107年度重訴字第102號｜民事：損害賠償等｜裁判日期：110 年 05 月 31 日

臺灣臺北地方法院民事判決 107年度重訴字第102號原告蔡志昌訴訟代理人林慶苗律師複代理人謝宗哲律師被告泰鼎開發建設股份有限公司兼法定代理人吳克全共同訴訟代理人陳水聰律師張琳婕律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國110年3月31日言詞辯論終結，判決如下：主文 被告泰鼎開發建設股份有限公司應給付原告新臺幣3668萬8010元，及其中新臺幣2000萬元自民國107年1月26日起，其餘新臺幣1668萬8010元自民國108年1月9日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告泰鼎開發建設股份有限公司負擔80％，餘由原告負擔。 本判決第一項，於原告以新臺幣1223萬元為被告泰鼎開發建設股份有限公司供擔保後，得假執行；但被告泰鼎開發建設股份有限公司如以新臺幣3668萬8010元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由 按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；股份有限公司之清算，以董事為清算人。但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限；公司之清算人，在執行職務範圍內，為公司負責人，公司法第24條、第25條、第322條第1項、第8條第2項分別定有明文。查被告泰鼎開發建設股份有限公司（下稱泰鼎公司）於民國103年5月9日經為解散登記，並以被告吳克全為清算人，尚未清算完結等情，有被告泰鼎公司變更登記表、股東臨時會議事錄、臺北市政府函文、本院查詢表可憑（置卷外），則其法人格尚未消滅，仍有當事人能力，且應以清算人即被告吳克全為法定代理人。 原告主張：被告泰鼎公司與伊於98年10月15日簽訂合作興建契約書（下稱系爭合建契約），約定由伊提供坐落臺北市○○區○○ 段○○段○000○000地號土地（下分別稱系爭638、656土地，合稱系爭土地），由被告泰鼎公司出資興建房屋（下稱系爭建案），伊於系爭建案興建完成後可分得新臺幣（下同）1億2800萬元或等值房屋。系爭建案已於101年6月完工，嗣亦銷售完畢，惟伊僅獲部分付款，扣除依約伊應負擔之系爭638土地之土地增值稅192萬6571元、系爭土地融資貸款利息94萬756元後，尚餘3813萬2673元未獲給付，又依約系爭建案應於99年12月15日前完工並取得使用執照，被告泰鼎公司遲延一年多始取得系爭建案使用執照，依約應按日給付2萬元之違約罰款，伊僅請求350日，共計700萬元。是被告泰鼎公司應給付伊4513萬2673元（計算式：3813萬2673元＋700萬元＝4513萬2673元）。另被告吳克全為被告泰鼎公司解散後之清算人，未主動依系爭合建契約給付分配款予伊，未盡清算人職務，致伊受有損害，爰先位依公司法第23條第2項規定，請求被告就伊所受損害4513萬2673元負連帶賠償之責。如認被告毋須連帶賠償，系爭建案既已完工，被告泰鼎公司應依約給付伊剩餘應分得款項3813萬2673元，及遲延完工違約罰款700萬元，爰備位依系爭合建契約第3條第1項、第4條第1項約定，請求被告泰鼎公司如數給付等語。先位聲明：㈠被告應連帶給付原告4513萬2673元，及其中200 0萬元自107年1月26日起，其餘2513萬2673元自108年1月9日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行；備位聲明：㈠被告泰鼎公司應給付原告4513萬2673元，及其中2000萬元自107年1月26日起，其餘2513萬2673元自108年1月9日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。 