臺灣臺北地方法院107年度訴字第2253號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 108 年 04 月 25 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 107年度訴字第2253號原　　　告　石傳傑即北安剪髮店
即反訴被告

訴訟代理人　黃映智律師
複代理人　　李維剛律師
被　　　告　張小萍
即反訴原告
被　　　告　羅鋐洋
上列當事人間損害賠償事件，本院於民國108 年3 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、本訴部分：
一、原告起訴主張：
㈠緣訴外人許慧茵（下稱許慧茵）於民國102 間全權委託訴外人黃登明（下稱黃登明）投資北安剪髮店（下稱系爭北安店），由許慧茵擔任名義負責人，黃登銘負責處理每日帳務及損益結算，嗣被告乙○○（下稱乙○○）於103 年11月間投資系爭北安店，並與黃登明於103 年11月24日訂立「全權委託投資契約」（下稱系爭投資契約），並擔任剪髮設計師兼店長之職務，被告丙○○（下稱丙○○）則於106 年5 月至系爭北安店擔任設計師。系爭北安店之營運模式為由顧客先行投入剪髮費用至出票機器，出票機器會輸出相對應之票卡，包含當日消費票號及金額，由設計師剪髮時取得顧客之票卡，並依各設計師以自己之帳號登入系統申報，每日營業結束後由乙○○核對各設計師之申報人數及實際剪髮人數，並將該日全店總出票數及各設計師之銷票數一併申報於「HAI
業績申報系統」，再將每日出票機器中之現金取出，於隔日匯至許慧茵之帳戶，並依每日各設計師申報之客數資料，於次月結算，支付各設計師上個月可抽成之金額，乙○○於兼任北安店店長期間，即應將剪髮人數及申報人數如實記載申報，並彙整每日營業收入如實匯回，但其並無經營管理系爭北安店人事及財務之權限。原告於106 年7 月4 日受黃登明委託，成為系爭北安店之負責人後，經前往系爭北安店督導，才發現乙○○數度未親自在系爭北安店服務，而由不知名之設計師代為客人剪髮，乙○○卻以自己名義向原告領取抽成，且自同年6 月27日起系爭北安店之實際剪髮人數與申報人數出現落差，該日實際剪髮人數為113 人，惟乙○○僅申報109 人，有3 張已出票卻未申報繳回款項之情形，乙○○顯涉有侵占原告新臺幣（下同）400 元，同年月30日再涉嫌溢領765 元，原告於是委派人去督導並詢問乙○○，惟乙○○多以藉口迴避，不願配合結算該月帳目。又自106 年7 月起，丙○○竟開始干擾原告裝設店內監視器，致原告無法查核店內情形，原告並於同年7 月8 日發現乙○○未經原告同意，私自發佈應徵設計師及可當日拆帳之訊息，遂以監視器查看系爭北安店之狀況，始發現乙○○、丙○○於同年7 月4 日起申報之剪髮人數與實際剪髮人數出現落差，原告遂於同年7 月14日派員至店內督導，卻發現當日乙○○、丙○○皆未親自到店服務，而係由非原告聘任之不知名設計師以乙○○、丙○○二人名義代為打卡上班，顯有申報不實之情形。因乙○○利用職務之便，虛偽申報剪髮人數，涉嫌侵占原告所有之營業款項及溢領抽成金額，經原告於106 年7 月21日以存證信函告知乙○○，其行為已屬違反規定，未料乙○○於同年7 月21日至23日即未開店營業，造成原告因此受有3 日之營業損失計4 萬5,000 元。乙○○、丙○○復共同侵占同年7 月20日至31日本應匯款至原告指定帳戶之款項8 萬3,800 元，及該期間內乙○○、丙○○各溢領1 萬7,640 元及2,295 元，共計1 萬9,935 元。原告再於同年8 月2 日以存證信函告知乙○○上開行為已涉犯刑責及民事賠償責任，然仍未獲置理，乙○○更於同年8 月3 日以存證信函方式回覆原告，拒絕與原告協調。