107年度建字第98號｜民事：給付工程款等｜裁判日期：111 年 05 月 11 日

臺灣臺北地方法院民事判決 107年度建字第98號原告即反訴被告禾進營造工程有限公司法定代理人藍慶茂訴訟代理人陳國雄律師郭立寬律師馬偉涵律師複代理人陳秀茹被告即反訴原告皇展開發建設有限公司法定代理人吳桂華訴訟代理人陳淑芬律師王仁炫律師林森敏律師複代理人董家豪律師謝秉儒律師張立慈上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國111年4月27日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣貳仟零壹拾捌萬陸仟捌佰參拾陸元，及自民國一○七年三月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被告應將如附表所示之本票正本四紙返還原告。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔百分之六十五，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣陸佰柒拾貳萬玖仟元為被告供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣貳仟零壹拾捌萬陸仟捌佰參拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。本判決第二項於原告以新臺幣貳佰零伍萬陸仟元為被告供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣陸佰壹拾陸萬捌仟元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。反訴訴訟費用由反訴原告負擔。事實及理由壹、程序方面：一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。查本件原告即反訴被告禾進營造工程有限公司（下稱禾進公司）起訴主張兩造間簽訂有「天母SOGO之星大樓工程承攬合約」（下稱系爭契約），然因被告即反訴原告皇展開發建設有限公司（下稱皇展公司）未依系爭契約階段付款比例表之約定給付工程款，經禾進公司解除系爭契約後，依民法第179條、第259條規定，請求皇展公司給付禾進公司已施作部分之工程款，並請求皇展公司返還作為履約保證之本票與定存單，皇展公司於本院言詞辯論終結前之民國107年4月27日以民事反訴準備狀提起反訴，主張禾進公司施作之工程已逾系爭契約約定之階段完成期限，故依系爭契約第22條第1項約定請求禾進公司給付逾期違約金（見本院卷一第222頁至第225頁）。經核反訴與本訴均係基於系爭契約所生之爭執，且攻擊、防禦方法相牽連，復無民事訴訟法第260條所定不得提起反訴之情形，應予准許。二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第2款亦定有明文。查本件禾進公司就其請求已施作工程之工程款部分，原依民法第179條規定為其請求權基礎，嗣於本院111年3月30日言詞辯論期日當庭以言詞追加依承攬關係請求承攬報酬（見本院卷五第106頁），核禾進公司追加上開請求權基礎，係本於同一基礎事實追加訴訟標的，合於前揭法律規定，應予准許。貳、實體方面：一、本訴部分：㈠禾進公司起訴主張： 1.兩造於106年4月11日簽訂系爭契約，約定由禾進公司承攬皇展公司之天母SOGO之星住宅大樓新建工程之結構體工程（下稱系爭工程），工程總價為新臺幣（下同）6,168萬元，禾進公司並交付如附表所示之甲存本票4紙（下稱系爭本票）及面額各為154萬2,000元之陽信商業銀行定期存款存單4紙（下稱系爭定存單）作為履約保證。禾進公司已完成連續壁之施作，依系爭契約階段付款比例表，皇展公司應給付第1 期款及第2期款共計1,727萬400元，然皇展公司卻以連續壁工程扶壁E05、E06單元混凝土澆置強度不足為由未予付款，禾進公司雖以105kg/cm²混凝土配置1/2鋼筋量之工法施作，惟其成果與皇展公司設計之280kg/cm²混凝土未配置鋼筋之工法強度相當，並不影響整體結構或危及公共安全，且連續壁屬於假設工程，於工作完成後必須拆除或銷毀，對系爭工程不會造成任何影響，皇展公司竟將禾進公司請款發票退回，拒絕給付工程款。嗣禾進公司委託復統工程顧問股份有限公司（下稱復統公司）進行鑑定，鑑定結果亦顯示錯用混凝土強度之扶壁，對於開挖工程不影響原設計之安全，禾進公司遂於106年11月17日發函催告皇展公司於文到5日內給付工程款，並主張在皇展公司給付工程款前停止進場施工，皇展公司仍未付款，禾進公司乃於106年11月28日發函解除系爭契約。系爭契約既經解除，皇展公司應返還禾進公司已施作連續壁部分之工程價款，爰依民法第179條規定及承攬關係，請求皇展公司給付已施作部分之工程款2,799萬7,211元。