被告則以：被告吳克全身為被告泰鼎公司之負責人，雖係為被告泰鼎公司執行業務，然尚未將合建分配款給付原告，僅係兩造就合建完工後彙算金額尚未達成共識，並未為何違反法令之行為，縱被告吳克全未依法進行清算程序，此與原告主張所受損害，亦無相當因果關係，與公司法第23條第2項之要件未合，毋須負連帶賠償責任。又被告泰鼎公司另於98年10月22日與原告簽訂房屋土地合建分售合約書（下稱系爭分售契約）約定應分擔費用，是應給付予原告之款項，除應扣除前已給付之3500萬元，尚應扣除如附表所示各筆款項，原告僅得再請求1132萬8609元。另被告泰鼎公司未於系爭建案完工後即取得使用執照，係因系爭建案之用電須經鄰近臺北市○○區○○路30巷內眾多住戶同意始能通電，且非簽訂系爭合建契約當時原告與被告泰鼎公司所得預料，不可歸責於被告泰鼎公司，原告不得請求違約金，再該違約金約定之性質屬損害賠償總額預定性違約金，原告並未受有損害自不得請求賠償，縱原告得請求，違約金顯過高應予酌減等語，資為抗辯，答辯聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 兩造均不爭執：㈠原告與被告泰鼎公司於98年10月15日簽訂系爭合建契約。㈡被告吳克全為被告泰鼎公司代表人，訴外人曾懷億為被告泰鼎公司副總經理及監察人，被告吳克全於被告泰鼎公司解散時為清算人。㈢系爭合建契約第3條第1項約定：系爭建案完成後原告分得1億2800萬元之現金或等值之房屋。系爭建案已完成，原告未分得房屋，應受分配款項1億2800萬元中，被告泰鼎公司已償還系爭建案之土地融資貸款本金5200萬元，復已匯款3500萬元予原告。㈣依系爭合建契約第4條第1項之約定，系爭建案應完工並取得使用執照之末日為99年12月15日等節，並有系爭合建契約、公司登記資料、總分類帳在卷可稽（見本院卷一第8頁、第13-14頁、第23頁）。 得心證之理由：㈠扣除原告依約應分擔之費用，原告尚得請求被告泰鼎公司給付之分配款數額為？ ⒈兩造均不爭執系爭合建契約關於費用分擔之約定為：「…乙方（指被告泰鼎公司）負責本案之規劃、銷售、施工、管理、請領使用執照，其設計圖樣以市政府工務局核准圖樣為準，其所有費用歸乙方負擔。…㈡本案進行時所衍生之土地增值稅，過戶前由甲方（指原告）負擔，過戶後由乙方負擔，建築物所衍生之規費及各項開支概由甲乙雙方按比例負擔。㈢雙方同意交付銀行信託，以雙方為設定義務人，乙方為債務人。辦理信託費用由甲方負擔。且融資貸款應為本案專款專用。㈣乙方建築融資如有不足時，乙方須予以補足，以利工程之進行。㈤建造執照申請費用由甲方負擔，基地前帶狀公園更新費用由乙方負擔。…㈡本案之土地融資貸款金額伍仟貳佰萬內，由甲方負擔利息支出二分之一，以合約精神於本案結案時結清返還乙方。㈢建築融資利息繳納：乙方應如期負責繳納，與甲方無關。…」（見本院卷一第13頁反面）。 ⒉按私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第357條前段定有明文。至同法第358條關於私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印者推定為真正之規定，須其簽名、蓋章或按指印係本人或其代理人為之，在當事人間已無爭執或經舉證人證明者，始得適用（最高法院103年度台上字第2105號判決參照）。又如他造否認該提出之私文書繕本或影本，或爭執其內容之記載，在舉證人提出原本前，不認該繕本或影本有何形式之證據力（最高法院109年度台上字第2133號判決參照）。被告固提出系爭分售契約影本（見本院卷一第331-335頁），抗辯被告泰鼎公司另於98年10月22日與原告簽訂系爭分售契約，是原告應分擔之費用應以系爭合建契約及系爭分售契約內容為據。惟原告否認系爭分售契約之形式真正，則被告應舉證證明之。然查，被告既未提出系爭分售契約原本以供查驗，又未舉其他證據證明系爭分售契約之真正，自難認被告提出之系爭分售契約影本有形式證據力。