因乙○○、丙○○持續占用系爭北安店面營業，且拒不繳回北安店每日營收所得，經原告多次函催被告返還店面，仍不見返還，原告卻仍需繼續支付租金、水電之費用，因原告不堪虧損，僅得於106 年10月31日終止與出租人之租賃關係，並於106 年10月26日辦理停業。㈡因乙○○、丙○○上述行為，原告所受之損害包含：①乙○○、丙○○侵占原告營收款項計算至106 年10月26日止，計有106 年6 月27日至同年月30日侵占之營收及已出票未申報未繳回之現金900 元（27日400 元、28日100 元、30日400
元）。於同年7 月1 日至同年月31日，侵占之營收及已出票未申報未繳回之現金計1,200 元。於106 年7 月20日至同年31日，未依約繳回之每日營收計8 萬3,800 元。於106 年8
月1 日至同年10月26日，以每日1 萬5,000 元計算營業額，共計87日，計為130 萬5,000 元之營業款項。②自106 年7
月20日至同年10月31日止因被告使用北安店店面營業，乙○○卻未依約匯回每日營收，造成原告持續支出北安店之租金每月1 萬6,800 元，卻無法取回營收，原告因此受有租金損失3 個半月計5 萬6,903 元。③於106 年7 月21日至23日，乙○○未向原告申請店休，逕自休息未開店營業，原告因此受有3 日營業損失，以每日1 萬5,000 元計算，計4 萬5,000 元之營業損失。綜上，原告共計受有149 萬2,803 元（計算式：900 ＋1,200 ＋83,800＋1,305,000 ＋56,903＋45,000＝1,492,803 ）之損失。綜上所述，乙○○明知其負有將系爭北安店每日營收匯入許慧茵帳戶之義務，竟於106 年6
月30日至同年7 月19日間未如實申報營收並匯回，並自106
年7 月20日起侵占每日營收所得現金；而丙○○於同年7 月間詐領2,295 元，又於同年月4 日轉動店內監視器拍攝方向，避免原告查核當日來店人數，且丙○○見乙○○於同年7
月20日後未將營收如實申報及匯至原告指定帳戶，亦未向原告報告，甚且配合乙○○之行為，使乙○○順利侵占原告財產，乙○○、丙○○顯成立共同侵權行為。原告爰依民法第184 條第1 項前、後段及第185 條規定請求乙○○、丙○○給付149 萬2,803 元。退步言，縱認乙○○、丙○○未構成侵權行為，然乙○○、丙○○自106 年7 月20日至同年10月26日止無法律上原因占有原告每日營收所得共139 萬0,900
元拒不繳回，且使用原告所承租之系爭北安店之店面營業，卻未支付租金，乙○○、丙○○顯受有不支付租金之不當利益，原告亦得依民法第179 條不當得利規定請求乙○○、丙○○返還不當得利金額144 萬7,803 元（計算式：1,390,900 ＋56,903＝1,447,803 ）。
㈢又原告係主張乙○○、丙○○之侵權行為致原告受有財產上之損害，乙○○、丙○○雖主張抵銷93萬8,548 一節，然查，原告對乙○○、丙○○二人僅負有支付剪髮費抽成之義務，而乙○○、丙○○雖主張乙○○墊付設計師剪髮工資19萬4,955 元部分，惟原告與設計師係約定每剪髮1 人得領取45元，乙○○卻支付設計師1 人50元，並未經原告之同意，自無拘束原告之效力，且其所提出之收條上之簽名設計師均非原告同意聘用者，而為乙○○擅自聘用，自不得向原告請求支付工資，是乙○○、丙○○主張其代墊設計師工資款項部分費用，向原告主張抵銷，並無理由。又乙○○、丙○○所指丙○○之值班工資7 萬5,000 元部分，非屬系爭北安店營業之必要支出費用，自亦不得主張抵銷。另乙○○、丙○○主張抵銷墊付雜支費用2 萬4,818 元部分，僅提出自行繕打之計算表，未提出單據以實其說，自不得主張抵銷。而乙○○、丙○○主張各自工資部分，因渠並未提出107 年7 月至同年10月27日止每日實際剪髮人數，原告自無從核對支付。另查，系爭北安店所獲得之營收，於扣除營業支出相關費用後，如有盈餘仍應依投資比例分配，此為黃登明、原告及乙○○等股東間基於投資契約所生之隱名合夥股東權利，未經結算不得與乙○○所指之前揭債權互為抵銷。又乙○○與黃登明間之系爭投資契約，並無乙○○所稱店長管理費之約定，顯非原告所負之債務，自不得主張抵銷等語。並聲明：
