善工程（即系爭工程）於106年底公開招標，由原告於106年11月7日得標，得標金額為475萬元。兩造於106 年11月28日簽訂工程採購契約書（即系爭契約）。㈡系爭契約第11條約定系爭工程應於開工之日起90日曆天竣工。而系爭工程於106年11月22日開工，於107年3月24日竣工。㈢系爭工程於107年5月2日辦理驗收，驗收情形如驗收抽驗情形表所載（見本院卷㈠第435 至437 頁）。原告於107年5月22日發函被告稱：已完成改善收缺失（見原證10）。被告於107年5 月29日回函稱不同意107年5月22日為驗收缺失改善完成日（見原證11）。㈣被告已於107 年5 月29日給付估驗款3,505,731元予原告。㈤被告於107 年8 月31日發函原告，主張依系爭契約第29條第2 項第10款之約定終止契約，並依同條第6 款、第7 款之約定，扣發原告應得之工程款，且不發還履約保證金（見原證16）。四、兩造爭執要旨：㈠原告施作之系爭平屋頂防水工程、溜冰練習場地坪整修工程是否有瑕疵？是否係可歸責予原告之原因所致？㈡原告得否依系爭契約第10條約定、民法第505條第1項規定，請求被告給付工程款828,667元？亦即被告得否依系爭契約第29條第2款第10目、第6款、第7 款之約定，終止契約，並扣發原告尚未領取之工程款？㈢原告得否依系爭契約第9條第1項、第3項約定，請求被告給付系爭平屋頂防水工程之樹脂砂漿工料價金617,221元？㈣原告得否依系爭契約第9條第1項及第3項約定，請求被告給付拱橋鋪面之樹脂砂漿工料價金229,950元？㈤如原告之請求為有理由，則被告主張以下列款項為抵銷：⒈原告逾期完工共25日之違約金118,750元、⒉逾期改善驗收缺失共100日之違約金475,000元、⒊被告修補系爭平屋頂防水工程、溜冰練習場地坪整修工程瑕疵之費用共2,613,988元，有無理由？五、本院之判斷：㈠原告施作之系爭平屋頂防水工程、溜冰練習場地坪整修工程是否有瑕疵及可否歸責原告部分： ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。本件被告主張原告施作系爭平屋頂防水工程不當，致環境教育館、備勤室、志工室、替代役宿舍均生漏水瑕疵，及施作溜冰練習場地坪整修工程亦有龜裂瑕疵等情，俱為原告所否認，即應由被告就上開利己事實負舉證責任。茲分述如下： ⑴系爭平屋頂防水工程部分： ①被告主張原告施作系爭平屋頂防水工程不當，致環境教育館、備勤室、志工室、替代役宿舍等處均有漏水瑕疵等情，業據其提出107年11月7日「106年度高雄都會公園園區設施改善工程」契約終止後現地勘查紀錄為憑（見本院卷㈠第533至 553頁，其中編號1至24為環境教育館、編號25至27為備勤室、編號28至30為志工室、編號31至36為替代役宿舍），然均經原告爭執。就此兩造爭議之系爭平屋頂防水工程瑕疵事項，經本院囑託高雄市土木技師公會辦理鑑定該等處所是否確有被告所稱前揭編號之瑕疵存在及其原因，鑑定機關於109 年6月20日作成鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）。系爭鑑定報告認定：編號1至36之處所均有瑕疵，其中編號1至6、9、17、18、25、26、29、30瑕疵原因為「洩水坡度施作不良」；編號7、8瑕疵原因為「施作面漆時底層表面未清潔或含水分造成剝落」；編號10、11瑕疵原因為「管線未架高即施作防水材」；編號13至15瑕疵原因為「施作防水材時底層表面未清潔造成剝落」；編號16為「管線未架高及洩水坡度不足」；編號19至24、27、28、31至36瑕疵原因為「防水材施作不良」，且原告上開施作均未符合系爭契約圖號A-12設計規範（見系爭鑑定報告第1-9至1-14頁）。又於12月17日會勘替代役宿舍屋頂時，發現原告僅施作PU面漆，但未施作防水層，經雙方代表同意該替代役宿舍不予試水，亦不進行鑽心檢驗（見系爭鑑定報告第1-5、1-6、4-1頁）。 ②原告雖主張：系爭鑑定報告所採取之試水方法不符系爭契約之約定等語。查，系爭契約設計圖號A-12之「地坪施工準備」第7項規定：「試水方式：防水材施作完成後，至少俟24 小時，將落水頭塞住，連續試水24小時，並檢視施作範圍遇有漏水處需用修補材料填實，並重新施作防水材，上述程序完成之後才得以全面施作面漆」（見本院卷㈠第103頁），惟上開試水方式並未規定試水深度，而系爭鑑定報告就此說明：「……經查公共工程、契約圖說或施工規範有關試水試驗一般均訂定有試水深度，若無試水深度標準試水結果將有爭議，故依據『民國79年-內政部建研所-台灣地區建築物屋頂防水隔熱材料使用狀況之研究』第109頁（詳如：附件八）中說明，試驗時水深不得小於10公分，試驗時間不得少於48小時，以模擬建築物在壽命周期中長達數月或數周中承受豪、陣雨、颱風等實際使用情況，為縮短複製建物承受長達數月或數周風雨實際情況之過程所擬定之試水標準。以此標準做為試水試驗，並在試驗過程中於水中加入螢光劑以紫外線燈照射確認滲漏來源是否來自本次試水」等語（見系爭鑑定報告第1-4、1-5頁），可見系爭契約設計圖號A-12既未約定試水之深度，則本件鑑定機關依實務所慣常採取之水深10公分試水方式，即難謂違反上開契約之約定。又關於本件試水過程，除替代役宿舍經兩造同意不予試水，已詳前述外，系爭鑑定報告記載：「本系爭工程位置環境教育館在試水加水至試水標準高度過程中，屋頂及室內即出現嚴重漏水情況，其漏水情況亦符合臺灣臺北地方法院發文字號:北院忠民物107建264字第1080015103號函言詞辯論筆錄附件照片中之滲漏水位置及現況漏水痕跡，後續即停止試水；本系爭工程位置中的備勤室及志工室在試水未滿24小時（本次試水標準為48小時、設計圖說規定為24小時）即呈現螢光滲水反應，其螢光反應位置與現況天花板油漆剝落起泡及壁癌生成位置亦大致相符…；本系爭工程在試水加水至試水標準過程中即目視發現多處明顯漏水（環境教育館）或試水未滿24小時即發現滲水螢光反應（備勤室、志工室），以目視漏水及螢光滲水反應做為主要試水成果判斷，均未能通過試水標準」，亦知系爭平屋頂防水工程之環境教育館、備勤室、志工室以目視或試水未滿24小時即發現滲水反應，足認系爭鑑定報告之試水方式並未與系爭契約牴觸，故難以此逕認系爭鑑定報告全無可採。原告此部分主張，無從採認。 ③惟原告主張：系爭契約所約定之系爭平屋頂防水工程施作面積僅1231.91平方公尺，且施作範圍不含平屋頂與建築物之側面、伸縮縫、上牆、斜屋頂下方及R角等處，系爭鑑定報告之試水範圍顯然逾越上開契約之約定等語，並以系爭契約設計圖號A-5、A-7及中途結算書圖（第三版）為據（見本院卷㈠第89、93頁；本院卷㈡第221至228頁）。觀諸系爭契約設計圖號A-5記載：環境教育館之「平屋頂防水」面積為「1,003.08平方公尺」(即全部面積2,408平方公尺－斜屋頂面積1, 404.92平方公尺)（見本院卷㈠第89頁）；又依上開中途結算書圖（第三版）所附數量計算表記載：志工室、備勤室、替代役宿舍、環境教育館之平屋頂防水工程面積依序為66.51 平方公尺、66.32平方公尺、96平方公尺、1,003.08平方公尺（見本院卷㈡第228頁），佐之前述中途結算書圖（第三版）係由被告提出，原告亦同意以該文件為結算數量及金額之依據（見本院卷㈢第278頁），則系爭平屋頂防水工程施作面積應為1231.91平方公尺無訛（計算式：66.51＋66.32＋96＋10 03.08＝1231.91)。再參酌證人即監造單位大毅公司副總經理暨系爭工程設計人員游修信證稱：本件平屋頂防水工程在當初設計時並未設計到側面的工程，主要是預算不足的考量，且如果施作側面防水工程，也有施工的困難度，需要搭施工架，因為建築物很大棟，若施作側面防水工程，可能需增加幾百萬元等語（見本院卷㈡第78頁）。另監造單位大毅公司復於本件鑑定過程中就此提出疑義說明：「本案期規劃審查配合業主全案執行，且經業主多次召開審查會後通過發包決標執行，由於經費考量，並無編列屋頂斜面、側面、伸縮縫（因被裝飾材包覆無法得知其位置）、上牆及R角等相關改善項目」，此有大毅公司109年4月10日大高都字第1090410-01號函暨疑義回覆表在卷可參（見本院卷㈡第187至191頁），可認原告主張系爭契約所約定之系爭平屋頂防水工程施作面積僅1231.91平方公尺，並非被告所稱之1,409.18平方公尺，且施作範圍僅限平屋頂之平面，不含平屋頂與建築物之側面、伸縮縫、上牆、斜屋頂下方及R角等處等語，應非全然無據。被告雖稱：系爭契約設計圖號A-12皆已明定防水層施工之範圍與應執行之事項，可知斜屋頂下方、伸縮縫、建築物之側面、上牆、R角等均為原告依約應施作平屋頂防水工程之範圍云云，並於系爭契約設計圖號A-12上標示其主張為施作範圍之部分（見本院卷㈡第335頁、本院卷㈢第314至31 5頁），然細譯系爭契約設計圖號A-12之內容，其中「環境教育館平屋頂防水整修施工詳圖」之記載乃著重於施作材料及工法之說明，而其中黑粗線及上方細線尚難認係施作範圍之標示，此觀同份設計圖說中「環境教育館斜屋頂防水整修施工詳圖」亦使用相同的描繪方式即明。又系爭契約設計圖號A-12之「地坪施工準備」第6項固記載：「補強敷封，施工前需將龜裂處、轉角等處使用裂縫修補材填實」，然所謂「伸縮縫」係在建築物在溫度變化或載重作用下，為避免建物相互碰撞損壞而預留變化量之縫隙，顯然與上開施工準備事項中所稱之「龜裂處、轉角」有別。至被告雖另舉系爭契約之施工規範第07505章「屋頂防水層」第3.1.2條所定：「舖設防水膜前，防水膜責任施工廠商應審慎對施工面之實際狀況調查，如有任何妨礙正常施工者，應通知承包營造廠及工地工程司作適當處理，經監造廠商認可後方可施工」（見本院卷㈡第331至333頁），惟此應僅屬原告施工前應遵守之調查及協調事項，復非關於系爭平屋頂防水工程施工範圍之約定甚明，因認被告上開抗辯均無可取。是以，系爭平屋頂防水工程之施作範圍不含平屋頂與建築物之側面、伸縮縫、上牆、斜屋頂下方及R角等處，堪予認定。而鑑定單位進行試水時，其試水範圍涵蓋環境教育館之伸縮縫、側面、上牆、斜屋頂下方等處，業據原告及參加人指明在案（見本院卷㈢第89、91頁；系爭鑑定報告第7-32、7-36頁），就此未見被告有何具體爭執，是原告主張系爭鑑定報告有上述違誤，不得逕作為認定原告違反系爭契約施工規範之依據，即非無稽。 ④原告又主張：系爭平屋頂防水工程施作地點均屬「反樑式結構」，縱有漏水情形，亦非因原告施作不當所致等語，被告則否認該等建物為反樑式結構，且鑑定單位試水時亦僅測試由兩造同意選定之試水位置，且過程中加入螢光劑確認漏水源係來自本工程防水層施工之試水位置，非由側邊無施作防水層之建物垂直立面等其他位置云云。查，證人游修信證稱：我設計系爭工程前，被告有提供系爭建築物的原始圖說給我，我發現該平屋頂是反樑式結構……（證人當庭於A4白紙畫圖解說，見本院卷㈡第85頁）我所畫右側的圖是正常的樑柱、平屋頂結構，此圖從平屋頂下方往上看會看到樑，所以一般會做天花板，遮住樑比較美觀；而左方的圖為反樑式結構，從平屋頂下方往上看不會看到樑，但此平屋頂容易積水，類似游泳池，若屋頂有裂縫時，水會從該裂縫滲透到樓板，進而形成室內的漏水，我們一般碰到反樑式結構時，都會比較頭痛；我設計前該平屋頂之反樑式結構已經填平了，外觀看不到凹槽，在原告施作防水工程前，該平屋頂已經有漏水，情形蠻嚴重的，並未裝設天花板，我看到室內之樓板已經有漏水，走廊的樓板已經因為滲水而形成鐘乳石結晶等語（見本院卷㈡第73至74頁）。另監造單位大毅公司亦於本件鑑定過程中提出疑義說明：「本案結構均為反樑式結構且側邊無施作防水，漏水情況並不能避免是否從側邊滲透進入」，此有大毅公司109年4月10日大高都字第1090410-01號函暨疑義回覆表在卷可參（見本院卷㈡第187至191頁）。又本院復囑託鑑定機關就漏水瑕疵之成因進行鑑定，除是否因原告未按圖施工外，亦應說明是否因原結構體老舊、平屋頂為反樑式結構所致，然就此全未見系爭鑑定報告就該等建物之結構問題提出任何圖說或鑑定過程、結論供本院參酌，且被告雖抗辯該等平屋頂均非反樑式結構，惟始終未提出任何證據相佐，自難逕認其所辯為真。