107年度重訴字第709號｜民事：損害賠償等｜裁判日期：110 年 02 月 25 日

臺灣臺北地方法院民事判決 107年度重訴字第709號原告即反訴被告日觀實業股份有限公司法定代理人林美東訴訟代理人黃怡瑜楊鈞國律師複代理人游光德律師被告即反訴原告新民石材廠股份有限公司法定代理人吳炳村被告吳炳村吳國政劉淑芬邱淑慧共同訴訟代理人林時猛律師被告陳柏錝上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國110年1月11日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。反訴訴訟費用由反訴原告負擔。事實及理由壹、程序方面：一、按因侵權行為涉訟者，得由行為地之法院管轄，民事訴訟法第15條第1 項定有明文。又其所指因侵權行為涉訟者，包括本於侵權行為所生之損害賠償訴訟；所謂行為地，凡為一部實行行為或其一部行為結果發生之地皆屬之，即除實行行為地外，結果發生地亦包括在內（最高法院56年台抗字第369 號裁判意旨參照）。是以，當事人間本於侵權行為所生之損害賠償訴訟，謂之因侵權行為涉訟，而管轄權之有無，自應依據當事人主張之原因事實，按前揭法律管轄規定以定其侵權行為地或結果地，並進而認定其管轄法院。經查，本件原告主張被告新民石材廠股份有限公司（下稱新民公司）及其職員等，提供假數據傳真或寄送到原告石材廠（位於新北市○○區○○路0段000巷00號），以及勾串被告陳柏錝製作不實之檢尺單、對帳單等資料向原告財務部（位於新北市○○區○○路 0段000號16樓）請款，核屬因侵權行為涉訟，且上開侵權行為地在新北市深坑區、新店區，均在本院轄區，依前揭規定，本院自有管轄權，先予說明。二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但因請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第2 款、第3 款、第7 款分別定有明文。經查，本件原告起訴聲明為：㈠被告應連帶給付新臺幣（下同）2,0 85萬6,268元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡被告新民公司應給付原告17萬9,1 90元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢被告新民公司、吳炳村、吳國政、劉淑芬應連帶給付原告49萬2,887元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈣被告應連帶給付原告278萬4,637元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈤被告新民公司應賠償原告252 萬4,376元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見本院卷一第4至5頁）。嗣分別於民國108年2月20日、108年3月27日、109年9月2日、109年9月21日、109年11月2日、109年11月4日變更聲明（見本院卷一第156、160、268頁、卷三第2頁、卷九第3、89至90、325頁），最後於110年1月11日將聲明變更為：㈠被告應給付原告3 78萬0,728元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡被告應給付原告117萬1,795元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢被告應給付原告2,154萬4,065元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見本院卷一第273頁）。核其聲明之基礎事實同一，且係減縮應受判決事項之聲明，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依據前開說明，於法並無不合，應予准許。三、復按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起；反訴非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項、第2 項分別定有明文。又按前開法條所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言；即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係（最高法院70年度台抗字第522 號、95年度台上字第1558號裁判意旨參照）。查原告係請求被告共同給付尚未返還47顆原石之損失、虛增山東白麻原石數量51.837立方公尺之利益、短少交付大板數量182,530.42才之損害，而被告新民公司於訴訟繫屬中提起反訴，請求原告給付102年3月間及104年7至8月間之2筆承攬代工款項，本院審酌反訴標的法律關係所發生之原因，與本訴標的法律關係所發生之原因，均與雙方間之承攬代工關係相關，堪認本、反訴間之攻擊、防禦方法有相牽連關係，復無民事訴訟法第260 條所定不得提起反訴之情況，依據前揭說明，被告提起反訴核無不合，應予准許。貳、實體方面：一、本訴部分：㈠原告主張： ⒈訴外人共興交通股份有限公司（下稱共興公司）及和誠交通股份有限公司（下稱和誠公司）依照原告委託，將原告委託被告新民公司代購進口之原石，或原告向第三人購買之原石，確實如數交付予被告新民公司，並由被告新民公司代為保管及代為加工為大板石材。