⑴被告應連帶給付原告149 萬2,803 元，及自106 年9 月5
日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則分別以：
㈠乙○○辯以：
⒈其前與黃登明簽訂系爭投資契約，投資金額總計58萬元，由其投資20萬元，約定投資期間為10年，自103 年12月1 日起至113 年11月30日止，其負責處理系爭北安店之相關店務，是依系爭投資契約，系爭北安店係由其與黃登明共同投資經營。原告稱其被授權變更為系爭北安店負責人，然經詢問黃登明及訴外人黃美慧（下稱黃美慧）二人，皆未獲得回覆，也無收到任何通知，故原告是否有權要求交付店面營收，實有疑慮，縱使系爭北安店稅籍登記負責人變更為原告，亦僅稅籍負責人登記變更而已，原告並非系爭投資契約之當事人，亦非出資經營北安店之人，就北安店營業及管理並無權限，應無權主張該權利，故原告就其主張應屬當事人不適格。。縱認原告並無當事人不適格之情形，然乙○○與黃登明訂立系爭投資契約投資北安店，屬合夥關係，系爭北安店今雖未能繼續營業，惟北安店之營業收入仍屬合夥事業之財產，為乙○○及黃登明公同共有，該合夥事業既尚未經清算，原告以乙○○侵占北安店營收為由，請求返還北安店之營業收入，即無理由。又系爭北安店106 年7 月至同年10月之營業收入，7 月份為24萬6,800 元、8 月份為28萬2,000 元、9
月份為27萬6,100 元、10月份為24萬2,000 元，共計105 萬6,900 元，其中7 月份已匯14萬9,300 元至許慧茵之帳戶內，剩餘金額為90萬7,600 元，並非原告所指之139 萬0,900
元。
⒉再查，乙○○所經手之營業收入僅餘90萬7,600 元，然其得向原告請求之代墊款及原告應給付之款項，則有：①墊付予設計師之剪髮工資，包含8 月份3 萬8,485 元、9 月份7 萬1,970 元、10月份8 萬4,500 元，共計19萬4,955 元。②又因原告於106 年7 月起無端騷擾，甚至於同年8 月3 日晚間企圖強行搬走北安店內物品，為確保北安店之財務安全，自106 年8 月至10月間，由員工留班看守，每月應給付值班工資2 萬5,000 元，共計墊付值班工資7 萬5,000 元。③106
年8 月至同年10月墊付各項雜支共計2 萬4,818 元。④又乙○○擔任設計師之工資，8 月份為9 萬2,500 元、9 月份為5 萬6,520 元、10月份為3 萬6,215 元，合計18萬5,235 元。⑤乙○○擔任店長之紅利，預估每月4 萬元，4 個月合計16萬元。⑥乙○○擔任店長之管理費，每月7 萬元，4 個月合計28萬元。⑦丙○○之工資，8 月份為7,930 元、9 月份為5,830 元、10月份為4,780 元，合計1 萬8,540 元。綜上所述，乙○○得向原告請求之金額共計93萬8,548 元（計算式：194,955 ＋75,000＋24,818＋185,235 ＋160,000 ＋280,000 ＋18,540＝938,548 ），另尚有乙○○、丙○○於106 年7 月得領取之工資未結算，故原告亦應給付乙○○93萬8,548 元，是依民法第334 條規定，乙○○得主張上開金額與原告可請求之金額互為抵銷，但抵銷後原告應無餘額尚得以請求。