況且，系爭合建契約上有原告之簽名及用印，系爭分售契約上卻僅有原告印文，所載原告「地址」及「身分證字號」更均錯誤，益徵系爭分售契約之真正有疑。是以，被告既未舉證證明系爭分售契約之真正，則被告抗辯原告尚應分擔系爭分售契約所約定如附表編號1所示之廣告費云云（至附表編號5之土地增值稅部分，系爭合建契約已有約定，詳後述），即無可取。 ⒊基上，原告主張應按系爭合建契約中關於費用分擔之約定，扣除原告應分擔費用、核算原告應分配金額等語，核屬有據。茲就被告抗辯原告其餘各筆應分擔費用，分論如下： ⑴附表編號2之土地銀行與彰化銀行土地融資貸款差額：被告抗辯原告最初係與訴外人上冠建設股份有限公司（下稱上冠公司）合作建案，並以系爭土地向彰化銀行融資貸款6700萬元，嗣因故終止，改與被告泰鼎公司合作，並約定將融資銀行換為土地銀行，融資貸款金額為5200萬元，與前開彰化銀行融資貸款金額相差1500萬元，由其等平均分攤還款，原告應分攤之750萬元已由被告泰鼎公司代墊支出，是被告泰鼎公司尚未給付予原告之款項，應扣除上開為原告代墊之750萬元等語，並舉支票2紙為證（見本院卷一第319-321頁）。原告則主張貸款差額實為1400萬元，原告與上冠公司應各分攤700萬元，係約定由被告泰鼎公司開票予上冠公司，再自原告可分配款扣除，惟原告不知上冠公司有無收到被告泰鼎公司簽發之支票，且金額應為700萬元而非750萬元等語。互核兩造上開所陳，堪認被告泰鼎公司與原告約定由被告泰鼎公司先為原告代墊土地融資貸款差額，再自原告可獲分配款扣除乙節，應為真實。又被告已提出上開支票證明確有支出750萬元，原告未提出任何證據，空言不知上冠公司有無收到上開支票、金額應為700萬元云云，尚難為有利於原告之認定。是被告抗辯原告可得之分配款應扣除被告泰鼎公司為原告代墊之750萬元，為有理由。 ⑵附表編號3之99年代書代辦費用及土地規費：系爭合建契約第3條第2項後段固約定「建築物所衍生之規費及各項開支概由原告及被告泰鼎公司雙方按比例負擔」（見本院卷一第13頁反面），惟被告泰鼎公司僅提出其自行製作，記載「99年代書代辦增值及土地規費795,900」之總分類帳1紙（見本院卷一第38頁），並未提出其他相關單據證明確有此部分支出、細項為何，原告又否認被告概稱之99年代書代辦費用及土地規費屬上開約定內容之範疇，即難認此部分費用應由原告負擔。 ⑶附表編號4之99年及100年地價稅：兩造均不爭執系爭合建契約並未約定地價稅應如何分擔，被告固抗辯系爭合建契約第6條前段約定「本約如有未盡周詳事宜，應依一般工程慣例善意解釋」（見本院卷一第14頁），惟被告全然未釋明何以按一般工程慣例善意解釋，地價稅即應由原告負擔，是此部分所辯，難認足取。 ⑷附表編號5之土地增值稅：系爭合建契約第3條第2項前段約定「本案進行時所衍生之土地增值稅，過戶前由原告負擔，過戶後由被告負擔」（見本院卷一第13頁反面）。而原告主張其早已依系爭合建契約第1條後段之約定將系爭656土地移轉登記予被告泰鼎公司指定之訴外人吳顯明，故依約其僅需負擔系爭638土地之土地增值稅總計192萬6571元，無須負擔系爭656土地之土地增值稅140萬6264元等節，被告未予爭執，並有土地增值稅繳款書為憑（見本院卷一第179-204頁）。是以，原告應負擔之土地增值稅額即為192萬6571元。 ⑸附表編號6之土地銀行之土地貸款：被告抗辯被告泰鼎公司已償還土地融資貸款本金5200萬元，此部分金額應予扣除一節，為原告所不爭執，是應予扣除。 ⑹附表編號7之土地融資貸款利息：被告抗辯原告本應負擔之彰化銀行土地融資貸款利息，自98年11月起由被告泰鼎公司代繳，共計115萬2029元，且原告本應負擔之土地銀行土地融資貸款3200萬元及2000萬元，利息分別為153萬6636元、108萬2173元，亦由被告泰鼎公司代繳，故應扣除上開被告泰鼎公司為原告代繳之土地融資貸款利息總計377萬838元，並提出彰化銀行放款帳戶資料查詢明細表、存摺存款帳號資料及交易明細查詢、土地銀行土地融資貸款契約、放款客戶歷史交易明細查詢為證（見本院卷一第323-329頁、第349-403頁）。