而系爭鑑定報告之試水範圍逾越系爭契約之約定乙節，已詳前述，又其雖認定編號7、8瑕疵原因為「施作面漆時底層表面未清潔或含水分造成剝落」、編號13至15之瑕疵原因為「施作防水材時底層表面未清潔造成剝落」、編號19至24、27、28之瑕疵原因為「防水材施作不良」（至編號31至36替代役宿舍部分，詳後所述），然經證人游修信證述：屋頂發生水泡並不會影響防水層，只要不將水泡戳破，仍有防水功效，雖然有積水狀態，但不代表防水層有被破壞；又水漬可能是空氣中的落塵、落葉，會導致表面積污，或是樹葉的汁液的色素留在防水層上，而防水層的最表面是抗紫外線的耐候面漆，如果只是耐候面漆脫落，不會影響防水層的功效，只要防水層仍是完整的防水膜，就不會有漏水的情形；而反樑式結構積水的原因可能因屋頂樓板防水層沒做好，也可能因側面沒有施作防水層，側面的管線、週邊的牆壁滲水至反樑式結構的凹槽，所以是屋頂的樓板滲水至反樑式結構，再由反樑式結構滲水至走廊的樓板，形成水泡，如果將該水泡戳破，則水就會往下滴落；原告施作系爭工程後，該等平屋頂發生漏水及上開破損情形會與原結構體老舊、屬反樑式結構相關，現場平屋頂面積很大，該建築物已使用許久，表面一定會有風化，本件在施作前有先用水刀清洗，但有部分沒有辦法清洗乾淨，本件使用的防水層材料不錯，防水層施作後，雖有部分的結構體可能剝落，造成防水層有突起的現象，只要防水層不破壞，就不影響防水功能等語（見本院卷㈡第74至76頁），佐以監造單位大毅公司前開回函亦稱因本件平屋頂均屬反樑式結構，建物亦未設計側面防水，故難以避免漏水從側邊滲透進入等情，因認前揭相關瑕疵情形既無法全然排除係因該等平屋頂或建物本身結構因素所造成，即不足僅以系爭鑑定報告認定係可歸責予原告施工不當。 ⑤原告再主張：現場冷氣水塔下方、安全母索下方、屋頂上方原有埋藏於結構中之管線無法架高，始造成其難以完善施作防水材料等語。經查，系爭鑑定報告雖認定編號10、11瑕疵原因為「管線未架高即施作防水材」、編號16瑕疵原因為「管線未架高及洩水坡度不足」，另系爭契約設計圖號A-12「地坪施工準備」第2項規定：「施工前，承包商應小心檢查施作區域之表面及注意各種防礙施工等不良狀況，俟排除後方得開始施作」（見本院卷㈠第103頁），惟觀諸上開編號10 、11、16照片所示（見系爭鑑定報告第1-10頁），均係屋頂上方原有埋藏於結構中突起之管線，屬建物本身線路配置問題，核與前述契約設計圖號A-12施工準備規範所稱之妨礙施工之狀況，應屬有別，是原告得否逕予將管線排除或架高，並非無疑。且證人游修信亦證稱：例如編號10、11，屋頂上有些現有管線是固定在樓板上，無法提高，所以我設計時會配合現場，用防水膜將管線蓋起，只要防水材仍是完整的，就不會有漏水的情形等語（見本院卷㈡第75頁）。而監造單位大毅公司亦於110年1月9日於會勘後發函兩造表示：環境教育館防水局部修補……為釐清責任分界，既有冷氣設備及管線請業主遷移架高，後交由施工廠商接續履約等語（見本院卷㈡第367至375頁），亦難逕認原告有將現場管線架高之權限或義務，則無從以現場管線未架高即認係原告施工不當而造成瑕疵，是此部分瑕疵尚難證明可歸責予原告。 ⑥又查，系爭鑑定報告雖記載「系爭契約設計圖號A-12要求洩水坡度3至5公分」，並經現地測量及鑽心檢驗後，認定編號1至6、9、17、18、25、26、29、30瑕疵原因為「洩水坡度施作不良」、編號16為「管線未架高及洩水坡度不足」（見系爭鑑定報告第1-9至1-12、附件五、附件七），然細譯系爭契約設計圖號A-12「環境教育館平屋頂防水整修施工詳圖」雖有記載應以「高強度樹脂砂漿洩水至屋頂邊緣」，惟並未有「洩水坡度3至5公分」之要求；「替代役宿舍、備勤室、志工室屋頂整修示意圖」則全無關於洩水坡度之相關記載。復佐諸證人游修信證述：因為這是整修工程，很難重新設計洩水坡度，且本件若重新設計洩水坡度為一般工程的百分之1 ，則現場有些設施，例如冷氣、水管就會被樹脂砂漿蓋住而無法使用，另若重新設計洩水坡度，載重會變重，也對建築物不好，所以我是設計施工者需鋪設平均厚度3至5 公分的樹脂砂漿，使平屋頂儘量整平以不積水為原則，而就算系爭契約設計圖號A-12 沒有設計洩水坡度，但廠商只要依照該圖說施作，只要防水層沒有破壞，就是很好的防水功能等語（見本院卷㈡第79頁），可知系爭契約設計圖號A-12 本無洩水坡度之設計。因此，系爭鑑定報告認定原告施作「洩水坡度」不足（即小於3至5公分），不符系爭契約設計圖號A-12之規範而致生瑕疵云云，即難逕予採取，是此部分瑕疵亦無足證明係可歸責予原告。 ⑦然查，關於替代役宿舍之平屋頂防水工程部分（即系爭鑑定報告編號31至36所示瑕疵情形，見系爭鑑定報告第1-12至1-13頁），原告僅施作PU面漆，但未施作防水層等情，業詳前述，亦未見原告有何具體爭執，堪信為真，則此顯然與系爭契約設計圖號A-12規範事項不符，亦不因建物是否為反樑式結構而有不同，是被告主張原告就此部分施工不符契約約定而致生漏水瑕疵，應可認定。 ⑵溜冰練習場地坪整修工程部分： ①被告主張原告未依系爭契約設計圖說A-10、A-11施作溜冰練習場地坪整修工程，致該溜冰練習場地坪有多處破裂之瑕疵等情，惟據原告否認，辯稱其確係使用樹脂砂漿，該破裂情形應係民眾使用不當所致等語。經查，系爭契約設計圖說A-10記載溜冰場地坪之整修程序為：「⒈現有磨石子地坪全面打除至結構體+運棄。⒉施作七厘石砂漿（TH＝1～3㎝）全面整平及調整洩水高程。⒊塗佈耐磨止滑壓克力材（綠色系）」，系爭契約設計圖說A-11「溜冰練習場地坪整修示意圖」記載應以「樹脂砂漿（TH：1～3㎝）全面整平及調整洩水高程」，並應鋪設壓克力面材、水性耐候PU面漆等面料（見本院卷㈠第99、101頁）。而系爭鑑定報告雖認定：編號37之瑕疵原因為「部分地坪已碎裂處徒手挖除即剝落或磨損成水泥砂漿粉末狀，物理性質比較接近未加樹脂之一般水泥砂漿」、編號38、39之瑕疵原因為「施作壓克力材時底層表面未清潔含有水份造成」（見系爭鑑定報告第1-14頁），惟系爭鑑定報告亦敘明其未實際就該溜冰場地坪之整修材料進行化學檢驗，而係以徒手方式至現場感受材質特性即作成鑑定結論（見系爭鑑定報告第1-7頁），故實難僅以上開鑑定報告遽認原告施作溜冰練習場地坪整修工程未依約使用樹脂砂漿材料。②又查，系爭工程已於107年3月24日竣工，被告並於107年5月2 日辦理驗收，隨後即開放民眾使用乙節，乃被告所不爭執，並有監造單位大毅公司107年3月28、31日函文、原告107年3月30日函文、被告107年4月23日函文在卷可考（見本院卷㈠第135至181頁），再參諸證人游修信證稱：我從編號37照片，看起來地面上有重物壓造成破損的痕跡，我判斷還沒有到達材料的抗壓強度時，就有人使用，才造成局部破壞等語（見本院卷㈡第76頁）。且本院囑託鑑定機關就溜冰場地坪破損瑕疵之成因進行鑑定，亦即應說明原告是否未依圖說施作，或因民眾使用不當而導致，惟系爭鑑定報告全未就後者提出任何鑑定過程、說明或結論以供參酌，復考量鑑定機關係於108年12月17日進行第一次現場會勘，及於109年2月5日至溜冰場進行鑽心試驗，均已距系爭工程竣工、驗收日達1年以上，被告亦未於該段期間禁止民眾使用，則現場地坪之破裂、損壞情形，能否完全排除人為使用不當之因素，即非無疑。從而，尚無足認定溜冰練習場地坪之瑕疵係可歸責予原告施工不當所致。 ③被告雖辯稱：依系爭契約第15條第7項第1款約定，因系爭工程從未驗收合格，故原告應負溜冰場地坪保管責任云云。查，系爭契約第15條第7項第1款約定：「在本工程未經驗收移交接管單位接收前，所有已完成之工程，及到場之材料機具設備，包括甲方（即被告）供給及乙方（即原告）自備者，均由乙方負責保管。如有損壞缺少，概由乙方負責」（見本院卷㈠第36頁）。惟系爭工程已於107年3月24日竣工，且兩造已於107年5月2日辦理驗收，並開放民眾使用，均業詳前述。嗣雙方對於驗收結果產生爭議，被告於107 年8 月31日發函原告，主張依系爭契約第29條第2 項第10款之約定終止契約等情，亦為兩造所不爭執之事實。是原告就溜冰練習場地坪整修工程經竣工並辦理驗收，且該溜冰場實際已於被告之支配管領下，縱認原告有未通過驗收之情形，亦屬其是否依約進行修補之範疇，是被告以上開契約約定辯稱溜冰場地坪目前仍應由原告保管，其損害應一概由原告負責云云，洵屬無稽。至被告另稱該溜冰練習場外圍既有地坪並無開裂現象，可證該處地坪之破裂損壞均與人為、天然等因素無涉云云，惟該處既非原告施作範圍，又無其他相關施工規範、材料等資料可參，即難以該處周圍地坪狀況逕予推論本件溜冰場地坪之瑕疵成因，是被告此部分所辯，亦無足取。 ⒉據上，原告施作系爭平屋頂防水工程部分，僅替代役宿舍之瑕疵係可歸責予原告未按圖施作防水層，其餘瑕疵則均無足證明係因原告施工不當所致；溜冰練習場地坪整修工程部分之瑕疵則亦無法證明可歸責予原告。㈡原告得否請求被告給付尚未領取之工程款828,667元部分： ⒈被告得依系爭契約第29條第2項第10款約定終止系爭契約： ⑴系爭契約第29條第2項第10款約定：「乙方（即原告）有下列情事之一者，甲方（即被告）得解除或終止本契約且不補償乙方因此所生之損失，甲方因此所受一切損失，乙方及其保證人應負連帶賠償之全責，並將違規事實移送主管機關懲戒……⒑查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者」（見本院卷㈠第60至61頁），是若系爭工程經查驗或驗收不合格，經被告通知原告限期改善，而原告未於期限內完成改善者，被告即得依上開約定終止系爭契約。 ⑵經查，系爭工程於107年3月24日竣工，並於107年5月2日辦理驗收，然被告於驗收時發現系爭工程尚有缺失須改善，其中包含志工室、備勤室平屋頂、環境教育館平屋頂、替代役宿舍平屋頂等防水工程均有起泡等瑕疵，被告並於107年5月14日以營署園字第1071191182號函檢附驗收紀錄要求原告應於107年5月23日前改善完成，有上開函文暨107年5月2日驗收紀錄在卷可參（見本院卷㈠第431至437頁），嗣原告於107年 5月22日以建107高都字第1070522號函檢附照片及試水報告，向被告函知改善完成，監造單位大毅公司亦於同年5月24 日以大高都字第1070524-01號函通知被告原告已改善驗收缺失完成，請被告擇日進行覆驗，有前揭函文暨附件存卷可查（見本院卷㈠第191至243頁），然被告於107年5月25日派員至現場勘查，認原告仍有諸多驗收缺失未改善完成，故不同意以107年5月22日為驗收缺失改善完成日，並於107年5月29日函請原告儘速改善，否則將依約按日計罰等語（見本院卷㈠第245至261頁），原告即於同年6月5日以建107年高都字第 107060501號函重申其已於107年5月23日前將缺失改善完成，並檢附改善前後照片（見本院卷㈠第265至279頁），然被告並未認同，復於107年6月21日、7月10日、7月18日陸續發函限期原告於107年7月31日前改善完成（見本院卷㈠第439至 443頁），惟原告認其早已改善瑕疵完成，遂於107年年7月16日提起本件訴訟，有民事起訴狀在卷可憑（見本院卷㈠第1頁）。而被告於107年8月10日與監造單位及原告至現地會勘，告知原告防水工程缺失位置、項目與情形，然至同年8月22日原告仍無改善作為，被告乃於107年8月31日發函予原告，主張依系爭契約第29條第2 項第10款之約定終止契約等情，有被告107年8月31日營署園字第1071271133號函暨勘查紀錄在卷可稽（見本院卷㈠第331至341頁）。 ⑶由上可知，兩造對於上開驗收缺失是否改善完成有所爭議，經被告於本件訴訟中聲請鑑定，其中除原告施作替代役宿舍部分之平屋頂防水工程有未按圖施作防水層之缺失外，其餘瑕疵則均無足證明係因原告施工不當所致等情，均經認定如前。而系爭工程於驗收時，既已發現替代役宿舍平屋頂防水工程有缺失，並經被告限期原告至遲應於107年7月31日前將該驗收缺失改善完成，然原告並未於上開期限內修繕完成，是被告主張其得依系爭契約第29條第2項第10款約定，於107年8月31日向原告終止契約，核屬有據。 ⒉被告得扣發應給付予原告之工程款，並於扣除為完成系爭契約所支付之一切費用或損失、損害後，將該剩餘差額給付原告： ⑴系爭契約第29條第6項、第7項約定：「㈥契約經依第2款（項）規定或因其他可歸責於乙方（即原告）之事由致終止或解除者，甲方（即被告）得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用及損失，由乙方負擔。無洽其他廠商完成之必要者，得扣減或追償契約價金，不發還保證金。甲方有損失者亦同。㈦因前款（項）終止或解除契約，甲方得自通知乙方終止或解除契約日起，扣發乙方應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款，並不發還乙方之履約保證金。至本契約經甲方自行或洽請其他廠商完成後，如扣除甲方為完成本契約所支付之一切費用或損失、損害後有剩餘者，甲方應將該差額給付乙方。如有不足者，乙方及其連帶保證人應將該項差額賠償甲方」（見本院卷㈠第62至63頁）。準此，若被告依系爭契約第29條第2項約定終止契約時，被告得扣發原告應得之工程款，經被告自行或洽請其他廠商完成履約，扣除被告為完成契約所支付之一切費用或損失、損害後，如有剩餘者，方將該剩餘差額給付原告。 ⑵經查，系爭工程經結算實際施作金額為4,334,398元，扣除已估驗計價予原告之3,505,731元，原告固尚餘工程款828,667元未領取，此為兩造所不爭執之事實。而被告既依系爭契約第29條第2項約定合法終止契約，則其依系爭契約第29條第7項約定，得扣發應給付予原告之上開應付工程款。又被告主張其因原告違約致其支出維修費用，並主張抵銷及反訴（詳後所述）。經抵銷後，被告應給付278,767元之差額予原告（詳參本訴抵銷部分之論述）。