⒊原告另請求租金損失5 萬6,903 元及106 年7 月21日至23日未開店之營業損失4 萬5,000 元部分，因查系爭北安店係由乙○○負責處理相關店務，原告於106 年7 月間始至北安店表示其為老闆，系爭北安店投資顯有爭議，因此所生之經營問題並不得歸責於乙○○，且該段期間系爭投資契約尚未終止，乙○○之合夥關係仍然存在，是乙○○繼續負責管理北安店營業事務並非無據，而為維持北安店之營運而必須租用該店面，該店面租金之支出應屬合夥事業之必要費用，原告應未受有支付租金而無法使用店面之損失，乙○○亦非因此受有不當得利之情形。又乙○○自接手系爭北安店之管理事務，設計師即有每月月休8 至9 日之慣例，於106 年7 月21日至23日，系爭北安店係依慣例休假，已委由黃登明調派其他設計師支援開店，是乙○○因休假3 日使北安店因此未開店營業受有營業損失，亦非乙○○所造成等語。並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵若受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈡丙○○則以：其自106 年5 月起至系爭北安店進行剪髮及打掃等雜務之工作，由乙○○管理，系爭北安店之營收皆由乙○○負責管理，其並未協助乙○○損害原告之權利，本件應屬原告及乙○○間股東之糾紛，與丙○○並無干涉。原告於106 年7 月間始至系爭北安店，意圖主導店內工作，但並未提出證件證明。原告復於106 年10月間率眾砸北安店，並扣押丙○○名下財產，使丙○○受牽連，導致信用不良，也無法順利工作，原告之行為顯屬惡意等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
⑴乙○○於103 年11月24日與黃登明簽立系爭委託契約，投資系爭北安店20萬元，負責將店內每日營收匯款至黃登明指定之許慧茵（北安店之前登記負責人）帳戶（見本院卷第155
至163 頁）。
⑵原告曾以乙○○、丙○○涉犯侵占等犯嫌，向臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）提出告訴，經臺北地檢署檢察官於107 年8 月21日以107 年調偵字第1638號為不起訴處分，原告不服聲請再議，復經臺灣高等檢察署於107 年1 月22日以107 年度上聲議字第7787號處分書駁回再議聲請在案（見本院卷第225 至233 頁，及第347 至356 頁）。
四、本院之判斷：
㈠原告主張乙○○為系爭北安店之投資人之一，且擔任北安店設計師，丙○○亦為該店之設計師，乙○○明知其負有將系爭北安店每日營收匯入許慧茵帳戶之義務，竟於106 年6 月30日至同年7 月19日間未如實申報營收並匯回，並自106 年7 月20日起侵占每日營收所得現金，而丙○○於同年7 月間詐領2,295 元，又於同年月4 日轉動店內監視器拍攝方向，避免原告查核當日來店人數，且丙○○見乙○○於同年7 月20日後未將營收如實申報及匯至原告指定帳戶，亦未向原告報告，甚且配合乙○○之行為，使乙○○順利侵占原告財產，乙○○、丙○○上開行為顯成立共同侵權行為，爰依民法第184 條第1 項前、後段及第185 條侵權行為規定請求乙○○、丙○○給付149 萬2,803 元；縱認渠等未構成侵權行為，然乙○○、丙○○自106 年7 月20日至同年10月26日止，即無法律上原因占有原告每日營收所得共139 萬0,900 元，拒不繳回，且使用原告所承租之系爭北安店之店面營業，卻未支付租金，乙○○、丙○○顯受有不支付租金之不當利益，原告亦得依民法第179 條不當得利規定請求乙○○、丙○○返還不當得利金額144 萬7,803 元等語，惟為乙○○、丙○○所否認，並各以前開情詞置辯。本院茲分論如下：