原告則不爭執應分擔彰化銀行及土地銀行之土地融資貸款利息，但主張其應負擔者僅限於系爭建案預定完工暨取得使用執照日前之1/2共94萬756元。查系爭合建契約第4條第2項已明文約定原告應負擔土地融資貸款利息1/2（見本院卷一第13頁反面），並未約定原告無庸分擔系爭建案預定完工暨取得使用執照日後所生之土地融資貸款利息，是原告上開主張，尚乏所據，被告抗辯應全數由原告負擔云云，亦不可採。而兩造均不爭執被告泰鼎公司繳納之利息數額如上，故依系爭合建契約上開約定，原告自應負擔土地融資貸款利息377萬838元之1/2即188萬5419元。 ⑺附表編號8之前置作業借款：被告雖抗辯被告泰鼎公司為原告代墊前置作業借款635萬2118 元，然除提出其自行製作、未記載支出細項或名目之總分類帳1紙（見本院卷一第38頁）外，未提出任何相關證據證明有為原告代墊支出此部分費用，即無從謂應由原告負擔。 ⒋綜前所述，原告得請求被告泰鼎公司給付之分配款數額為2968萬8010元（計算式：1億2800萬元－3500萬元－750萬元－192萬65 71元－5200萬元－188萬5419元＝2968萬8010元）。㈡原告依系爭合建契約第4條第1項之約定，請求被告泰鼎公司給付違約金，有無理由？ ⒈兩造均不爭執系爭合建契約第4條第1項約定被告泰鼎公司需於簽約日起14個月內即99年12月15日前完工並取得使用執照，逾期被告泰鼎公司須按日給付原告2萬元之違約罰款，惟被告泰鼎公司直至101年1月19日始取得使用執照等情，並有系爭合建契約、使用執照申請書及竣工圖可佐（見本院卷一第13頁反面，卷二第123-125頁）。再原告主張被告泰鼎公司遲至99年12 月15日後，始完成水、電力、電信、瓦斯、衛工（即污水）五大管線之施工項目，業據提出系爭建案使用執照卷宗內之相關施工項目資料為證（見本院卷二第201-259頁），堪信為真實。是被告泰鼎公司未於約定期日前完工並取得使用執照，有違約情事，至為明確。 ⒉被告固抗辯因系爭建案之用電須經鄰近臺北市○○區○○路30巷內眾多住戶同意始能通電，且非簽訂系爭合建契約當時原告與被告泰鼎公司所得預料云云，並舉證人即被告泰鼎公司工務副總經理曾懷億證稱：系爭建案未於完工後即取得使用執照係因系爭土地面積很小，而且在公園旁邊，進行工程時發生很多問題，收電箱無法安裝在建案前面，所以是從別人那裡拉過來的，還有議員帶隊來抗議，折騰了很久，還有污水的管線拉過來要經過別人的土地，後來是請議員幫忙協調才安裝成功，電信也是一樣有很多問題，這些狀況不是被告泰鼎公司可以處理的，是公單位的問題，是因為系爭建案土地太小了，又在公園旁邊，才會發生的問題之證述為證（見本院卷三第231-232頁）。惟查，就系爭建案坐落基地之土地面積及位置，被告泰鼎公司與原告簽訂系爭合建契約時應知之甚明，於系爭合建契約成立後，其等債之關係成立當時之基礎並無所謂不能預料之劇變，與民法第227條之2規定契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果之情事變更有別。且參諸被告泰鼎公司係建設公司，當具相當經驗與專業，堪信其就系爭建案完成及取得使用執照期程已為相當評估，尚屬其應自行承擔之合理風險。從而，被告執前詞抗辯逾期取得使用執照不可歸責於被告泰鼎公司，原告不得請求違約金云云，為不可採。 ⒊被告另辯稱系爭合建契約第4條第1項違約金約定之性質屬損害賠償總額預定性違約金，原告並未受有損害，不得請求賠償云云。惟按當事人約定有違約金者，一旦有所約定之債務不履行情事發生，債權人不待舉證證明其損害係因債務不履行所致及其數額之多寡，即得按約定之違約金，請求債務人支付；債務人亦不得證明債權人未受損害，或實際損害額不及違約金數額，而請求減免；縱屬損害賠償預定性質之違約金亦同（最高法院82年度台上字第78號、92年度台上字第697號、103年度台上字第194號判決參照）。揆諸上開說明，被告泰鼎公司既有違約之事實，原告不待舉證證明其損害係因債務不履行所致及其數額之多寡，即得按約定之違約金，請求被告泰鼎公司支付。