另系爭契約因可歸責皇展公司之事由而解除，皇展公司已無持有系爭本票及系爭定存單之原因，自應將系爭本票及系爭定存單返還禾進公司，又因皇展公司已將系爭定存單解除並提領款項，致系爭定存單已不可能原物返還，爰依民法第179條、第259條第1款、第6款規定，請求皇展公司返還系爭本票及系爭定存單金額616萬8,000元。 2.綜上所述，並聲明： ⑴皇展公司應給付禾進公司3,416萬5,211元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 ⑵皇展公司應將如附表所示之本票正本4紙返還禾進公司。 ⑶訴訟費用由皇展公司負擔。 ⑷願供擔保，請准宣告假執行。㈡皇展公司抗辯主張： 1.依系爭契約第6條第3項約定，禾進公司施工錯誤、品質不合圖說時，皇展公司得於通知禾進公司改善後3日未見改善時暫停計價，禾進公司施作連續壁時，未依圖說以強度280kg/cm²之混凝土施作，反以強度105kg/cm²之混凝土施作，皇展公司依約本即得停止估驗計價，並無違約或遲延。又系爭契約階段付款比例表僅係皇展公司基於財務上融資所暫時支付之暫付款，則皇展公司未給付第1期款、第2期款，亦不負遲延責任，禾進公司以皇展公司遲延付款為由解除系爭契約，不生效力。縱認禾進公司解除契約有理由，依民法第179條規定，皇展公司應返還之範圍僅限於皇展公司所受利益，並非禾進公司所支出之費用或實際支出之金額，而依系爭契約階段付款比例表，連續壁工程之價值最多僅12%即740萬1,600元，皇展公司復將該金額提存於臺灣士林地方法院，已生債權清償之效力，然禾進公司竟稱實際支出費用加計保險、利潤、管理費等共計2,799萬7,211元，實無所據。況禾進公司已切結並保證如有違背投標切結書之規定時，禾進公司應領款項歸由皇展公司無條件沒收，而禾進公司已有偷工減料、浪費材料、未按期完工等違背投標切結書所載規定之情事，禾進公司不得要求皇展公司給付任何工程款。又禾進公司未按圖施工已有違約，且未經皇展公司同意惡意停工2個月，經皇展公司多次催告改善未果，皇展公司乃於106年11月23日寄發存證信函依系爭合約第24條第2項約定終止契約，故系爭契約業經皇展公司合法終止，依系爭契約第18條約定，皇展公司得實行質權及兌現本票，自毋庸返還系爭本票及系爭定存單金額616萬8,000元予禾進公司。 2.綜上所述，並聲明： ⑴禾進公司之訴及假執行之聲請均駁回。 ⑵訴訟費用由禾進公司負擔。 ⑶如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。二、反訴部分：㈠皇展公司主張： 1.依系爭契約第5條約定之階段完成期限，建管放樣勘驗應於106年5月10日前完成，連續壁應於106年8月22日前全部完成，土方開挖及PC應於106年10月21日前全部完成，惟禾進公司實際係於106年7月3日完成建管放樣勘驗，連續壁、土方開挖及PC則於契約終止日即106年11月24日仍未完成，分別逾期54天、94天、34天，合計逾期182天，依系爭契約第22 條第1項約定，每日罰款為合約總價千分之一，故禾進公司應給付逾期違約金1,122萬5,760元。 2.綜上所述，並聲明： ⑴禾進公司應給付皇展公司1,122萬5,760元，及自107年4月2 7日民事反訴準備狀繕本送達翌日即107年5月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 ⑵反訴訴訟費用由禾進公司負擔。 ⑶願供擔保，請准宣告假執行。㈡禾進公司抗辯主張： 1.依系爭契約第22條第1項、第2項約定，系爭工程逾期罰款應以總工期逾期日數計算，若有一期逾期，禾進公司得於下一期追回，毋庸計算逾期罰款，皇展公司拆分建管放樣勘驗完成、連續壁全部完成、土方開挖及PC全部完成三階段工程分別計算逾期日數，將造成逾期天數重複計算，顯不合理。又兩造雖約定第一階段工程應於106年5月10日前完成，惟系爭工程建築師遲於106年5月18日及106年5月31日始提供辦理建築放樣勘驗時所需之建管處抽查及改正函、建築線指示圖等資料，且皇展公司為節省經費，要求禾進公司待連續壁導溝及地質改良完成後再施作工區周邊圍籬，致使放樣勘驗程序於106年6月16日圍籬完成後始能進行申報，前開遲延原因非可歸責禾進公司，相關遲延日數為37日（106年5月10日至106年6月16日），故第一、二、三階段完工期限應分別展延至106年6月16日、同年9月28日、同年11月27日。又禾進公司原擬於106年10月1日進場施作安全支撐，然皇展公司於106 年9月30日片面推翻兩造、建築師、結構技師核定之第二版安全支撐施工計畫，致禾進公司無從進場施作後續工程，嗣禾進公司陸續提出第三、四、五版安全支撐施工計畫，至106年11月16日始獲皇展公司發函同意依第五版計畫進場施作，惟事隔不到1週，皇展公司又於106年11月23日發函終止契約，是縱系爭工程有所遲延，亦非可歸責於禾進公司，且禾進公司仍得以皇展公司應給付之工程款及系爭定存單金額主張抵銷。 