⒈按民事訴訟法第277 條規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。本件原告既主張乙○○、丙○○有共同侵權行為或不當得利之行為，為乙○○、丙○○所否認，揆諸前開規定及說明，原告即應就其主張之事實負舉證之責。
⒉原告主張其於106 年7 月4 日受黃登明委託，成為系爭北安店之負責人，乙○○於103 年11月間曾向黃登明表示要投資該店，並擔任北安店設計師，該店營收當時是乙○○代理處理，丙○○亦是該店員工，北安店營運方式是先由顧客投入剪髮費用每次100 元至出票機器，該機器會輸出票卡，顧客剪髮時再將票卡交給設計師，乙○○每日負責核對營業帳務，用電腦方式申報張數及盈餘，乙○○需將該店營收匯至許慧茵帳戶內，該店設計師從每位顧客支付剪髮費100 元中可以抽成45元，剪髮設計師次月結算抽成金額，出票機器裡面電腦會記錄收多少顧客的錢、吐多少的票，詎乙○○、丙○○竟利用職務之便，乙○○於登錄北安店對帳系統時，故意漏報及多報不實剪髮人數等內容，登載在其業務上所製作之日誌紀錄上，致生損害於原告，渠等2 人另以故意多報實際剪髮人數之方式，向原告領取抽成，且以少報剪髮數之方式，將顧客消費款項予以侵占入己，拒不歸還原告，顯共同侵害原告之權利等情，惟乙○○、丙○○均否認有原告所指之侵權行為，經查：
⑴乙○○辯稱：其於103 年到美嚴有限公司（下稱美嚴公司）任職，於同年10月間與該公司代表人黃登明簽訂系爭投資契約，其有投資20萬元，為該店之股東，也在北安店擔任店長，依投資契約是與黃登明分配利益，黃登明要其將北安店營業額匯入許慧茵之帳戶內，北安店平時營運收入及支出，均由美嚴公司主管核准，丙○○係於106 年5 月間到北安店擔任設計師，並未接觸該店行政業務及零用金管理工作，原告是後來於106 年7 月4 日來要主導北安店業務，但未提出任何證明文件，其有函問黃登明有關原告於北安店之關係，但黃登明並未答覆，也未提供與原告之協議資料，其因不清楚北安店後來要跟誰對帳，但其認為原告沒有理由向其主張任何權利，故暫時保管北安店部分營業額，待美嚴公司確認爭端後就會匯款等語；丙○○則辯稱：其於106 年5 月間到北安店工作，當時該店店長就是乙○○，其在該店從事顧客剪髮工作，顧客有時候不滿意其服務，就會再找其他剪髮設計師重修，如果發生這種情形的話，顧客的這張票就會由負責重修的設計師獲得，其並沒有侵占該店任何款項等侵害原告之權利等語。
⑵原告於本院雖未傳訊證人黃登明到庭作證以證明其與原告就系爭北安店之協議內容，僅提出財政部稅務入口網站有關系爭北安店之公示資料證明其為該店之負責人（見本院卷第89頁），然乙○○與丙○○仍爭執該公示資料僅能證明原告為系爭北安店之稅籍登記負責人並非實際負責人，原告對此復未另舉證以實其說，其與黃登明究如何約定在北安店之角色尚有疑義。然黃登明業於臺北地檢署107 年度調偵字第1638號案件偵查時，曾證稱：伊在美嚴公司擔任負責人約有10年，與許慧茵合夥成立北安店，乙○○當初來美嚴公司，由伊媒合到北安店工作，乙○○後來想要投資，伊有同意乙○○入股，有與乙○○簽投資契約書，石傳傑後來投資美嚴公司，在該公司擔任顧問，已經領取許多紅利，伊給石傳傑掛名協理，乙○○沒有任何義務協助石傳傑處理該店營業額等語（見本院卷第229 頁臺北地檢署107 年度調偵字第1638號不起訴處分書第4 至5 頁），可見乙○○為系爭北安店股東之一，及曾擔任北安店店長一職，顧客至北安店消費時，係先操作售票機支付購買票號單，該票號單會有一組流水號，北安店剪髮設計師依據該票號單呼叫顧客，以提供顧客消費剪髮服務，石傳傑可遠端監控北安店售票機電腦系統資料庫即時之資料內容一情，依黃登明前開證詞可知，原告實可遠端監控北安店售票機電腦系統資料庫即時資料內容，而即時知悉北安店顧客消費及營業額狀況，但原告於偵查時及本院審理時，均未能提出乙○○有在系爭北安店之日誌紀錄上，確有登載不實之具體事證以佐其說，自難僅憑原告片面之指陳，遽認乙○○、丙○○2 人有侵占原告財產之對原告侵權之情形。