是被告以原告未受有損害為由，抗辯無庸依違約條款之約定為給付，即有未合。 ⒋再按縱約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度台上字第2747號、109年度台簡上字第20號判決參照）。查被告並未提出相關事證證明系爭合建契約約定之違約金過高而顯失公平，且該違約金之約定，既為原告與被告泰鼎公司於簽約時盱衡自身履約之意願、經濟能力、對方違約時自身所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識決定，本院亦應予以尊重，以符契約約定之本旨。 ⒌綜前所述，被告泰鼎公司遲延一年多始取得系爭建案使用執照，依約應按日給付原告2萬元之違約金，原告僅請求350日，共計700萬元，即屬有據。㈢被告吳克全是否應與被告泰鼎公司負連帶賠償之責？按公司法第23條第2項規定「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。」，須公司負責人實際執行公司業務時，從事違反法令之行為，且此項違反法令行為導致他人受有損害，公司因此對於他人負有損害賠償責任時，始得令該負責人與公司連帶賠償。查被告泰鼎公司應給付原告分配款2968萬8010元及賠償逾期違約金700萬元，雖經本院認定；然被告泰鼎公司負有此項給付義務之原因，僅係屬單純之債務不履行，尚非被告泰鼎公司負責人即被告吳克全為違反法令之行為所致，故原告依公司法第23條第2項規定請求被告吳克全與被告泰鼎公司負連帶賠償責任，並不足採。 綜上所述，原告先位依公司法第23條第2項規定請求被告連帶給付原告4513萬2673元及利息，為無理由，應予駁回；原告備位依系爭合建契約第3條第1項、第4條第1項約定，請求被告泰鼎公司給付原告3668萬8010元（計算式：2968萬8010元＋700萬元＝3668萬8010元），及其中2000萬元自107年1月26日（即起訴狀繕本送達被告泰鼎公司翌日，見本院卷一第28頁、第32頁）起，其餘1668萬8010元自108年1月9日（即民事訴之變更聲明狀繕本送達被告泰鼎公司翌日，見本院卷二第48-1頁）起，均至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。 原告及被告泰鼎公司均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所依據，應予駁回。 本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。 訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項。中　　華　　民　　國　　110 　年　　5 　　月　　31　　日民事第八庭法　官　陳筠諼以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　110 　年　　5 　　月　　31　　日書記官施盈如附表：（幣別：新臺幣）編號被告抗辯應扣除款項被告抗辯扣除依據被告抗辯扣除金額 1 廣告費系爭分售契約第2條第2項後段 768萬元 2 土地銀行與彰化銀行土地融資貸款差額被告泰鼎公司代墊支出 750萬元 3 99年代書代辦費用及土地規費系爭合建契約第3條第2項 79萬5900元 4 99年及100年地價稅系爭合建契約第6條前段 23萬9700元 5 土地增值稅系爭分售契約第9條 333萬2835元 6 土地銀行之土地貸款原告領取土地貸款，由被告泰鼎公司還款 5200萬元 7 土地融資貸款利息被告泰鼎公司代墊支出 377萬838元 8 前置作業借款被告泰鼎公司代墊支出 635萬2118元

臺灣臺北地方法院107年度重訴字第102號

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