2.綜上所述，並聲明： ⑴皇展公司之訴及假執行之聲請均駁回。 ⑵反訴訴訟費用由皇展公司負擔。 ⑶如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、本件經兩造確認之不爭執事項如下（見本院卷二第146頁至第148頁）：㈠兩造於106年4月11日簽訂「天母SOGO之星大樓工程承攬合約」（即系爭契約），由禾進公司承攬皇展公司之系爭工程，採總價承攬、總價結算，工程總價款為6,168萬元（含稅）。工程結算以總價計算，若有工程變更時，依系爭契約第11條之約定辦理。㈡禾進公司已依系爭契約第18條約定，交付原證3所示發票人為禾進公司、擔當付款人為陽信商業銀行蘭雅分行之履約保證本票4紙（即如附表所示之系爭本票）予皇展公司。㈢禾進公司已依系爭契約第18條約定，交付原證4所示存款人為禾進公司之陽信商業銀行定期存款存單4紙（即系爭定存單）予皇展公司，上4紙定期存款存單金額各為154萬2,000元，合計616萬8,000元。皇展公司已將系爭定存單予以提領，金額合計616萬8,000元。㈣系爭工程編號E05、E06扶壁於建築執照及系爭契約之圖說所設計使用之混凝土強度應為280kg/cm²，且不配置鋼筋。而禾進公司實際施作使用之混凝土強度為105kg/cm²。㈤禾進公司離場前，已於106年10月20日起自行停工，此有皇展公司106年10月26日皇強字第20171026004號函：「說明：四、工地現場已停工7日…。」及106年11月1日皇強字第201711 01005號函：「說明：五、本工地現場迄今（106年11月1日）已達13日未施工…。」可參（被證6、7）。㈥皇展公司曾寄發106年10月20日皇強字第2017102003號函（被證5）、106年10月26日皇強字第20171026004號函（被證6）、106年11月1日皇強字第201711001005號函（被證7）、106年11月9日皇強字第20171109007號函（被證8）、106年11月23日北投明德郵局第213號存證信函（被證9）、106年12月1日北投明德郵局第216號存證信函（被證22）、107年1月3日北投明德郵局第003號存證信函（原證10）予禾進公司。㈦皇展公司106年11月23日寄送北投明德郵局第213號存證信函（被證9）予禾進公司，該函記載：「…冀貴司（即禾進公司）按承攬合約約定就已施作部分（除扶壁E05、E06單元外），提供計價請款單供我方（即皇展公司）審核驗收俾利付款。…貴司未按雙方合約圖說施工；未經我方同意停工至少達7 日以上；實際施工進度落後預定進度至少達15日；簽約後逾兩週以上仍未動工；開工後任意停工，作輟無常、貴司指派之專業人員不按圖施工，無足夠管理工地之能力，及其他不遵守本契約規定等等…。我方乃依雙方合約第24條第2項約定，逕行終止本件天母SOGO之星大樓工程承攬合約…。」。㈧皇展公司於107年12月1日以北投明德郵局第216號存證信函（被證22）催告禾進公司依系爭契約約定提供計價請款單供其審核驗收，俾利付款。㈨皇展公司於107年1月3日寄發北投明德郵局第003號存證信函（原證10），請禾進公司於107年1月5日中午前攜帶大小章及請款發票至皇展公司辦事處向會計人員領取系爭契約約定之階段付款「連續壁工程1/2 數量單元完成」工程款740萬1,600元，逾期則皇展公司將該工程款提存法院，該函於107 年1月14日送達禾進公司。㈩皇展公司於107年1月12日已提存工程款740萬1,600元於臺灣士林地方法院提存所（原證11）。 禾進公司於離場時，尚未施作原證1工程標單第3頁項目二「基礎工程」.A「連續壁工程」.11「壁頂劣質打石（機械＋人工）（不含運棄）」、13「扶壁及地中壁逐層打除」、14「柱位及周邊預留筋打除」、15「地樑預留筋打除（不含彎出及運棄）」、16「壁體清洗」、22「連續壁端版打V槽及填縫」。四、經本院整理及兩造合意簡化爭點為（見本院卷二第148頁至第149頁）：㈠皇展公司得否暫停第1期款及第2期款之計價？皇展公司以106 年11月23日存證信函通知禾進公司終止系爭契約，是否合法（於106年11月24日送達）？皇展公司是否構成權利濫用?又禾進公司以106年11月28日律師函通知皇展公司解除系爭契約，是否合法（於106年11月29日送達）？㈡系爭契約是否包含工程標單（即本院卷一第65頁至第72頁）？禾進公司完成之工程價值為何？禾進公司請求皇展公司給付工程款2,799萬7,221元，是否有理由？就皇展公司提存740萬1,600元部分，是否已生清償之效力？㈢禾進公司請求皇展公司返還提領之系爭定存單金額合計616萬 8,000元，是否有理？㈣禾進公司請求皇展公司返還系爭本票，是否有理？㈤禾進公司施作工程之階段進度有無逾期？若有，逾期日數為何？皇展公司請求逾期違約金1,122萬5,760元，是否有理？禾進公司是否得以其請求工程款及系爭定存單金額主張抵銷上開逾期違約金？