又依據已經送交原石給被告新民公司之原石編號全部，與被告新民公司已經向原告請領將原石加工為大板石材等產品加工費之所有原石編號相互比對後，發現仍有原石編號2K043等共95顆原石，被告新民公司尚未向原告請領加工費，嗣原告分別於105年4月26日、107年3、4月間委託訴外人雄聖石材工程行（下稱雄聖石材）載回原石編號TH1010原石1顆、原石編號ZGZ059等原石共47顆，則被告新民公司迄今仍有原石編號ZGZ471等共47顆原石（計算式：95－1－47＝47）尚未返還予原告。原告依民法第179條、第184條第1項前段、第263條準用第259條第1款、第6款規定，以原石進口成本計算，請求被告給付原告原石編號ZGZ471等共47顆原石之損失378萬0,728元。 ⒉被告新民公司向原告提出代購進口山東白麻原石報價單，雙方於101年7月20日共同用印成立山東白麻原石代購進口契約，約定原告委託被告新民公司代購進口山東白麻原石之數量合計約250立方公尺，並按照每立方公尺美金715元計價。然被告新民公司、吳炳村、吳國政、劉淑芬、邱淑慧明知實際進口山東白麻原石數量合計為220.124立方公尺，而非271.961立方公尺，卻由被告劉淑芬、邱淑慧於101年9月11日製作並提出尾款請款單、統一發票及不實數量271.961立方公尺之山東白麻裝貨清單等資料，交付予被告陳柏錝，再由被告陳柏錝內應暗助，以少報多，憑空虛增不實原石進口數量51.837立方公尺，並以報價單所約定原石每立方公尺美金715 元，匯率30.111，加計5％營業稅向原告請款，被告因此受有不法利益117萬1,795元，原告依民法第184條第1項、第185 條、第179條、第226條規定，請求被告共同給付原告117萬1,795元。 ⒊原告與被告新民公司於101年2月21日共同簽署訂購單，約定由被告新民公司將原告所有原石，加工為大板或製成品，被告新民公司將石材大板加工完成後，先由被告劉淑芬及被告邱淑慧製作被告新民公司應收帳款請款單、統一發票、檢尺單等請款資料，透過被告陳柏錝協助，向原告請款大板加工費用及製成品加工費用，原告依約付款。惟原告於103年底發現被告陳柏錝所提出其經手負責建案結案之大板石材耗用結算報告書面，明顯有大板石材耗損率及耗損數量異常之現象，原告即啟動內部稽核，清點被告陳柏錝經手之所有建案而發現被告新民公司有短少交付大板數量之情形。即原告委託訴外人日正汽車貨運股份有限公司（下稱日正公司）從被告新民公司廠區載運大板至原告指定之地點，共交付大板103,489.11才，且原告指示被告新民公司將大板直接交付給訴外人興峯石材股份有限公司（下稱興峯公司）共29,848.35 才，則被告新民公司此部分已交付之到貨大板共133,337.46才。另原告委託被告新民公司將部分大板，二次加工為製成品，依據一般經驗，大板經二次加工為製成品時，會有15％耗損率，故依被告新民公司交付製成品才數合計為113,292.45才，除以85％，則被告新民公司此部分實際交付予原告之大板才數為133,285.24才。此外，原告對被告吳國政等人提起刑事詐欺罪等告訴後，被告新民公司經檢察官勸諭，同意原告分別於105年及107年間，二次自被告新民公司載回大板才數合計64,036.11才，故被告新民公司總計交付予原告之大板材數為330,658.81才（計算式：133,337.46才＋133,285 .24才＋64,036.11才＝330,658.81才）。是被告新民公司自10 0年1月起至104年8月止，藉由被告陳柏錝協助向原告請款加工費之大板才數共513,189.23才，扣除被告新民公司實際已交付予原告之大板材數330,658.81才，則被告新民公司短少交付大板才數為182,530.42才（計算式：513,189.23才－330 ,658.81才＝182,530.42才）。再者，被告新民公司加工為大板且已經向原告請款之原石進口成本金額共3,298萬1,970元，加上被告新民公司向原告請款且原告已經付款之大板加工費用共2,759萬2,389元，合計為6,057萬4,359元（計算式：3,298萬1,970元＋2,759萬2,389元＝6,057萬4,359元），除以被告新民公司向原告請款且原告已經付款之大板總才數513,189.23才，則大板平均單價為每才118.03元（計算式：6,057萬4,359元÷513,189.23才＝118.03元/才），故原告所受損害金額為2,154萬4,065元（計算式：118.03元/才×182,530.42才＝2,154萬4,065元），且被告應共同計算及分配不法所得金額，是原告依民法第179條、第184條第1項前段、第185條規定，請求被告給付原告2,154萬4,065元。 ⒋並聲明：⑴被告應給付原告378萬0,728元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⑵被告應給付原告117萬1,795元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⑶被告應給付原告2,154萬 4,065元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⑷原告願供擔保，請准宣告假執行。㈡被告新民公司、吳炳村、吳國政、劉淑芬、邱淑慧則以： ⒈原告分別於105年4月26日、107年3月間分別載走原石1顆、57 顆，共計58顆，且原告指摘被告隱匿原石有超過47顆之相關記載均不實在，難以證明被告新民公司有隱匿原石之情形。