⑶又觀諸乙○○與黃登明於103 年11月24日簽訂之系爭投資契約，記載有：第一條投資金額及範圍「乙方（即乙○○）委託投資資金為新台幣（以下同）貳拾萬元整，於民國103 年11月19日，經甲方（即黃登明）親收訖。本合約投資範圍為（簡稱：北安剪髮店、地址：臺北市○○區○○路000 巷00號）」、第二條投資範圍變更及協力義務「㈠. . . . 乙方亦須完全同意並配合擔任甲方安排店家之負責人，. . . .
」、第九條專屬性「㈠. . . . 。如有違反，甲方得隨時終止本契約. . . . 甲方並得請求賠償懲罰性之違約金100 萬元整. . . . 」等內容（見本院卷第155 、161 頁），依此可見乙○○與黃登明於簽立系爭投資契約時，有實際出資為合夥股東，並擔任北安店店長乙職，如乙○○違反上開契約內容，黃登明得向其請求懲罰性賠償，乙○○顯然未與石傳傑有業務接觸，兩造既未簽約合作，亦未曾有任何委任關係存在，乙○○因無法確認石傳傑與黃登明間就系爭北安店之協議內容，又寄發存證信函詢問黃登明未果，乙○○於無法確定石傳傑之權限及不知後來要跟何人對帳之情形下，乙○○、丙○○暫保管北安店營收未配合對帳，即難謂毫無所據，自難據此率認渠2 人主觀上存有不法所有之意圖而有侵占之不法情事，應堪認定。
⑷況證人謝鈺敏於本院證稱：伊在系爭北安店任職4 、5 年，於106 年7 月伊離職前，都是乙○○負責把北安店每天營收匯給總公司美嚴公司，是匯入許慧茵帳戶，伊進公司後，這就是公司的制度，黃登明是美嚴公司董事長，石傳傑為美嚴公司協理，美嚴公司與北安店是同一公司，美嚴公司是總公司，北安是其旗下店面等情（見本院卷第428 、429 、431
頁），參以丙○○陳稱：渠等都是透過許慧茵之帳戶把錢轉給美嚴公司，就是謝鈺敏所說的總公司，突然聽到石傳傑跑來說要把錢給他，所以才在此釐清到底要把錢給誰等語（見本院卷第435 頁），可見石傳傑係北安店之掛名負責人，實際負責人應為黃登明，乙○○為股東之一，且係北安店設計師兼店長，且系爭北安店之營業額及收支等業務，一向均係由美嚴公司主管統籌分配，實非向石傳傑報備，亦堪認定。⑸再者，原告主張因乙○○、丙○○使用北安店之店面營業，造成原告持續支付租金卻無法收取營收為由，向乙○○、丙○○請求106 年7 月20日至同年10月31日之租金損失5 萬6,903 元一節，亦為乙○○、丙○○所爭執。然查，上開期間尚在乙○○與黃登明之系爭投資契約約定之合夥有效期間內，並未終止，乙○○依約仍繼續負責管理北安店之營業事務，且為維持北安店之營業而使用該店面，該店面之租金支出即屬必要之費用，並非其無法律上之原因而受有未繳納租金之不當得利，故原告主張其因此受有支付租金及無法使用店面之損害云云，顯非有理。至乙○○、丙○○辯稱依北安店設計師有月休8 、9 天之慣例，於106 年7 月21日至同年7
月23日休假3 日，均會委由黃登明調派其他設計師支援開店，縱使該3 日有未開店營業致有損失，亦非可歸責由渠二人負責一節，當屬合理可信，原告於此復未能舉證以實其說，是其此部分主張，亦無可取。
⑹綜上，系爭北安店之每天營收原本皆係乙○○負責將該營收匯入許慧茵之帳戶，由許慧茵把錢轉給美嚴公司統籌分配，嗣因石傳傑未提出與黃登明就北安店之相關協議內容，以致乙○○、丙○○無法確認石傳傑有無權限核對北安店之帳務，因此未與石傳傑對帳等情，並非確有故意侵害原告之權利，業如前所述。故原告主張乙○○、丙○○有侵占原告財產之侵權行為，及使用原告所承租之系爭北安店之店面營業，受有不支付租金之不當利益云云，均屬無據。
㈡至乙○○辯稱：其得向原告請求代墊款及應給付之款項有：墊付設計師包含106 年8 至10月份之剪髮工資計19萬4,955