五、本院之判斷：㈠爭點一： 1.依系爭契約第6條第3項第1款約定：「施工中有下列各項之一者得暫停計價：㈠施工粗劣或錯誤或品質不合圖說經甲方（即皇展公司）以電子郵件或函達改善，3日內未見改善者。…」(見本院卷一第33頁、第518頁)，是禾進公司履約倘有上開情事，皇展公司得暫停估驗計價。經查，系爭工程編號E05、E06扶壁於建築執照及系爭契約之圖說所設計使用之混凝土強度應為280kg/cm²，且不配置鋼筋，而禾進公司實際施作使用之混凝土強度為105kg/cm²，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈣），禾進公司雖於嗣後主張混凝土強度105kg/c m²之施作限於開挖面以上，開挖面以下之混凝土施作強度仍為280kg/cm²，然此施作方式仍與圖說不符，堪認禾進公司確有未按圖施工之情形。禾進公司固提出扶壁極限強度計算書、復統公司與台北市土木技師公會分別出具之安全鑑定報告書（見本院卷一第79頁至第104頁、第113頁至第120頁，完整內容見外放原證18、19、20），欲證明其施作之扶壁安全無虞，惟系爭契約第3條第4項前段業明定：「乙方（即禾進公司）為營建專業廠商，施工時應以本合約全部內容及圖說為據，且包括工程慣例所需配合之工程，乙方均需無條件配合施作，不得推諉或要求加價。」（見本院卷一第31頁、第516頁），可知禾進公司本即有按圖施工之義務，併參系爭契約第11條第1項前段約定：「甲方對於本工程有權隨時變更或追加、追減工程內容或數量，乙方接到變更通知，應即照辦，不得異議…。乙方認有變更需求時應以書面用印函送甲方，經甲方書面用印同意後方得為之。…」（見本院卷一第34頁、第519頁），足見禾進公司並無變更工程之權利，若禾進公司認有變更需求，應經皇展公司同意後始得為之。而觀諸皇展公司106年10月20日皇強字第20171020003號函（見本院卷一第177頁，即被證5），可知皇展公司業已要求禾進公司按結構圖施作，顯未同意禾進公司變更施作方式，禾進公司於收受該要求其按圖施工之函文後未予改善，皇展公司自得依系爭契約上開約定暫停第1期款及第2期款之計價。至皇展公司另稱其尚得依系爭契約第6條第3項第2款、第3款、第5款、17條第4項、第22條第1項、第24條第3項等約定暫停計價，然皇展公司業經本院認定其得依系爭契約第6條第3項第1款約定暫停計價，則其其餘暫停計價契約依據之主張是否可採，即無再逐一論述之必要。 2.又依系爭契約第24條第2項第1款、第3款約定：「乙方下列情形甲方得終止契約：如乙方有下列行為，經甲方正式通知（含Email）限期改善，而乙方在7日內仍未改善時，甲方認為乙方已喪失履行契約之能力時，甲方得不經催告或通知，就本工程之一部分或全部終止契約，並負損害賠償之責。㈠在本工程未全部完工前，未經甲方同意停工達7日以上者。… ㈢未遵守本契約規定。…」(見本院卷一第39頁、第524頁），是禾進公司倘有上開情事，皇展公司得終止契約。經查，禾進公司未依系爭契約第3條第4項約定按圖施工，業如前述，皇展公司於106年10月26日以皇強字第20171026004號函催告禾進公司於文到7日後依結構圖施作（見本院卷一第179頁，即被證6），禾進公司受通知後未於期限內改善，兩造復不爭執禾進公司離場前已於106年10月20日起自行停工（見不爭執事項㈤），而經皇展公司以前揭函文要求禾進公司加強防護鄰房及工地安全，然截至皇展公司於106年11月1日以皇強字第20171101005號函再次通知禾進公司於106年11月2日進場施作（見本院卷一第181頁至第182頁，即被證7），禾進公司仍未復工，堪認禾進公司亦有未經皇展公司同意停工達7日以上且受催告後仍未復工之情事，揆諸系爭契約上開約定，皇展公司自得終止契約。本件皇展公司業於106年11 月23日寄送北投明德郵局第213號存證信函，依系爭契約第24條第2項約定向禾進公司為終止契約之意思表示，該存證信函於106年11月24日送達禾進公司，有該存證信函暨掛號郵件收件回執在卷可稽（見本院卷一第185頁至第195頁，即被證9），足認系爭契約業經皇展公司合法終止。又本件皇展公司已得依據前揭事由終止系爭契約，則就皇展公司主張其亦得依系爭契約同條項其餘各款事由終止契約等節是否有據，亦無再逐一論述之必要。 3.按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明。禾進公司雖主張皇展公司終止契約違反民法第148條規定，有權利濫用之情事云云，然皇展公司終止契約乃係依照系爭契約之約定，非以侵害禾進公司為目的，亦無違反公共利益與誠信原則，且客觀上皇展公司因權利行使取得之利益與禾進公司所受損害亦無顯不相當之情，核屬正當權利之行使，自不構成權利濫用，禾進公司空言主張皇展公司終止契約有權利濫用之情事云云，實無可採。 4.再按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第229條第2項前段、第254條分別定有明文。