又被告新民公司並非以送貨簽單或出貨單請款，縱使簽單上有該編號原石進到廠區，該編號原石亦有可能已轉成不同編號大板出貨，則原告提出之送貨簽單及出貨單，被告新民公司無法確認是否為真，自難據此證明被告新民公司有隱匿原石未交付。且原告主張之原石編號更改後亦有未編號之情形，另有被告代為發現之8顆原石，原告不知去向，顯然原告內部管控原石有所疏失，然原告卻以上開記載不一致之送貨簽單及出貨單等資料惡意栽贓，顯有濫訴之嫌。故原告無法證明確實受有47顆原石之損害，其請求被告給付370萬8,609元，顯屬無據。 ⒉原石在裝船前通常會由船公司簽發提單，其內填載重點在於標記及數量，然因原石之不規則性及巨大性，不可能精確丈量實際體積（才數），故一般提單僅填寫大概之立方公尺，無法精確記載實際才數，且出貨商如為大陸廠商，常有故意將提單上體積少報以節省運費之情形。又原告委託被告新民公司代購原石，被告新民公司依出貨商之數量、單價先付款予出貨商後，再依出貨商出具之裝貨清單及合約單價向原告請求支付貨款。惟原告所提之提單才數及重量，除與請款數量無關外，實際上應以出貨商出具之裝貨清單為主，故原告將進口提單記載之立方公尺與裝貨清單之才數混為一談，顯不可採。另被告新民公司在原石在港口交貨後，除代工切割外，有關代購原石之所有報關、裝卸、提貨搬運、堆置場、運送原石至被告新民公司及出貨運送之程序及費用，均由原告自行處理，而前開流程均與數量有關，且提單及出貨清單於請尾款前即已全部事先交予原告，如有問題，原告應早已發現。此外，原石進口於港口驗收時，原告指派蔡特助、賴經理及傅小姐在場驗收數量及辦理入關程序，並依被告新民公司事先所交付之裝貨清單核對及驗收，嗣原石經被告新民公司代工後，亦有被告新民公司向原告公司請款之檢尺單數量表可為查核驗收，若被告新民公司有代購不足才數原石之狀況，原告早可發現，故原告之主張，顯屬無據。再者，裝貨清單記載53顆原石共271.961立方公尺，係大陸出口商直接到礦區丈量原石後傳給被告新民公司，被告新民公司自以此為請款依據，且大陸出口商通常為節省運費而將提單上之體積數少寫，此情況亦為原告所知悉，況4張提單上記載原石總數量為53顆，與裝貨清單上記載數量53顆相同，顯見貨物裝船及提貨時數量均相同，被告新民公司並無虛報或交付不足才數之狀況。 ⒊原告因汐止天相寶塔建案需求約250立方公尺山東白麻原石，故請求被告新民公司代購進口，然該建案已於102年間完工，如有收到不足才數之大板，該建案勢必無法完工，足證被告新民公司並無交付不足貨物之情形。又原告提出記載220.124山東白麻裝貨清單，無法證明為被告吳國政等人所製作，且以被告新民公司檢尺單內蓋有興峯公司印章之原石編號KW365-02為例，其總數量為271.961之山東白麻裝貨清單更符合送至興峯公司之尺寸，足認被告無交付不足大板之情事。此外，原告所提之差異表均非被告陳柏錝所製作，且被告劉淑芬未曾收受，而該差異表係原告自行加註竄改後之文書資料，難認為真正。復被告新民公司雖曾依被告陳柏琮提供之陳林玉蘭帳戶，分別於101年9月20日、21日匯款47萬9,900元及66萬6,700元，然被告新民公司並不知悉該金額計算方式，且該匯款金額均係因被告新民公司經常請款不順利，在考量有盈餘的情況下，才答應被告陳柏錝之要求而匯款，與被告新民公司向原告請款之數量完全無關，至於請款金額與匯款金額相近，此為被告陳柏錝個人犯罪行為，被告新民公司等人均不知情，更未與被告陳柏錝有任何之共謀犯意及行為。再娛樂金麻原石之代購係從巴西進口，山東白麻原石之代購係從大陸地區進口，出口商均為不同，兩者為不同時期及不同批之代購，根本不相關，難認交易條件一致。是原告無法證明被告有何共同不法之行為，且未證明是否受有實際損害，亦未證明被告受有何不當之利益，且被告新民公司請款之原石顆數為53顆，並無給付不完全之情形，故原告依侵權行為、不當得利及不完全給付等法律關係，請求被告共同給付原石買賣價差損失117萬1,795元，顯無理由。 ⒋被告新民公司長期以來均依原告指示之原石及尺寸切割實際數量才數暨計算請款，故係以代工丈量方式及代工數量計價。然被告新民公司除代工階段外，代工前及代工後之運送保管，均由原告人員自行管理及運送，故每次完成代工之數量後，只要檢尺單送請原告檢核及原告派人查驗數量無誤，被告新民公司依檢尺單及合作契約之單價計算承攬代工款項，如有瑕疵或不足才數，在下一次代工請款之發票會開立折讓單，被告新民公司只要確認檢尺單發送至原告，經原告派人至被告新民公司查驗無誤後，足認原告已受領該次承攬工作物，後續原告是否載出廠區，載至何處，以及載出多少數量，或是分批載出，與被告新民公司無關，被告新民公司不負清點運送及保管責任，故原告每次指示被告新民公司出貨數量才數之多寡，與出貨之丈量方式及分批載運多寡有關，換言之，同一批代工之大板不會一次運送就載完，難以送貨單去比對事實上是否有給付不足之情形，且很多建案均已完工，如有不足之大板才數，原告應早已反映。另原告有時會指示被告新民公司直接出貨給原告之客戶，需要多少片多少量就出多少，而原告司機湊噸數要滿載，可能湊幾片載，或怕超重而卸幾片未載，亦有因破損不載而置於新民廠區或被壓在底層須費工，原告不願載回，除此之外，被告新民公司亦常依原告指示裁切樣品給客戶設計師或建築師、裁切使用原告樣品屋或樣品間如電梯框、裁切小型零星工地裝修用或原告自行派車售予其他散戶，以及原告工地補料或客戶補料，另外有些留置於新民廠區原告不願載走之部分於107年2月6 日花蓮大地震中已震碎等情形，均為出貨數量與代工數量差距之原因，是原告長期以來均依被告新民公司之檢尺單至新民廠區查核驗收無誤，如今卻因公司內鬥及管控疏失而無法掌握大板實際流向，且故意以客戶之出貨才檢尺單主張被告新民公司所提出之代工才檢尺單有虛增之情事，顯然不懂代工才與出貨才實務上之計價差異，故被告新民公司並無不法虛增代工才數。 ⒌被告劉淑芬並未收受差異表，且原告所提出之存檔資料來自卸除式磁碟資料夾，而非網路及電腦內部磁碟，難認被告陳柏錝有將該資料傳送予被告劉淑芬。又被告陳柏錝所製作資料未經被告用印或核閱，難認被告曾參與被告陳柏錝自行製作之資料，且被告陳柏錝為原告之員工，關於其存放在原告之相關資料，被告並不知情，更未與被告陳柏錝有任何虛報才數之行為。另被告均否認原告自行製作所有附表之真正，且瑕疵回推率85％及成本單價之計算並無依據。此外，被告新民公司於104年8月間最後一次代工大板，兩造於106年6月13日會同盤點後，於107年3月及4月間已全數載回，並無代工切割原石後有不足才數大板之情事，而原告就被告新民公司於106年7月10日以存證信函更正會盤丈量清單時亦未曾表示異議，足證兩造長期合作代工切割原石以來，均無交付才數不足之情形。是原告以毫無明確編號及才數或片數不明之簽單或送貨單，與原石送貨簽單製造差額，而向被告請求損害賠償，顯不可採。況原告所提之大板出貨單均無從比對係出自何時期代工之原石，亦無從比對是否出貨不足，故原告無法證明被告間有共同不法之侵權行為存在，及無法證明被告新民公司有何時期未完成承攬工作項目，被告新民公司依工作物完成後所核實丈量之檢尺單請款，均無不法行為，更無違背契約之義務。 ⒍原告委託被告代工切割石材之最後一筆承攬工作項目完成時為104年8月間，然原告於107年5月間提起本件訴訟，已逾1 年之瑕疵發見除斥期間，縱原告於104年底始發現有給付不足之瑕疵，顯已逾民法第514條規定1年時效期間，故原告不得依民法第227條規定請求損害賠償。縱使被告有侵權行為，然原告自104年底知悉損害時起至107年5月間提起本件訴訟，已逾2年時效期間，不得再為請求損害賠償。另被告新民公司向原告請領承攬報酬，經原告內部稽核無誤後始為支付，並非無法律上原因，其餘被告與原告並無給付關係存在，故被告新民公司等人並無不當得利之情事。並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。㈢被告陳柏錝則以： ⒈被告陳柏錝自98年8月至103年11月間擔任原告石材部副理，負責原告石材部所有事情，然被告陳柏錝並未參與原石採購，則原石採購是否短少交付51.837立方公尺之原石，與被告陳柏錝無關，原告此部分之請求顯無理由。又原告所提出電腦檔案資料被扣回5年，無從確認是否為真正。另原告每年6月20日及12月20日均有派人盤點，並無短少之情形，且被告陳柏錝離職前4次盤點亦無短少之情形。此外，原告每次要加工石板，富瑄營造及設計部門人員均要求原告依照設計圖加工，不管尺寸是否合板，常常浪費25％至45％石板，經被告陳柏錝向陳桓洲及陳有得報告協調，均未獲置理，並表示圖面董事長決定照做，所造成的損失卻要石材部解決。然而原告每次切割之成材率均不到65％，其所提出請求金額，均係以最高成材率要求賠償，顯不合理，且原告所購買石材均有問題，剖開時跟業界所買的石材不一樣，向主管反應亦未獲回覆，因此造成如此重大損失。 ⒉於99年4月間有人檢舉石材短缺10幾萬才，當時原告要求被告陳柏錝查詢原因，最後由陳桓洲、傅惠敏、財務部、採購部及被告陳柏錝開會決定帳上全部掛給原告，故原告所主張，顯不可採。又被告陳柏錝進入公司之後，所有原石除了放在宜蘭利澤工業區之外，被告陳柏錝並未點交過，均由採購部給其明細，要求按照編號拉走原石，但原石堆置場表示太多壓在底層無法按照編號取走，只能有就拉。至於山東白麻原石數量，從進口到花蓮至被告陳柏錝接手之前，均非被告陳柏錝經手，且由蔡哲安、傅惠敏及賴經理去花蓮點交，被告陳柏錝並未參與報價採購進口報關及點交。另被告陳柏錝就原告原石採購流程僅負責剖板、加工、運送至工地，其餘部分均未接觸，至於宜蘭廠區被告陳柏錝有參與點交，除數量無誤外，每一顆尺寸與進口報價單均不一樣，差異近20％，被告陳柏錝向陳桓洲、傅惠敏、蔡哲安報告，均無下文。此外，原告所進口到花蓮原石場之原石外觀並非方正，尺寸及編號不一定正確，只有顆數是對的。再者，依原告所提出原石從被告新民公司載走資料，可知每顆原石從礦山到臺灣時間久遠，原噴漆模糊不清，容易造成混亂，且出貨單107年3月21日原石編號YH-0249改噴為YH13-0249，足證原石有編號混亂之情形，被告新民公司亦無法確認編號，被告陳柏錝只能從庫存清單找一顆大約尺寸之原石扣除，故原告因原石管控混亂，而非短少。並聲明：原告之訴駁回。二、反訴部分：㈠反訴原告主張：反訴被告於102年3月間委託反訴原告代工大板二次加工，反訴原告已完成該次承攬工作。又反訴被告於104年7至8月間委託反訴原告石材切割代工數批大板，反訴原告已完成代工事項，嗣反訴被告分別於105年4月間及107 年3至4月間全部載回完畢，且反訴原告已將工作完成之104 年7至8月間代工檢尺單數量表交由反訴被告接收，並於104 年11月2日開立金額為80萬3,496元（含稅）之統一發票，反訴被告據此於104年11月30日製作內部請款單。惟反訴被告尚積欠反訴原告102年3月間及104年7至8月間之2筆承攬代工款項共88萬7,732元（含稅），屢經催討，均置之不理，反訴原告依民法第505 條第1 項、系爭代工承攬契約，請求反訴被告給付積欠款項。並聲明：⒈反訴被告應給付反訴原告8 8萬7,732元，及自108年3月27日起按法定利率計算之遲延利息。