元、為確保北安店之財務安全自106 年8 月至10月間僱工看守之值班工資7 萬5,000 元、於106 年8 月至同年10月墊付各項雜支計2 萬4,818 元、乙○○於106 年8 至10月份擔任設計師之工資計18萬5,235 元及擔任店長4 個月之紅利計16萬元、擔任店長4 個月之管理費計28萬元、丙○○於106 年8 至10月份之工資計1 萬8,540 元，共得向原告請求之金額共計93萬8,548 元，，另尚有乙○○、丙○○於106 年7 月得領取之工資未結算，是依民法第334 條規定，乙○○得主張上開金額與原告可請求之金額互為抵銷一節。然按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷應以意思表示向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334 條第1 項前段、第335 條第1 項分別定有明文。經查，原告主張乙○○、丙○○應向其給付侵權行為損害賠償及不當得利之請求，均不為本院所採，業認定如前，而縱使乙○○主張對原告之前開債權有理由，因原告對乙○○並無債權可互為抵銷，是乙○○此部分所為之抵銷抗辯，即屬無據，附予敘明。
五、綜上所述，原告依民法第184 條第1 項前、後段及第185 條侵權行為及同法第179 條不當得利之規定，請求被告應連帶給付原告149 萬2,803 元，及自106 年9 月5 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
乙、反訴部分：
壹、程序方面：
按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。查本件原告主張乙○○、丙○○，自106 年6 月27日起至同年10月26日，有虛偽申報北安店之剪髮人數、侵占北安店之營業款項及未於同年7 月21日至同月23日開店營業等情，原告因此受有遭侵占款項共計149 萬2,803 元之損害，依民法第184 條第1 項前、後段及第185 條規定，及同法第179 條規定，請求乙○○、丙○○連帶給付149 萬2,803 元及其利息。而乙○○（即反訴原告，下仍稱乙○○）於107 年10月12日提起反訴，主張原告即反訴被告（下仍稱原告）於106 年10月28日至北安店滋事，毀損店內物品及其手機，致乙○○受有財物損失34萬3,700 元，並使北安店無法繼續營業，受有薪資26萬1,552 元及分配收益25萬9,896 元之所失利益，共計86萬5,148 元之損害，爰依民法第184 條第1 項規定，請求原告給付86萬5,148 元及利息等情。核上開本訴及反訴標的之法律關係發生之原因，均源自於乙○○與黃登明於103 年11月24日所簽訂之系爭投資契約，而乙○○與黃登明及原告間法律關係為何，為反訴標的之基礎事實，原告是否有權管理經營北安店，亦為乙○○於本訴之防禦方法，揆諸前開說明，可認本訴與反訴間之原因事實及法律關係具有共通性或牽連性，相關訴訟及證據資料均可相互援用，基於訴訟經濟、紛爭解決一次性之考量，應認乙○○所提反訴，與上開規定並無不合，應予准許。至乙○○於108
年3 月21日言詞辯論期日始追加黃登明為反訴被告部分（見本院卷第441 頁），因追加被告書狀繕本未及送達黃登明，且有妨礙原告之防禦及訴訟之終結，故不予准許，附予敘明。
貳、實體方面：
一、乙○○反訴主張：原告於106 年10月28日至北安店無端滋事，損害店內物品及乙○○之手機，乙○○因此所受有包含裝修設備20萬元、剪髮櫃1 萬8,600 元、吸塵器2 台3,200 元、店面重新更位3,000 元、私人剪髮刀具組10萬元、座充2