㈢原告得否請求被告給付系爭平屋頂防水工程之樹脂砂漿工料價金617,221元部分： ⒈系爭契約第1條第3項約定：「下列各項契約文件，如有不一致之情形時，優先順序如下：⒈契約條款。⒉招標公告。⒊投標須知及附件。（包括各項保證書、工程保險補充規定、物價指數調整計價要點）。⒋投標前澄清、釋疑文件及得標廠商之投標文件、廠商聲明書。⒌補充施工說明書。⒍工程設計圖。⒎工程詳細表（依序為總表、詳細價目表、單價分析表、供給材料表等）……」。查，系爭平屋頂防水工程工項之單價分析表中，並未編列樹脂砂漿工料之價額（見本院卷㈠第7 5頁），而詳細價目表項次壹、一、3「平屋頂防水工程（含樹脂砂漿洩水坡度責任施工）」，則記載每平方米單價為「1,183元」，數量為「1,409.18㎡」（見本院卷㈠第73頁），兩者內容就樹脂砂漿材料費用部分雖有不一致之情形，然依上開契約約定，應以詳細價目表優先適用。 ⒉又系爭契約第9條第1項、第3項約定：「㈠本工程契約價金計新台幣4,750,000元整，詳如標單工程詳細表。工程總價給付依下列方式辦理結算：實作工程數量；㈢按照實作工程數量結算，即以契約中有工程項目及單價，依竣工實做結算數量計給，若有相關項目如營業稅、施工廠商利潤、施工廠商管理費、品質管理費、勞工安全及衛生費以一式列計者，應依結算工程總價與契約價金比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件，或其性質與比例增減無關者，不在此限」（見本院卷㈠第23、25頁），是系爭工程係按契約詳細價目表所列工作項目之實際施作數量乘以契約約定單價辦理估驗及結算計價，並非以單價分析表中之工料數量及單價為工程計價之基準。而原告於投標時除依單價分析表作為投標估價之參考外，尚有其他相關文件如工程圖說及工程施工規範等為參考之依據，亦即原告係依招標之各項文件資料，經其專業分析估價後，將各工作項目之單價填入詳細價目表中，再與詳細價目表之各工作項目之數量複價計算，而得出工程估算之總價以投標。是原告係綜合投標前之各相關資料，評估詳細價目表各工作項目之單價，進而投標，並非僅以單價分析表評估詳細價目表各工作項目之單價，故單價分析表僅係作為原告估價之參考，而非計價之唯一依據甚明。 ⒊再者，系爭契約設計圖號A-12有關平屋頂防水整修施工詳圖所載鋪設樹脂砂漿調整洩水等工作項目之費用，已含於詳細價目表所列「平屋頂防水工程（含樹脂砂漿洩水坡度責任施工）」之單價中，兩者並無牴觸或不一致之情形。從而，是原告應按契約圖說完成系爭平屋頂防水工程之施作，被告則按契約詳細價目表所列「平屋頂防水工程（含樹脂砂漿洩水坡度責任施工）」之實作之數量及單價辦理計價。故原告主張系爭契約所附單價分析表漏列樹脂砂漿工料費用617,221 元，依系爭契約第9條第1項、第3項約定，被告應予給付云云，難認有據。㈣原告得否請求被告給付拱橋鋪面之樹脂砂漿工料價金229,950 元部分： ⒈依系爭契約第9條第1項、第3項約定，系爭工程係以實作算算之方式計價，已如前述。又系爭契約第28條約定：「㈠本工程因事實需要，甲方（即被告）有隨時書面通知乙方（即原告）辦理變更設計之權利，乙方應配合辦理。㈡甲方於必要時得於契約所規定之範圍內通知乙方變更契約，除契約另有規定外，乙方於接獲通知後應依甲方規定期限提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其它契約內容須變更之相關文件。⒈乙方於甲方接受其所提出須變更之相關文件前，不得自行變更契約。除甲方另有請求者外，乙方不得因第1款（甲方）之通知而故意遲延其履約責任。⒉甲方於接受乙方所提出須變更之事項前，即已請求乙方先行施作或供應材料，其後未依原通知辦理契約變更或僅部分辦理者，應補償乙方所增加之必要費用。變更設計後各工程項目依下列計價方式辦理：⑴本契約有工程項目者，增減數量以本契約各該項目之單價計算。⑵新增工程項目者，以雙方議定之單價計算… …」（見本院卷㈠第58頁）。而原告主張其額外支出拱橋鋪面之樹脂砂漿工料價金229,950元，經被告否認，即應由原告就該利己事實負舉證責任。 ⒉經查，觀諸系爭契約設計圖號A-11中「拱橋地坪整修圖」僅記載原告應施作壓克力面材，但未規範原告應先鋪設樹脂砂漿（見本院卷㈠第101頁），而原告於施作系爭拱橋鋪面工程時，於107年1月26日就拱橋鋪面原PU層砂漿底層是否須刨除及重鋪等節，發函向監造單位申請釋疑，嗣於107年1月20日會同設計單位及107年1月26日於被告督導時進行現場會勘後，確定拱橋鋪面原PU層砂漿底層與結構體已分離，監造單位乃於107年1月29日函請被告，建議拱橋鋪面原PU層砂漿底層刨除及重鋪（見本院卷㈠第113頁）。原告復於107年2月2日發函予監造單位，說明拱橋鋪面PU層刨除後，牆面應先施作樹脂砂漿完成後再施作壓克力層，以避免日後壓克力層整層掀起（見本院卷㈠第115頁），監造單位則於107年2月5日、8 日發函予被告，均說明因拱橋下方原結構物因長年受氣候影響，已有鬆散、坑洞不平之現像，建議將拱橋PU層刨除後，橋面先施作樹脂砂漿整平修補後，再施作壓克力層（見本院卷㈠第119至125頁）。被告亦於107年2月13日函請原告提供完整第1次變更設計資料，以利被告評估是否同意辦理（見本院卷㈠第127頁），然監造單位於107年2月14日經評估後，建議就拱橋原PU層砂漿底層不辦理刨除及重鋪工作等變更設計（見本院卷㈠第129頁），被告復於同年2月21日發函予原告及監造單位，表示其不同意辦理變更設計，請原告按契約施工等語（見本院卷㈠第131頁）。由上可見，被告最終並未同意原告就系爭拱橋鋪面工程變更設計。又原告雖主張被告有先行以口頭方式同意原告將拱橋鋪面PU層刨除後，可先施作樹脂砂漿等情，惟遭被告否認，且原告亦未就此提出具體舉證以實其說，即難認其所述為真。 ⒊又原告主張其於接獲上開監造單位之107年2月14日函文及被告之107年2月21日函文後，雖被告不同意其變更設計，然因拱橋若直接施作壓克力層將無法與地面接著，易於脫層或整面掀起，嚴重影響民眾行走動線及安全，故原告仍有鋪設樹脂砂漿等情，經其提出施作現場照片為證（見本院卷㈡第57至61頁），並據證人游修信證述：從上開照片可看出原告有施作樹脂砂漿整平層，因為照片中施作砂漿的平整度不錯，所以判斷原告應該是使用樹脂砂漿等語（見本院卷㈡第77、8 0頁）。然此均經被告爭執，辯稱無法僅自上開照片中確認材質，否認原告有施作樹脂砂漿層云云。