⒉反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。㈡反訴被告則以：反訴原告並未提出任何經過反訴被告員工如數簽收大板石材紀錄之證據，難認反訴原告有將大板石材交付予反訴被告，故反訴原告請求反訴被告給付代工承攬報酬88萬7,732元，顯無理由。又反訴原告102年2月間及104年8 月間代工承攬報酬之請求權，其時效分別自102年3月1日、104年9月1日起算，至遲分別於104年3月1日、106年9月1日屆期，故本件反訴請求權均已因2年間未行使而消滅。退步言，倘認反訴原告得為本件反訴請求，反訴被告依民法第334 條規定主張抵銷。並聲明：⒈反訴原告之訴及其假執行之聲請均請駁回。⒉如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。三、本訴部分得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。是以民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。本件原告主張被告新民公司迄今尚未返還原告原石47顆，且虛增山東白麻原石進口數量51.837立方公尺，以及短少交付之大板數量182,530.42才等節，為被告所否認，是依據前揭說明，原告應就此部分事實，負舉證責任。㈡原告固以共興公司原石倉儲紀錄、共興公司送貨簽單、和誠公司送貨簽單、雄聖石材出貨單、照片（以上為47顆原石部分，見本院卷三第22至178頁）、電腦計算明細、報價單、請款明細、請款發票、原告存摺明細、匯款單、裝貨清單、匯款回條、提單、訴外人陳林玉蘭存摺明細（以上為山東白麻石部分，見本院卷一第132至148頁）、原證189至322、349至376、380至408（以上為短少大板數量部分，見本院卷四第217至457頁，卷五全卷，卷六第277至410頁，卷七第262 至498頁）及證人鍾文浩（即和誠公司負責人）、張慧欣（即共興公司員工）之證言（見本院卷一第218至220、228至232頁）為據，主張前開指摘之事實為真等語。惟查： ⒈關於未返還47顆原石部分：原告主張：將已送交被告新民公司之原石編號全部，與被告新民公司曾向原告請領原石加工費用之所有原石編號相互比對後，發現被告新民公司有95顆原石尚未向原告請領加工費，扣除原告於105年4月26日、107年3、4月間委託雄聖石材載回原石共48顆，被告新民公司仍有原石編號ZGZ471等共47顆（詳如附表5，見本院卷九第34至45頁）原石未返還予原告云云。然： ①細譯原告所指送交被告新民公司之原石資料即共興公司及和誠公司送貨簽單等內容（見本院卷三第28至110頁，卷八第172至175頁），其內並無關於原石編號2K043、ZGZ471、YH049、YH168（即附表5編號1、3、6、7部分）部分之記載，亦無如該等送貨簽單備註欄位有被告新民公司員工簽收之資料，則原告主張有將該等原石送交予被告新民公司一事，已難採信。 ②另觀諸兩造於101年2月21日簽署訂購單（合約書）之約定內容（見本院卷一第31、32頁，卷七第235、236頁），可證被告新民公司係以原告訂購項目之原石體積、數量為基準，再依據單價計算其為原告加工之報酬，而請款方式乃由被告新民公司於每月23日前先與工地承辦核對數量，並於備齊暨檢附請款單正本、數量計算式正本、送貨單正本等文件後辦理請款，是原告依此程序於給付報酬前，應有核對被告新民公司之加工體積、數量及加工範圍等事項。準此，就原石編號YH477、YH528（共興公司送貨簽單備註欄有記載250，見本院卷三第40頁）、YH0226、YH0253、YH0385、ZGZ081（ZGZ561）、ZGZ083（ZGZ583）、ZGZ0200、YH13-0146、YH0407（YH238）、YH13-0084、YH0386、YH13-0287、YH13-0291（ZGZ717）、YH000-0000（YH769）、YH-508、YH-0434、YH-066、CBG80130（即附表5編號20、23、27、29、31、40、41、45、49、52、55、56、57、63、65、70、72、73、77)部分，均經被告新民公司出具請款單、檢尺單、出貨證明及統一發票等文件予原告，並由原告內部人員分層審核後依約付款，有請款單、統一發票、檢尺單、出貨單在卷可稽（見起訴狀附表卷第122、123、124、125、126、127、128、129、136 、137、138、139、142、143、146、147、356、365、377、380、393、422、427、437、461頁，起訴狀原證3至6-2卷第153、229、230、231、233、235、236、253、254、255、279頁），故上開原石已由被告新民公司依據雙方約定檢附證明向原告請款，並經原告審核確認無訛後支付款項，其於本件訴訟中又爭執此部分未經加工請款，要不足採。再關於原告主張之原石編號YH-無號碼、KW-365-38、KW365-10、SP-038、SP-049、SP-040、SP-026、SP-050、SP-036、SP-039、SP-015（即附表5編號75、78、79、88至95)部分，被告新民公司於訴訟中均表示尚在其廠區內待原告載回，原告對此既未確認該等原石之內容及歸屬，亦未提出任何證據資料即空言否認為其所有，並請求被告新民公司賠償上開原石之價額，自屬無據。 ③復參酌原告於告訴被告之刑事案件偵查中（即105年間）及10 7年間，曾至被告新民公司載運尚堆置於被告新民公司之原石，斯時雙方就堆放原石之多寡及原石編號等內容，因未能確認而待釐清，並有就其中9顆原石另行編號之情形，且原告於上開二次清點時，自被告新民公司處運回之原石，其已於起訴時自承共計有58顆等事實，此有起訴狀、出貨單、照片等件為證（見本院卷一第10頁，起訴狀原證3至6-2卷第493至540頁，卷七第72頁）。是以，該等另行編號之原石究為原告初始送至被告新民公司之何編號原石，均無法核對，故此等另行編號且由原告載送之原石是否與原告本件請求之原石不相同，原告並未證明，況原告至被告新民公司處運回之原石應有58顆，與原告所稱之47顆亦相差有11顆，足見原告逕自以上開方式扣減計算被告新民公司未返還之原石數量，並非合理。 ④至證人鍾文浩、張慧欣固於本院審理時證述：和誠公司、共興公司確實有依原告指示，將卷附該等公司出具送貨簽單所載編號之原石送至被告新民公司等節，然其等亦證稱：該等原石送至被告新民公司後，該等公司並不知悉上開原石之後續處理狀況等語（見本院卷一第219頁背面，第229頁），是和誠公司、共興公司僅有負責處理原石送至被告新民公司之事務，其後原告與被告新民公司間就原石之利用及處分情形，並非該等公司之業務，要無從以此等證述內容認定被告新民公司有未返還原告所指原石之事實。又原告主張被告新民公司有於本件審理時，自認被證14（見本院卷八第209至210頁）與其請求之內容無關，是被告新民公司辯稱原石編號SP-038、SP-049、SP-040、SP-026、SP-050、SP-036、SP-039、SP-015（即附表5編號88至95)部分與被證14相符並無理由云云，惟核被告新民公司於該次審理期日已有表示其答辯意旨如民事答辯㈩狀所載（見本院卷一第250頁），而該書狀亦有表示被證14係因證人鍾文浩於本院作證後提出相關送貨簽單，經被告新民公司據此清點後發現有此8顆原石，此等原石非在被告新民公司之前請款單之範圍，並欲證明原告對於原石控管不佳等情（見本院卷八第201至208頁），且觀以被證14照片所示原石編號，即分標示SP-038、SP-049、SP-040、SP-026、SP-050、SP-036、SP-039、SP-015等號碼，可知被告新民公司前述答辯意旨並非自認被證14非上開編號原石之意，原告僅執該等筆錄之部分用語為前述解釋，自不可採。 ⑤綜上，原告主張之原石數量已有超過47顆部分顯有疑義或無理由，已如前述，是原告就被告新民公司確有拒不返還其主張47顆原石等事實，並未舉證證明或具體指明其內容，自難認原告主張屬實。 ⒉關於虛增山東白麻原石部分： ①觀以經原告確認及用印之被告新民公司101年7月20日報價單所示（見本院卷一第133頁），可知兩造曾約定被告新民公司為原告訂購山東白麻原石250立方公尺，該原石並以CNF方式運送至花蓮港，且山東白麻原石於點交時，若發現不良品，原告可退回給被告新民公司，被告新民公司則應補齊等事項。又參諸原告自承：系爭山東白麻原石進入花蓮港後，由被告新民公司委託之報關行完成報關程序後，由該報關行直接向原告請求支付報關費用、裝卸費用，其中部分原石由共興公司載運至被告新民公司，其餘原石則由共興公司載運至該公司存放，之後再由共興公司載運至被告新民公司等過程（見本院卷七第239、240、242、243頁），足見被告新民公司為原告訂購之山東白麻原石進口至花蓮港報關完成後，係由原告指示共興公司分別將該等原石載運至共興公司及被告新民公司置放，並由原告調度該等原石之後續利用程序。另就被告新民公司為原告訂購山東白麻原石之運送細節如運送體積、顆數，業經被告新民公司將裝貨清單及提單交予原告，原告對此等運送內容自可清楚知悉。再佐以被告新民公司關於系爭山東白麻原石之請款事由及金額，原告內部請款單內之明細及摘要欄位即有記載「天相外牆用山東白麻貨款」、「共250立方公尺」、「271.961立方公尺」、「53顆」等事項，並經原告之承辦人(訴外人黃玉琇、傅惠敏)、事業處主管、出納、董事長等人層層審查核准該等款項（見本院起訴狀附表卷第87頁），可證該批被告新民公司為原告訂購之山東白麻原石，被告新民公司確已依據兩造約定條件履行。綜觀上開各情，足認系爭山東白麻原石由被告新民公司依據兩造約定進口後，已由被告新民公司在花蓮港點交予原告，原告始能就該等原石之堆置處所為指示，而原告對於該等原石之約定內容、運送事項因有相關單據可資確認，應屬知之甚詳，且報關等相關費用亦由原告支付，原告亦可輕易比對運送貨物與報關貨物之細項是否一致，若該等原石果有不良、缺漏等瑕疵時，原告依約本可退還被告新民公司並請其補足良品，然原告待山東白麻原石進口至花蓮港後，即分別將之運送堆放，甚至委請被告新民公司對於該等原石為加工，再於被告新民公司請款時，對該批進口原石數量、尺寸與報價項目為實質審核後，依約給付被告新民公司款項，由此足見被告新民公司交予原告之山東白麻原石，與兩造約定之內容相符，並無原告所指虛增進口數量之情。 ②至原告所提分配贓款計算明細、記載220.124立方公尺之山東白麻裝貨清單（見本院卷一第132、146頁），均經被告否認其形式上真正，且其上亦未有簽署、用印之情形以確認製作者，原告復未能舉證證明此等文書之真正，自難憑以為有利原告之認定。又被告陳柏錝自101年9月至104年1月間，自被告新民公司等人處取得之款項共計300餘萬元，僅能證明其等間有此金錢之往來，與原告所主張之事實尚屬有間，且被告陳柏錝此部分行為，業經臺灣臺北地方檢察署檢察官以108年度偵緝字第1090號提起公訴，認定其係屬向被告新民公司索取回扣之背信行為，現由本院刑事庭審理中等情，業經本院調取該等偵審卷宗（即電子卷證）核閱屬實，是被告新民公司等人支付此等款項，並非其等與被告陳柏錝共同為虛增進口數量之行為，故原告據此主張被告等人有為上開虛增行為，要屬無據。 ⒊關於短少大板數量部分：原告主張：其委託日正公司從被告新民公司廠區載運大板至原告指定之地點，共交付大板103,489.11才，及指示被告新民公司將大板直接交付給興峯公司共29,848.35才，總計133,337.46才。另原告委託被告新民公司將部分大板二次加工為製成品，其加工有15％耗損率，扣除該耗損率被告新民公司實際交付大板才數為133,285.24才。又原告於105年及107年間，自被告新民公司載回大板才數合計64,036.11才。以上被告新民公司交付予原告之大板材數為330,658.81才（計算式：133,337.46才＋133,285.24才＋64,036.11才＝330,658. 81才）。而被告新民公司自100年1月起至104年8月止，藉由被告陳柏錝協助向原告請款加工費之大板才數共513,189.23才，扣除被告新民公司實際已交付予原告之大板材數330,658.81才，則被告新民公司短少交付大板才數為182,530.42才云云。然： ①參之前述兩造議定加工石材請款之約定內容（見關於47顆原石部分之②），可知被告新民公司對於加工部分之請款，應與工地承辦核對數量及檢附請款單正本、數量計算式正本、送貨單正本等文件後辦理請款，此約定請款程序亦為原告於上開刑事案件偵查程序所不爭執（見臺北地檢署106年度偵字第24927號偵字卷【下稱偵字卷】第89頁背面、第90頁），是原告應係在核對被告新民公司之加工體積、數量及範圍等事項無誤後，始會依約支付款項。另佐以原告所提出之被告新民公司大板請款明細、請款單等資料（見起訴狀附表卷第110、112、115、121、125、135、143頁），可見原告對於被告新民公司之請款，有於審核其內容後就部分請款予以作廢，並對該請款內容要求開立折讓單或記載「扣除溢收」、「扣除錯誤請款」等字樣之情形，益證原告對於被告新民公司之給付，有為實質驗收比對甚明。復依據原告自承被告新民公司交付代工後大板予原告之方式，其中大部分係由原告指示日正公司至被告新民公司載至原告廠區，少部分先由被告新民公司為第一次加工後，由日正公司載至訴外人雷諾瓦興業有限公司（下稱雷諾瓦公司）進行第二次加工，再由日正公司自雷諾瓦公司處運送予原告，亦有部分由原告出售予興峯公司，並指示被告新民公司將大板交予興峯公司，供興峯公司自行加工等情（見本院卷八第2、3頁，卷一第198 頁背面），足認對於被告新民公司加工之大板，大部分均會運回原告廠區，則原告對於所指示被告新民公司加工完成之大板，其體積、數量、品質等事項是否符合雙方約定內容或有無浮報之狀況，當可輕易比對，另原告委由訴外人二次加工及出售訴外人加工之大板，既觀乎其支付委託第二次加工之費用及出售之價金，原告對於被告新民公司交付予訴外人大板之體積、數量、品質，自可由訴外人請款或支付款項時確認及知悉其等內容，而其自100年開始與被告新民公司合作起至104年間長達數年之期間，均在依據上開程序實質審核後支付被告新民公司加工款項，其再於107年本件訴訟中自行主張以上開方式計算差額，顯與常情不符，亦無所據。②再者，觀之原告於上開刑事案件偵查程序表示：原告送至被告新民公司之原石，是委託其切成一片一片之石材，原石送至時會記載顆數及體積，被告新民公司請款之數量是裁切成板材之片數及面積，所以到底加工成幾片，只能等被告新民公司加工後由原告到現場丈量，及新民公司在加工石材時，一開始切不規則的一刀，那種東西叫石皮，切掉後就開始切成一片一片的大板，去掉的部分不算在才數裡面等語（見臺北地檢署105年度他字2981號卷四第103頁背面，偵字卷第159頁），是原告運至被告新民公司委託加工之原石，衡情應會有其損耗部分，則被告新民公司辯稱其加工原石所請款之代工材，與加工後之出貨才應不相同，尚非虛妄，故原告以出貨才與代工才之差額作為前述計算之基礎，應非合理。抑且，被告新民公司加工之原石，其耗損部分應會隨原石之品質、原告之要求內容等事項而有所不同，此於法院已顯著或為職務上所已知者，則原告主張耗損率均為15％，已難認有據，況互核原告提出送貨單與其請求之內容（即附表6，見本院卷九第104至166頁），其送貨單諸如100年9月20日有記載編號ICD及數量6、102年8月2日有記載紫點金麻6板、103 年11月26日有記載踏雪尋梅3CM及半片等事項（見本院卷五第294、301、368頁），均未見原告將其列入附表6載回部分及計算基礎，可見原告所列之計算方式及其所憑資料並非完足及詳實，自難據以認定其所主張者為真。 ③至原告主張由被告陳柏錝製作之請款差額計算明細等資料及電腦檔案，均為被告否認其形式上真正，且其上並未有被告簽署、用印、確認或謀議之情形，原告復未能舉證證明此等文書之真正，自難憑以為有利原告之認定。 ④綜觀上開各情，原告所舉之證據無法證明被告新民公司有短少給付大板數量等事實，是本院就此部分無從產生信其為真實之蓋然心證，因此該等待證事實不明之不利益，即應歸屬於原告，本院自不能憑此為有利於原告之認定。㈢原告分別依據民法第179條、第184條第1項前段、第185條、第263條準用第259條第1款、第6款、第226條第2項，就未返47顆原石、虛增山東白麻原石進口數量及短少交付之大板數量等部分，請求被告給付原告378萬0,728元、117萬1,795元、2,154萬4,065元部分：承前所述，原告無法證明被告新民公司有其所指摘之未返47顆原石、虛增山東白麻原石進口數量及短少交付之大板數量等事由，則原告依據上開規定，請求被告等人給付378萬0,728元、117萬1,795元、2,154萬4,065元，要屬無據。