本件禾進公司未按圖施工，皇展公司得依系爭契約第6條第3項第1款約定暫停第1期款及第2期款之計價，業如前述，難認皇展公司有何遲延給付之情，則禾進公司主張皇展公司未依約給付工程款，其得依民法第254條關於給付遲延之規定解除系爭契約云云，即非有據，是以，禾進公司於106年11月28日以律師函通知皇展公司解除系爭契約，並非合法。㈡爭點二： 1.依系爭契約第3條第2項約定：「全部合約包含工程合約全文、圖說、法定抵押權拋棄書、報價切結書、保固保證書、議價前所有會議記錄、圖說釋疑連絡單、總價承攬書、工程階段付款比例表、估驗計價作業辦法及流程、建築與水電/電梯/廚具之責任分界說明、建築工程特別補充條款、施工說明書、施工規範、建材設備補註說明、客戶變更及選色/選樣作業辦法、臨時水電安全及管制規定、工程查驗表、建照圖、建築施工圖、結構施工圖、內政部營建署勞工安全衛生工作守則及相關安全衛生辦法、供應鋼筋執行細則及包含在本工程合約正本之所有資料。」，另系爭契約第4條第3項亦載明「按總價承攬契約精神甲方莫需提供標單」(見本院卷一第31頁、第516頁)，可見工程標單非屬系爭契約文件。再觀之禾進公司提出之工程標單(見本院卷一第65頁至72頁)，其上均未經兩造用印，亦未蓋有騎縫章，且依證人即天母SOGO之星住宅大樓建案地主王鈞於本院審理時證稱：伊有在兩造簽立系爭契約當時在場，伊係以地主兼介紹人之身分陪同皇展公司去與禾進公司討論工程總價及參與簽約過程，伊與皇展公司約定要找總價承攬、結算之營造廠來施作系爭工程，且系爭契約第3條第2項約定排除工程標單，就是為了避免將來營造廠以工程標單來主張追加工程款，將節外生枝、耽誤工期，所以皇展公司沒有在工程標單上簽名或用印，代表不同意將此標單作為契約內容等語（見本院卷二第333頁至第335頁），另證人即禾進公司副總經理林家吉亦證稱：工程標單係禾進公司按兩造協議承攬範圍所製作，兩造經多次討論、議價，伊有將工程標單交給王鈞，而該份工程標單並沒有裝訂於系爭契約中，因為王鈞不願意用印等語(見本院卷二第283頁)，足見兩造締約時確實已將工程標單排除於契約文件外，該工程標單充其量僅得視為兩造於議價過程中，禾進公司單方製作之計算資料，尚非契約文件，是系爭契約並未包含工程標單甚明。禾進公司雖聲請函詢兆豐國際商業銀行股份有限公司提供相關貸款資料，欲證明工程標單業已納入系爭契約內容，然工程標單既非兩造間契約文件，已如前述，則禾進公司此部分證據調查，即無必要。 2.按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部，民法第490條定有明文。次按契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務（最高法院74年度台上字第1769號判決意旨參照）。本件禾進公司完成之工程價值，經本院囑託社團法人新北市土木技師公會鑑定，認禾進公司至連續壁階段已完成之金額為1,858萬3,156元，有鑑定報告可稽（見外放鑑定報告第一冊第9頁），皇展公司雖辯稱禾進公司施作進度僅至階段付款比例表第1項「連續壁工程1/2數量單元完成」階段，尚未達第2項「連續壁全部完成」階段，只能請求第1期款740萬1,600元云云，然系爭契約既經皇展公司終止，禾進公司就已完成工作部分，本得依承攬關係請求其施作工程價值之報酬，皇展公司不得再以階段付款比例表所示之階段計價項目未達成為由拒付報酬。 3.皇展公司固又辯稱禾進公司已切結並保證如有違背投標切結書之規定時，禾進公司應領款項歸由皇展公司無條件沒收，而禾進公司已有偷工減料、浪費材料、未按期完工等違背投標切結書所載規定之情事，禾進公司不得要求皇展公司給付任何工程款云云。觀之系爭契約所附投標切結書第3條、第4條約定：「保證所交易物品品質合格或承辦工程絕無偷工減料或浪費材料等情事」、「保證按期交貨或按期完成工程，絕無因遲延而使貴公司蒙受損失等情事」，禾進公司並切結如有違背上開規定時，無論何時被發現，願負法律責任並將應領款項歸由皇展公司無條件沒收（見本院卷一第531頁），而兩造固不爭執系爭工程編號E05、E06扶壁於建築執照及系爭契約之圖說所設計使用之混凝土強度應為280kg/cm²，且不配置鋼筋，禾進公司實際施作使用之混凝土強度為105kg/cm²（見不爭執事項㈣），然依禾進公司所提出扶壁極限強度計算書、復統公司與台北市土木技師公會分別出具之安全鑑定報告書（見本院卷一第79頁至第104頁、第113頁至第120頁，完整內容見外放原證18、19、20），可知禾進公司雖未按圖施工，但並不影響原設計之安全，故尚難逕認禾進公司有偷工減料之情事，再就皇展公司主張禾進公司擅自盜用皇展公司採購之鋼筋乙節，則與投標切結書第3條所稱之偷工減料或浪費材料等情事無涉，至禾進公司若有未按期完工之逾期情事，皇展公司固得於禾進公司應領之工程款內扣罰逾期違約金，倘有剩餘，自仍應將剩餘之工程款如數給付，尚不得逕以未按期完工為由拒付全部工程款。 