考量上開照片至多僅能證明原告有在拱橋施作工程，證人游修信亦僅以目視判斷，並未實際進行檢驗，且原告復未提出任何關於拱橋鋪設樹脂砂漿材質之參考資料或鑑定報告供參，是難逕認原告就系爭拱橋鋪面工程確有施作樹脂砂漿層之事實。 ⒋從而，原告既未舉證說明被告有同意變更設計，亦未證明其確有施作樹脂砂漿層，故其主張依系爭契約第9條第1項、第3項約定，請求被告給付拱橋鋪面之樹脂砂漿工料價金229,950元，尚難採認。㈤被告之抵銷抗辯有無理由部分： ⒈按二人互付債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。又按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅，民法第514條第1項亦有明定，而民法第125條規定：「請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所訂期間較短者，依其規定」，是民法契約關係之請求權時效，原則上固應為15年，惟按承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第514條第1項既已定有短期時效，自應優先適用（最高法院96年度第8次民事庭會議決議、最高法院98年台上字第2274號、96年台上字第2622號判決意旨參照），是被告依系爭契約之約定請求原告負瑕疵之損害賠償責任，應有前開短期時效之適用。復按債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷，民法第337條有所明定。 ⒉經查，本件原告施作之替代役宿舍平屋頂防水工程有可歸責予原告之瑕疵，業詳前述，而被告前於107年5月14日即已發函催告原告修補，有被告107年5月14日營署園字第1071191182號函存卷可稽（見本院卷㈠第431至437頁），足見被告於當時已發現瑕疵，惟其遲於109年9月17日始提出反訴向原告請求給付瑕疵修補費用（見本院卷㈡第215至219頁），顯已逾民法第514條第1項規定之權利行使期間，其修補費用償還請求權業已消滅，不得再為主張。然在時效完成前，被告即得行使上開修補費用償還請求權，依民法第337條規定，被告就此仍得為抵銷。至被告另主張原告依約應給付逾期完工違約金、逾期改善驗收缺失違約金，核與民法第514條第1項所定之請求權尚有不同，應無該條之適用，自不影響被告之抵銷抗辯，併此指明。 ⒊準此，原告對被告尚有工程款828,667元未領取，而被告應扣除完成系爭契約所支付之一切費用或損失、損害後，將差額給付予原告，均詳前述，即須探求被告所為抵銷抗辯是否可取。茲就被告主張下列各項目，認定如下： ⑴逾期完工違約金部分： ①系爭契約第11條第1項約定：「乙方（即原告）應於決標日之次日起15日曆天內申報開工並起算工期……並於開工之日起90 日曆天竣工；開工期限之計算得扣除符合第2款第1、2、3目之日數」，第25條第1項第1款約定：「乙方如不依照契約規定期限竣工，逾期違約金應按逾期日數，除依契約第11條第2款第1至3目及第26條規定免計工期外，按逾期日數，每日依契約價金總額1‰……該項罰款應由乙方在本工程驗收合格後向甲方繳納」（見本院卷㈠第29、53頁），是若原告施工有逾期完工之情，被告即得按上開約定計罰逾期違約金。 ②經查，系爭工程於106年11月22日開工，實際竣工日為107年3 月24日，為兩造所不爭執之事實，而原告使用工期日數計123日曆天，其中依系爭契約第11條第2項第1、2款約定免計工期9日（包含中華民國開國紀念日1月1日、和平紀念日2月28日、春節7日），故原告逾期完工之日數應為24日（計算式：123-90-9=24日）。又系爭契約之結算金額，依兩造所不爭執之中途結算書（第三版）所載為4,334,398元（見本院卷㈡第221至228頁），則依系爭契約第25條第1項第1款約定，原告應計罰竣工逾期違約金共104,026元（計算式；4,334,398×1‰×24=104,026元，元以下四捨五入）；逾此部分之請求，則屬無據。 ③原告雖主張：被告於拱橋鋪面底層決定是否拆除前，系爭拱橋鋪面工程無法施作，其得依系爭契約第11條第2項第4款、第12條第2項、第3項前段、第13條第1項第3款、第6款約定，應展延或免計工期27日（即107年1月26日至2月21日）云云。然系爭契約第11條第2項第4款約定：「非可歸責於乙方（即原告）之責任，經甲方（即被告）確認須停工者，應免計工期；影響要徑作業者，乙方提出申請得延長工期」、第12條第2項、第3項前段約定：「㈡乙方因開工、停工、復工、竣工應向甲方提出書面通知，甲方應在7個辦公日核復乙方；㈢本工程因需要辦理變更設計時，其作業過程之停工，除應依第13條規定處理外，如其工程項目或數量有增減時，足以影響進度網圖要徑作業之進行，而需檢討工期者，其工期得由甲乙雙方於30個辦公日內依照實際需要議定增減之。但變更原因可歸責於乙方者，不可增加工期」、第13條第1 項第3款、第6款約定：「契約履約期間，有下列情形之一且非可歸責於乙方，致影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延或免計工期者，乙方應於事故發生或消滅日起15日曆天內通知甲方，並於45日曆天內檢具事證，以書面向甲方申請，甲方得審酌其情形後，以書面回覆……⒊因歸責於甲方原因而延誤施工者……⒍其他非可歸責於乙方之理由，並經甲方核准者」（見本院卷㈠第29、30頁），是原告請求展延或免計工期，應符上開契約約定。而查，原告就系爭拱橋鋪面工程，雖於107年2月2日發函予監造單位，說明拱橋鋪面無法施作期間申請部分停工（見本院卷㈠第115頁）；監造單位則於10 7年2月5日、8日發函予被告，說明於在被告就拱橋鋪面底層決定是否拆除前，呈請被告同意辦理部分停工（見本院卷㈠第119至125頁），然被告嗣於107年2月21日表示本件不同意變更設計，請原告按契約施工等語（見本院卷㈠第131頁），是被告並未同意原告變更設計或停工之申請。再衡諸系爭拱橋鋪面工程僅為系爭工程其中一部分工作項目，並得獨立辦理施工，但就系爭拱橋鋪面工程是否影響系爭工程進度網圖要徑作業之進行，而需展延或免計工期乙節，未見原告提出任何舉證說明之，自難認合乎上開契約約定之要件，是原告主張其得依系爭契約第11條第2項第4款、第12條第2項、第3項前段、第13條第1項第3款、第6款約定，展延或免計工期27日，故其並未逾期完工云云，不足採信。 ⑵逾期改善驗收缺失違約金部分： ①系爭契約第25條第1項第5款約定：「履約結果經甲方驗收有瑕疵者，經甲方（即被告）定相當期限改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正），逾期未改正者，按逾期日數，每日按契約價金總額1‰計算逾期違約金。但逾期未改正仍在契約原訂履約期限內者，不在此限。未完成履約之部分如甲方已先行使用且不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其2‰計算逾期違約金」（見本院卷㈠第54頁）。 ②經查，原告就系爭平屋頂工程之替代役宿舍部分，迄本件鑑定時仍有未按圖施作防水層致生瑕疵之情事，已詳前述。而被告於系爭工程驗收時已發現上開缺失，並發函限期原告於107年5月23日前將驗收缺失改善完成，有被告107年5月14日營署園字第1071191182號函在卷可參（見本院卷㈠第431至43 7頁），然原告至107年8月31日系爭契約終止前，並未完成修補，是自107年5月24日起至107年8月31日止，合計逾期100天，故被告依系爭契約第25條第1項第5款約定，請求原告給付逾期改善驗收缺失之違約金，尚非無據。又衡諸上開未完成履約之平屋頂防水工程部分，並不影響其他已完成工程部分之使用，且被告現業將系爭工程全面開放使用，則此部分違約金之計算，應依系爭契約第25條第1項第5款後段約定，按未完成履約部分之契約價金，每日依2‰計算。又系爭契約就系爭平屋頂工程之結算金額，依兩造所不爭執之中途結算書（第三版）所載為1,457,350元（見本院卷㈡第225頁），則原告應計罰逾期改善驗收缺失違約金共291,470元（計算式；1,457,350元×2‰×100=291,470元）；逾此部分之請求，則屬無據。 ⒊瑕疵修補費用部分： ⑴經查，被告依系爭契約第29條第2項約定合法終止契約，其即得依系爭契約第29條第6款及第7款約定，扣發原告應得之工程款，並於工程款中扣除後續被告為完成契約所支付之一切費用或損失、損害等情，均經認定如前。又原告施作之系爭平屋頂防水工程之替代役宿舍部分，確有可歸責予原告之瑕疵，詳如前述，則被告應得於工程款扣除修繕該瑕疵所需之必要費用。 ⑵參酌系爭鑑定報告認定原告施作防水工程不良，造成平屋頂漏水及油漆剝落，建議重新施作防水及油漆工程（見系爭鑑定報告第1-13頁），而依兩造所不爭執之中途結算書（第三版），記載系爭平屋頂防水工程之每平方公尺單價為1,183 元、平頂油漆工程之每平方公尺單價為258元，又替代役宿舍部分之施作面積為96平方公尺（見本院卷㈡第221至228頁），則上開平屋頂防水及油漆之工程費用應為138,336元（計算式：1,183×96＋258×96＝138,336元）。再比照上開結算表及系爭鑑定報告之工程估算表（見系爭鑑定報告第14-2、14-3頁），加計以上開工程費用計算0.4％之勞工安全衛生管理費、0.6％之公共工程品管費、0.3％之營造綜合保險第三人意外責任保險、營造（安裝工程）綜合保險附加雇主意外責任險及營造工程財產損失險等保險費用、5％包商工地管理費、利潤及工程雜項費用，合計為147,051元【計算式：[138,336＋138,336×（0.4％＋0.6％＋0.3％＋5％）]＝147,051元，元以下四捨五入】，以上另再加計5％之營業稅，總計154,404元（計算式：147,051×1.05＝154,404元，元以下四捨五入）。從而，被告就系爭平屋頂防水工程之替代役宿舍部分之施作瑕疵，應得請求原告給付154,404元之修繕必要費用；逾此金額者，則無理由。 ⒋據上，被告主張抵銷逾期完工違約金104,026元、逾期改善驗收缺失違約金291,470元、瑕疵修補費用154,404元，共計549,900元（計算式：104,026＋291,470＋154,404＝549,900元），為有理由；於此金額部分則屬無稽。從而，本件經相互抵銷後（原告得請求金額為尚未領取之工程款828,667元，被告得抵銷金額為549,900元），原告對被告尚得請求278,767元（計算式：828,667－549,900＝278,767元）。至原告雖另主張上開違約金或瑕疵修補費用應自其所繳納之履約保證金475,000元中扣除等語（見本院卷㈡第435至436頁），然系爭契約已約定被告得自應付工程款中扣除必要費用、違約金等，並應返還扣除後之差額予原告，均業詳前述，是被告前開抵銷核符系爭契約第25條第1項第6款、第29條第6項、第7項之約定，故原告此部分主張，尚難採取，併此指明。㈥遲延利息之認定：按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229 條第1 項、第2 項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5 ％，亦為民法第233 條第1 項前段、第203 條所明定。查原告得請求被告給付278,767元，且該給付無確定期限，而本件起訴狀繕本於107年7月27日送達被告（見本院卷㈠第293頁送達證書），故應自該繕本送達翌日即107年7 月28日起算按年息5％計算之法定遲延利息。六、綜前所述，本訴部分原告請求被告給付278,767元及自107 年7 月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，並非有據，應予駁回。又兩造均陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，本判決所命給付金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款規定依職權宣告假執行；而原告所為假執行之聲請，僅在促使法院為此職權之行使，本院不受其拘束，無再命原告提供擔保之必要，亦不另為准駁之諭知；另被告陳明願供擔保免為假執行，核無不合，併酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依據，應予駁回。乙、反訴部分壹、程序事項一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第259條定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係（最高法院91年度台抗字第440號裁判意旨參照）。