四、反訴部分得心證之理由：反訴原告主張反訴被告積欠其102年3月間及104年7至8月間之2筆承攬代工款項共88萬7,732元，爰請求反訴被告給付上開承攬代工款項等情，惟為反訴被告所否認，並以前揭情詞置辯，經查：㈠按承攬人之報酬及其墊款，因2年間不行使而消滅；又消滅時效，自請求權可行使時起算；消滅時效因請求、承認、起訴而中斷；時效因請求而中斷者，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。民法第127條第7款、第128條、第129條第1項、第130條、第137條第1項分別定有明文。次按，民法第505條規定：報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之；工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。又按民法第128條規定，消滅時效自請求權可行使時起算，所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言。㈡反訴原告主張：反訴被告於102年3月間、104年7至8月間分別請其代工大板二次加工及石材切割，反訴原告均已完成承攬之代工事項，成品並由反訴被告載回，且反訴原告已將工作完成之代工檢尺單數量表交予反訴被告收受，及於104年11 月間開立統一發票請款，反訴被告有據此於104年11月30日製作內部請款單，惟反訴被告迄今均未給付上開承攬代工款項等情。查兩造約定由反訴原告為反訴被告從事大板二次加工及石材切割等工作，待反訴原告完成工作後，由反訴被告給付報酬等內容，核屬承攬報酬之性質，自有上述民法第127 條規定2年時效期間之適用。又參諸反訴原告自承就該等承攬報酬，其曾分別於104年11月2日及4日開立統一發票向反訴被告請款，並由反訴被告於104年11月30日製作內部請款單據，及將代工成品運回，並提出統一發票、請款單及檢尺單為憑（見本院卷七第222、223頁，卷一第100至112頁）。是以，反訴原告應於工作完成後之104年11月間即可請求反訴被告給付工程款，則反訴原告至遲於斯時起即可對反訴被告行使權利，故本件請求應自此起算時效時間，迄至106 年11月間時效即已完成，而反訴原告於108年3月27日始提起反訴（見本院卷七第62頁）。準此，其所指上揭2筆承攬報酬請求權已罹於2年時效，是反訴被告所提時效抗辯，應屬可採。㈢至反訴原告雖主張：105年至108年間兩造間有存證信函往來，且反訴原告在刑事偵查時（即本訴原告對於被告新民公司之外之被告所提之詐欺等刑事案件）有向反訴被告表明就該承攬報酬行使留置權，兩造並有為盤點清算行為，況該刑事偵查於108年1月間經檢察官為不起訴處分，反訴原告於108 年3月27日提起反訴，該承攬報酬請求權應未罹於時效而消滅云云。然觀之反訴原告所指之存證信函（見本院卷八第302至332頁），其內兩造固有就本件本訴及反訴請求之事項，以存證信函相互主張，惟就系爭承攬報酬部分，反訴原告僅係分別於106年6月、7月、12月之存證信函內提及對反訴被告為請求之意旨，而其若於請求後6個月內未提起民事訴訟，應視為不中斷，另本訴被告等人於該刑事偵查時基於刑事辯護權所為之答辯，與本件反訴原告對反訴被告所為之民事請求本屬不同，民事請求權之行使亦與刑事案件偵查之結果無涉，故在該刑事程序所為之陳述暨偵查終結之決定，應均與反訴原告之民事消滅時效因請求、承認、起訴而中斷之事由不同，則反訴原告既未能證明其提起反訴前有中斷時效之情形存在，其上開主張於法顯屬無稽，並不可採。㈣從而，反訴原告請求反訴被告給付系爭承攬報酬88萬7,732元，已因罹2年請求權時效而消滅，業如前述，是反訴原告此部分主張，自無理由。五、綜上所述，原告依民法第179條、第184條第1項前段、第185條、第263條準用第259條第1款、第6款規定、第226條等規定，請求㈠被告應給付原告378萬0,728元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡被告應給付原告117萬1,795元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈢被告應給付原告2,154 萬4,065元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，均屬無據，應予駁回。又反訴原告依民法第505 條第1 項、系爭代工承攬契約，請求反訴被告給付88萬7,732元，及自108年3月27日起按法定利率計算之遲延利息，亦屬無據，應予駁回。至原告及反訴原告之訴既均經駁回，其等假執行之聲請已失所依據，均應併予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。七、據上論結，本件原告之訴為無理由，反訴原告之訴亦無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　110 　年　　2 　　月　　25　　日民事第七庭法　官　溫祖明以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　110 　年　　2 　　月　　25　　日書記官李佳儒

臺灣臺北地方法院107年度重訴字第709號

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