4.針對鑑定報告就非連續壁階段項目146萬2,100元、圖說未記載228萬1,471元、照片未記載或備註32萬4,665元、依比例攤提項目446萬1,980元，認定無法確認數量及金額部分，禾進公司固主張此部分應類推適用民事訴訟法第222條第2項規定認定其數額云云。惟按事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文，該條項立法理由謂：「損害賠償之訴，原告已證明受有損害，有客觀上不能證明其數額或證明顯有重大困難之情事時，如仍強令原告舉證證明損害數額，非惟過苛，亦不符訴訟經濟之原則，爰增訂第2項，規定此種情形，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，以求公平。」等語。而本件並非損害賠償訴訟，且鑑定報告雖就上開項目認定無法確認數量及金額，究其原因係認提供資料不全（見外放鑑定報告第一冊第9頁），難謂本件有客觀上不能證明其數額或證明顯有重大困難之情事，自無適用或類推適用民事訴訟法第222條第2項規定之餘地。 5.按債務人無為一部清償之權利，此觀民法第318條第1項規定自明。又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，為同法第235條所明定。若債務人僅提出給付之一部，除別有規定外，不得謂為依債務本旨提出，自不生提出之效力（最高法院92年度台上字第1553號判決意旨參照）。本件經社團法人新北市土木技師公會鑑定禾進公司完成之工作價值為1,858萬3,156元，遠逾皇展公司提存之金額740萬1,600元，即難認皇展公司提存之部分已生清償效力。況皇展公司給付禾進公司工程款，本不得附加條件，竟於提存時，在對待給付之標的及其他受取提存物所附之要件欄記載「受取權人對待給付應提出：由皇展公司蓋章（蓋章樣式如本提存書印章）開具交付禾進公司之『工程款＄0000000元估驗核撥證明』正本及『收到禾進公司天母SOGO之星新建大樓〈建照號碼：102建字第0188號〉承攬工程第一期工程款金額740萬1,6 00元整發票之證明書」，此有臺灣士林地方法院提存所107 年度存字第54號提存通知書在卷可稽（見本院卷一第125頁），顯非無條件同意禾進公司領取上開提存款，自難認皇展公司已依債務本旨為清償。㈢爭點三： 1.依系爭契約第18條約定：「1.乙方應於簽約當下開具工程總價百分之十金額之履約保證甲存本票（面額平分4張交由甲方簽收）作為履約保證票；該甲存本票之到期日應為空白，於乙方不履行本合約之規定時，授權（本合約即為授權書）由甲方或指定之人員填入到期日，向付款人提示兌領。2.另乙方應於簽約後次日內以中途可解約之銀行定存單（金額亦為工程總價10%）設定質權予甲方作為履約保證金，並附質權設定通知書及銀行覆函（樣式如附件）該銀行註明同意於質權消滅前不對質權標的物之存款債權行使抵銷權。3.該履約保證票及設定質權之定存單（各四分之一面額）於本工程進度達一樓底版完成、屋頂版RC全部完成、使用執照掛件、公設點交完成，該公設點交完成指使用執照取得6個月如管委會成立，則公設應點交管委會驗收（如管委會未成立，則應點交甲方驗收）完成（同時各項損害賠償責任清償後，若有的話）分四階段發還乙方並同步向該銀行提出質權消滅通知。但乙方無力完成本工程或違反本合約規定，甲方得實行質權及兌現本票，以維持工程進行，如保證金（票）尚不足支應，乙方應於收到甲方通知後3天內補足之。」(見本院卷一第37頁、第522頁)。 2.是依上開約定，禾進公司提出之系爭定存單係作為履約保證之用，倘禾進公司違約，皇展公司得實行質權以維持工程進行或供受有損害時取償之用，系爭契約固因禾進公司違約而終止，皇展公司復依系爭契約上開約定將系爭定存單解除並提領款項616萬8,000元，然禾進公司尚有未領工程款1,858 萬3,156元，已如前述，皇展公司得扣罰之逾期違約金數額僅456萬4,320元（詳爭點五），則因禾進公司未領之工程款數額已足供皇展公司扣抵逾期違約金，皇展公司又未再主張其他損害，是就系爭定存單金額616萬8,000元部分，皇展公司並無受領原因存在，禾進公司依民法第179條規定，應得請求返還。㈣爭點四：禾進公司提出之系爭本票係作為履約保證之用，倘禾進公司違約，皇展公司得兌現本票以維持工程進行或供受有損害時取償之用，亦為系爭契約第18條所明定，系爭契約固因禾進公司違約而終止，然禾進公司尚有未領工程款1,858萬3,156元，已如前述，皇展公司得扣罰之逾期違約金數額僅456萬4,320元（詳爭點五），則因禾進公司未領之工程款數額已足供皇展公司扣抵逾期違約金，皇展公司復未再主張其他損害，是皇展公司已無繼續持有系爭本票之原因存在，禾進公司依民法第179條規定，應得請求返還。㈤爭點五： 1.依系爭契約第5條第1項約定：「工程起算日：甲乙雙方同意以106年4月15日為工期起算日。」、同條第2項第3款約定：「完成期限：…㈢階段完成期限：1.