個1,600 元、電推6 把9,800 元、紫外線消毒箱1,500 元，及被告手機6,000 元，共計34萬3,700 元之損害。又因原告之行為，造成北安店無法繼續營業，致乙○○長達3 個月未能獲得原可預期取得之擔任北安店設計師之薪資26萬1,552
元（以106 年8 月至同年10月之平均薪資6 萬1,745 元計算）。又北安店於106 年8 月至10月營業收入，每月平均為27萬0,033 元，於扣除房租1 萬6,800 元及水電費2,000 元，尚餘25萬1,233 元，以乙○○出資之比例計算，其每月可得分配之投資收益為8 萬6,632 元，則乙○○本可獲得之北安店收益應為25萬9,896 元，亦因原告行為無法獲益，乙○○受有所失利益之損害共計52萬1,448 元，是乙○○因原告毀損行為共計受有86萬5,148 元之損害，爰依民法第184 條第1 項、第196 條及第216 條規定訴請原告負擔損害賠償責任等語。並聲明：原告即反訴被告應給付乙○○86萬5,148 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
二、原告即反訴被告則以：北安店為獨資商號並無侵權行為能力，乙○○所主張之請求權基礎為侵權行為法律關係，故反訴所列之被告即當事人不適格。又乙○○之請求僅係依其單方製作之文書，原告否認其形式真正，乙○○亦未提出正本或收據可資證明，故其反訴請求顯無理由等語，資為抗辯。並聲明：乙○○之反訴駁回。
三、本院之判斷：
㈠按「獨資經營之商號，既非法人，又非非法人團體，自無當事人能力。被上訴人列被告當事人名稱，無論為「新西北旅社即胡順發」，抑「胡順發即新西北旅社」，僅應認被告當事人為胡順發」最高法院73年台上字第977 號裁判可資參照。本件乙○○雖將「甲○○○○○○○○」列為反訴被告，惟北安剪髮店係獨資商號（見本院卷第121 頁），依上開裁判意旨，僅應認反訴被告當事人為石傳傑，乙○○顯以石傳傑為主，對其提起反訴，當事人適格並無欠缺，是乙○○提起本件反訴應合法。
㈡又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按依民法第184 條第1 項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100 年度台上字第328 號判決要旨參照）；若原告先不能舉證以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。本件乙○○主張原告有上開毀損之侵權行為事實，致其受有損害及所失利益等情，均為原告所否認，自應由乙○○就有利於己之事實，負舉證之責。惟查，乙○○上開反訴主張，僅提出其單方製作之文書為證（見本院卷第321 至325 頁），原告否認其形式真正，乙○○復未提出正本、收據或其他可資證明之證據以實其說，故其反訴請求，即屬無據，不應准許。
四、綜上所述，乙○○依民法第184 條第1 項、第196 條及第216 條規定，反訴請求原告即反訴被告應給付乙○○86萬5,148 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。
丁、本件事證已臻明確，兩造其餘所提出之攻擊、防禦方法暨訴訟資料，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。
戊、據上論結，本件本訴原告之訴、反訴原告之訴均無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 25 日民事第四庭 法 官 陳靜茹
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 108 年 4 月 25 日書記官 林玗倩