經查，本件本、反訴兩造所主張之權利，均源於同一原因事實關係所生之爭執，攻擊防禦方法關係密切，兩訴言詞辯論之資料亦可相互利用，且有利於當事人間紛爭之一次解決及達訴訟經濟之目的，復無其他民事訴訟法第260條所定不得提起反訴之情形，揆諸前揭說明，反訴原告即本訴被告（下稱反訴原告）提起本件反訴，於法有據，尚無不合。二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明、請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。反訴原告起訴時訴之聲明為：「反訴被告（即本訴原告，下稱反訴被告）應給付原告2,379,116元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息」，嗣變更上開聲明為：「反訴被告應給付反訴原告2,379,071 元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息」（見本院卷㈢第101頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，且其所請求之基礎事實仍屬同一，參諸前揭規定，應予准許。貳、實體事項一、反訴原告起訴主張：反訴原告得依系爭契約第25條第1項第1、5、6款約定，請求反訴被告給付逾期完工違約金118,750 元、逾期改善驗收缺失違約金475,000元，即依系爭契約第29條第2、6、7項約定，請求反訴被告給付瑕疵修繕費用2,613,988元（詳如本訴抵銷部分所述），扣除反訴被告尚未領取之828,667元工程款後，反訴原告尚得向反訴被告請求2,379,071元等語（計算式：118,750＋475,000＋2,613,988－828, 667＝2,379,071元）。並聲明：⒈反訴被告應給付反訴原告2, 379,071元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；⒉願供擔保請准宣告假執行。二、反訴被告則以：㈠在反訴原告決定是否拆除拱橋鋪面底層前，反訴被告無法施作拱橋鋪面工程，反訴被告乃於107年2月2日請求部分停工，監造單位亦於107年2月5日、8日均呈請反訴原告同意辦理部分停工，惟反訴原告並未回覆，顯然違反系爭契約第12條第2款應在7個辦公日內核復之約定，屬無正當理由拒絕反訴被告展延或免計工期之申請，係可歸責於反訴原告而延誤施工，故反訴被告得依系爭契約第11條第2款第4目、第12條第2款及第3款前段、第13條第1款第3目及第6目約定，向反訴原告請求展延或免計工期27日（即107年1月26日至2月21日），故系爭工程並無逾期完工情事，反訴原告請求逾期完工違約金118,750元，並無理由。縱認反訴原告得請求上開違約金，惟系爭工程之確定結算金額為4,334,398元，則違約金亦僅108,360元（計算式：4,334,398×1‰×25=108,360元，元以下四捨五入）。㈡反訴被告已於107年5月22日、23日將驗收缺失改善完畢，並實逾期未改善驗收缺失之情，即無系爭契約第29條第2款第10目約定適用，故反訴原告請求驗收缺失改善逾期100天之違約金475,000元，應屬無據。縱認反訴原告得請求上開違約金，但反訴原告已將系爭工程開放予民眾使用，且兩造爭執本件未完成改善部分在於平屋頂防水工程，按本件確定結算金額計算該部分契約價金為1,457,350元，再依系爭契約第25條第1款第5目後段約定，違約金僅291,470元（計算式：1,457,350×2‰×100＝291,470元）。㈢系爭平屋頂防水工程及溜冰練習場地坪整修工程均已施工完成，反訴被告亦於107年5月23日前即將驗收缺失改善完畢，足見系爭工程並無瑕疵。而系爭契約就系爭工程平屋頂防水工程之施作範圍並未包括建築物側面、伸縮縫、上牆及R角等處，故本件鑑定報告就該工程之鑑定試水範圍及方式，均與系爭契約之約定不符，自不得作為反訴被告施工不當之依據，又系爭平屋頂防水工程之結算數量僅1231.91㎡，鑑定報告以1409.18㎡計算，亦有違誤。再就溜冰練習場地坪整修工程部分，鑑定單位未作任何科學化驗，僅以肉眼及手感判斷該地坪為未加樹脂之一般水泥砂漿，實難採信，且該溜冰場已開放民眾使用1年7個月以上，則地坪破裂損壞之原因，是否可完全排除人為（民眾使用不當）及天然（地震）等因素，鑑定單位均未說明，當有可議，是本件鑑定報告無足採為反訴被告施作工程具有瑕疵之證明。從而。反訴原告請求反訴被告給付瑕疵修補費用，亦無理由。㈣並聲明：⒈反訴原告之訴駁回；⒉如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。三、兩造不爭執之事實同本訴部分。四、本院之判斷：經查，反訴原告向反訴被告請求之逾期完工違約金、逾期改善驗收缺失違約金、瑕疵修繕費用，其中有理由共計549,900元部分，業已全數與反訴被告之工程款債權828,667元為抵銷（詳如本訴抵銷部分所述），自無餘額得再向反訴被告請求。從而，反訴原告依系爭契約第25條第1項第1、5、6款、第29條第2、6、7項約定，請求反訴被告請求給付2,379,071元及法定遲延利息，洵屬無據，不應准許。五、據上所述，反訴部分反訴原告請求反訴被告給付2,379,071 元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。又反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。丙、本件本訴及反訴事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及援用之證據，經本院斟酌後，認為與判決基礎之事實並無影響，均不足以影響本裁判之結果，自無庸一一詳予論駁之必要，併此敘明。丁、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條。中　　華　　民　　國　　110 　年　　12　　月　　27　　日工程法庭法官劉娟呈以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　110 　年　　12　　月　　27　　日書記官廖健宏

臺灣臺北地方法院107年度建字第264號

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