建管放樣勘驗應於106年5 月10日前完成。2.連續壁全部完成：應於本工程起算日130 日曆天之不變期間（即民國年月日）前全部完成。3.土方開挖及PC全部完成：應於本工程起算日起190日曆天之不變期間（即民國年月日）前全部完成。…」(見本院卷一第32頁、第517頁)，是禾進公司應於106年5月10日前完成建管放樣勘驗，於106年8月22日前完成連續壁全部工作，於106年10月21日前完成土方開挖及PC全部工作。經查： ⑴系爭工程係於106年7月3日完成放樣勘驗經建管處准予備查，有建築物勘驗紀錄表在卷可稽（見本院卷一第228頁），可認禾進公司遲延完成放樣勘驗54日，惟禾進公司提出106年6月5日工程備忘錄（見本院卷一第346頁），主張系爭工程建築師遲於106年5月18日及106年5月31日始提供辦理建築放樣勘驗時所需之建管處抽查及改正函、建築線指示圖等資料，且皇展公司為節省經費，要求禾進公司待連續壁導溝及地質改良完成後再施作工區周邊圍籬，致使放樣勘驗程序於106 年6月16日圍籬完成後始能進行申報，前開遲延原因非可歸責禾進公司等語，皇展公司則否認上開工程備忘錄之真正。觀之禾進公司提出之業主工務會議報告及紀錄，於會議討論事項「合約工期檢討」部分記載：「106.05.11禾進：1.本公司與貴業主原議定合約工期於106.04.15起算，行政程序放樣勘驗於106.05.01起掛件申請，然因本案連續壁設計施作位置鄰近地界（連續壁外導溝施作位置緊鄰地界），即安全圍籬架設位置與外導溝施作位置重疊，因目前決議連續壁假設工程及地質改良與微型樁工程先行進場施作，故工區周邊安全圍籬尚無法施作（為節省安全圍籬須施作兩次之費用），故目前行政程序放樣勘驗無法申報。…」（見本院卷一第472頁），可知106年6月5日工程備忘錄所載放樣勘驗申報未能如期掛件之原因核與禾進公司於會議中報告內容相符，且依上開會議紀錄所載「106.06.08決議：禾進已於106.06.05另提出工程備忘錄予業主，例行性工務會議中不予討論，由業主聯絡上層檢討辦理。」（見本院卷一第472頁），亦可知禾進公司確有將該工程備忘錄交付予皇展公司，足認該工程備忘錄為真。 ⑵再觀之會議討論事項「放樣勘驗申報進度檢討」部分載明：「106.05.25禾進：本案放樣勘驗申報尚缺資料，處理進度報告：1.業主部分：經與跑照協辦確認鄰房鑑定報告得以106.05.16提供之施工前鄰房建築物傾斜水準測量鑑定報告書及函【（106）省土技字第北0726號】取代。2.建築師部分：a.已委請跑照協辦追蹤市府建管處更正函完成與否。b.建築線指示圖依上週會議決議本司已於106.05.18上網登錄申辦（案件編號：0000000）待市府審核及開立繳費單中，俟繳費取得後提供予貴業主協助繳費。3.禾進部分：a.土方棄土計畫書市府已核准，核准函市府已郵寄。b.安全圍籬配合連續壁外導溝（背側及右側）施工進場施作。決議：各權責單位盡速辦妥各權責項目以利放樣勘驗申報。106.06.01決議：各權責單位依列管事項表所列時間追蹤並完成所屬權責項目，以利放樣勘驗申報。106.06.08決議：業主及各跑照決議通知建築師、技師、工地主任於106.06.09前至工程告示牌下拍照，先行掛件申報，圍籬照片後補；禾進配合執行，建築師由業主通知。」（見本院卷一第473頁），可見遲至106年6月8日，系爭工程仍因資料不足無法申報放樣勘驗，此與106年6月5日工程備忘錄所載內容亦相吻合，益徵該工程備忘錄記載內容為真。從而，禾進公司依106年6月5日工程備忘錄主張106年5月10日至106年6月16日期間共37日之遲延非可歸責禾進公司，應屬可採，則禾進公司遲延完成建管放樣勘驗日數經扣除上開非可歸責禾進公司之日數後，應為17日(計算式：54日－37日＝17日)。 ⑶至系爭契約原約定禾進公司應於106年8月22日前完成連續壁全部工作，於106年10月21日前完成土方開挖及PC全部工作，然因106年5月10日至106年6月16日期間共37日之遲延非可歸責禾進公司，已如前述，經展延後，禾進公司應於106年9月28日完成連續壁全部工作，於106年11月27日完成土方開挖及PC全部工作，惟禾進公司迄皇展公司106年11月24日終止契約意思表示送達時，均未完成前述工作，是禾進公司就連續壁施作階段應有57天之遲延（106年9月29日計算至106 年11月24日），就土方開挖及PC階段則因契約終止在前，難認有遲延情事。至皇展公司雖稱系爭契約第5條已特別註明「不變期間」定義指不得以任何不可抗力之事由展延其工作期間（見本院卷一第32頁、第517頁），惟所謂不可抗力因素，應係指天災、地變等非人力所能抗拒之因素，此與不可歸責分屬不同概念，系爭契約雖排除得以不可抗力事由展延工作期間，然倘係非可歸責禾進公司所致之遲延應不再排除之列，自得予以展延。再就禾進公司主張其係於106年9月30日完成連續壁「主要」工程，然系爭契約第5條第2項第3款階段完成期限既已約明為連續壁「全部」完成，禾進公司復不爭執其於離場時，尚未施作不爭執事項所示之工作內容，顯然其於系爭契約終止時，並未完成連續壁全部工作，關於此階段遲延日數之計算，自無從以其主張之106年9月30日為據。 2.依系爭契約第22條第1項約定：「工程依本合約第五條第㈢款所訂定之工程階段完成時間為據，每階段如逾期則停止該階段估驗計價，並依合約工程總價款加工程變更價金總和，每日罰款千分之一，但如該逾期之工程於下期追回時，則不予罰款並恢復計價。」（見本院卷一第38頁、第523頁），倘禾進公司未依系爭契約第5條第2項第3款約定各階段期限完成工作，皇展公司得按日扣罰工程總價款千分之一之逾期罰款。本件禾進公司建管放樣勘驗遲延17日、連續壁全部完成遲延57日，業如前述，又系爭工程總價6,168萬元，為兩造所不爭執，兩造復未曾辦理變更或追加，是皇展公司就上開兩階段得扣罰之逾期違約金依序為104萬8,560元（計算式：6,168萬元×1‰×17日＝104萬8,560元）、351萬5,760元（計算式：6,168萬元×1‰×57日＝351萬5,760元），合計456萬4,320 元（計算式：104萬8,560元＋351萬5,760元＝456萬4,320元）。至禾進公司雖辯稱皇展公司應依系爭契約第22條第1項但書及第2項約定，以工程整體施工進度計算逾期罰款，不應拆分各期工程重複計算云云，然依系爭契約第22條第2項約定：「工程全部完工，並於甲方書面簽署用印認定完工後，按總工期逾期日數，每日罰款工程合約總價千分之一款項…」（見本院卷一第38頁、第523頁），顯然於工程全部完工之情況下，始係依該項約定按總工期逾期日數計算逾期罰款，然禾進公司並未完成全部工程，自無該條項適用之餘地，此際即應依該條第1項約定按各階段逾期日數計罰逾期罰款，且系爭契約因可歸責禾進公司之事由而終止，禾進公司已無追回進度之可能，亦不生該條第1項但書「但如該逾期之工程於下期追回時，則不予罰款並恢復計價」之適用問題。 3.按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。本件皇展公司得請求禾進公司給付逾期違約金456萬4,320元，已如前述，而禾進公司得請求皇展公司給付已完成工作價值為1,858萬3,156元，亦詳述如前，皇展公司復將系爭定存單解除並提領款項616萬8,000元以取償，則經抵銷後，禾進公司得請求皇展公司給付2,018萬6,836元（計算式：1,858萬3,156元＋616萬8,000元－456萬4,320元＝2,0 18萬6,836元），皇展公司則無餘額可得請求。六、綜上所述，本訴部分，禾進公司依承攬關係及民法第179條規定，請求皇展公司給付2,018萬6,836元，及自起訴狀繕本送達翌日即107年3月24日起（見本院卷一第153頁）至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並將如附表所示之本票正本4紙返還禾進公司，均為有理由，應予准許，逾此範圍所為之請求，則無理由，應予駁回。另反訴部分，皇展公司依系爭契約第22條第1項約定，請求禾進公司給付1,122萬5,760元，及自民事反訴準備狀繕本送達翌日即107年5月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。七、本訴部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核禾進公司勝訴部分，於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之，至禾進公司敗訴部分，其假執行之聲請已失所依據，應予駁回。另反訴部分，皇展公司之訴既經駁回，則其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院斟酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。九、訴訟費用負擔之依據：本訴部分依民事訴訟法第79條，反訴部分依民事訴訟法第78條。中　　華　　民　　國　　111 　年　　5 　　月　　11　　日工程法庭法　官　王唯怡以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　111 　年　　5 　　月　　13　　日書記官林俐如附表：編號發票日票面金額（新臺幣）到期日票據號碼 1. 106年4月12日 154萬2,000元未記載 ZA0000000 2. 106年4月12日 154萬2,000元未記載 ZA0000000 3. 106年4月12日 154萬2,000元未記載 ZA0000000 4. 106年4月12日 154萬2,000元未記載 ZA0000000

臺灣臺北地方法院107年度建字第98號

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