臺灣臺北地方法院108年度勞簡上字第16號

• 裁判案由: 給付薪資差額等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 108 年 08 月 19 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　 108年度勞簡上字第16號上　訴　人　賴倩如
訴訟代理人　陳宏銘律師
被上訴人　　姜純浩即信義茶香飲料店

訴訟代理人　魏千峯律師
李柏毅律師
上列當事人間請求給付薪資差額等事件，上訴人對於中華民國107 年1 月4 日本院臺北簡易庭107 年度北勞簡字第101 號第一審判決提起上訴，本院於108 年7 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳萬壹仟伍佰參拾壹元，及自民國一百零七年五月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之十五，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴及上訴意旨略以：
㈠上訴人於民國106 年9 月6 日至被上訴人所營飲料店面試，約定每月薪資新臺幣（下同）33,000元，上訴人於106 年9
月11日報到上班。詎被上訴人於上訴人受僱期間，未依約給付薪資、未為上訴人投保勞保，甚至以上訴人不能勝任工作為由，於106 年11月13日非法終止兩造間之勞動契約，誠屬權利濫用。上訴人自得請求被上訴人給付下列金額：
⒈短付薪資24,135元及加班費1,775 元，共25,910元（此部分上訴人重複計算加班費1,775元，詳下述）：
①9 月份：上訴人每月薪資33,000元，9 月共30日，每日薪資為1,100 元，上訴人9 月11日到職，9 月份工作20日，薪資應為22,000元，被上訴人尚須給付店務獎金994 元，合計22,994元，然被上訴人僅給付15,000元，故積欠7,994 元。
②10月份：10月共31日，上訴人每日薪資為1,065 元，原告工作30日，薪資應為31,950元，被上訴人另需給付上訴人店務獎金1,636 元、業績獎金2,137 元，與1 日加班費1,775 元，總計37,498元（起訴狀誤載為39,273元）。然被上訴人僅給付25,249元，尚有12,249元未給付。
③11月份：11月共30日，上訴人每日薪資為1,100 元，上訴人工作13日，薪資應為14,300，然被上訴人僅給付10,408元，尚有3,892 元未給付。
⒉資遣費4,125 元：
上訴人於106 年9 月11日至同年11月13日任職於被上訴人處，平均工資為33,000元，被上訴人應給付上訴人資遣費4,125元（計算式：33,000×3/12×1/2＝4,125）。
⒊失業補助119,880元：
上訴人任職期間，被上訴人未依勞工保險條例為上訴人投保，上訴人每月薪資33,000元，依勞工保險投保薪資分級表所載，投保薪資為33,300元，上訴人107 年3 月23日至臺北市就業服務處登記求職，迄今未能任職於適當行業，因被上訴人未幫上訴人投保，致上訴人無法向主管機關請領失業給付之補助而受有損失119,880 元（計算式：33,300×0.6 ×6
＝119,880）。
㈡被上訴人雖指摘上訴人有不能勝任工作之情形，然此應由被上訴人負舉證之責，縱然被上訴人於本件試用期內具有任意終止權，然其行使時，仍須符合相關法律規定與原則，而本件被上訴人有濫用任意終止權之情形。
㈢綜上，爰依勞動契約、勞工退休金條例第12條第1 項、就業保險法第38條第1 項之規定，起訴請求：㈠被上訴人應給付上訴人149,915 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：兩造於上訴人106 年9 月11日到職時，即約定試用期3 個月，試用通過方轉為正職，有上訴人於當日簽署之「員工守則及規範」可證。惟上訴人任職期間，工作態度散漫，經常到店不開鐵門、延遲開店，經店長多次告誡仍未改善，被上訴人基於試用期間合法終止權之行使，於106
年11月13日終止兩造間之勞動契約，並無權利濫用，上訴人請求給付資遣費4,125 元，即無理由。又上訴人係未通過試用而遭解僱，不符合就業保險法請領失業給付規定之「非自願離職」要件，上訴人請求被上訴人賠償失業給付119,880
元，亦無理由。另兩造約定試用期間月薪總額為30,000元，須試用期滿確定留任後，始調升為33,000元，且月薪資總額已內含獎金與加班費，上訴人請求被上訴人給付24,135元薪資差額、1,775 元加班費，係誤解薪資結構，其請求並無理由等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人149,915 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：（見本審卷第84頁、第126頁）
㈠上訴人於106 年9 月11日起至被上訴人飲料店任職，最後工作日為106 年11月13日。
㈡上訴人於106 年9 月11日簽訂員工守則及規範，約定上訴人到職日起算3 個月為試用期。
㈢被上訴人於106 年11月13日上訴人試用期內終止兩造僱傭契約。
㈣上訴人於106 年9 月領得薪資15,000元、106 年10月領得25,249元、106 年11月領得10,408元。
五、得心證之理由：
㈠兩造約定上訴人每月薪資為33,000元：
上訴人主張其應徵之薪資條件為每月33,000元，而非被上訴人所述之30,000元，並提出應徵紀錄1 份為證（見原審卷第8 頁）；惟此為被上訴人否認，辯稱：上訴人尚在試用期，應徵紀錄係載「正職月薪三萬三」，故需上訴人試用期滿確定留任後，才會升為33,000元；本件薪資條件係被上訴人之太太在電話中告知上訴人，上訴人同意後才來上班，且此條件符合社會一般通念云云。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。查，本件上訴人係見被上訴人於518 人力銀行之徵才廣告而應徵乙節，為兩造所不爭執，並有應徵紀錄及LINE通訊軟體之對話紀錄各1 份在卷可佐（見原審卷第8 頁、第9 頁）；而依上訴人提出之應徵紀錄觀之，其上記載「鮮茶道饒河店飲料店早班正職月薪三萬三起有加班費」等語（見原審卷第8 頁），業已載明月薪為「月薪三萬三起有加班費」，表明每月最低薪資為33,000元，上訴人係見此薪資條件始決意應徵，被上訴人雖辯稱於電話中告知上訴人試用期為30,000元，且此變更之薪資條件業經上訴人同意云云，惟此既為上訴人否認，即應由被上訴人負舉證責任，然被上訴人就此有利於己之事實，迄未提出證據以實其說，自難僅以「符合社會通念」為由即免除其舉證責任，是應以上訴人之主張為可採，兩造合意之薪資條件應為每月33,000元，堪以認定。㈡上訴人請求薪資差額18,643元，為有理由：
⒈上訴人主張被上訴人於106 年9 月積欠薪資7,994 元、10月積欠薪資12,249元（含加班費1,775 元）、11月積欠薪資3,892 元，然為被上訴人否認，並提出上訴人106 年9 月至11月之薪資明細為證（見原審卷第153-157 頁）。查：
①上訴人起訴主張其106 年10月工作30日之薪資應為31,950元，該月份另有店務獎金1,636 元、業績獎金2,137 元，及加班費1,775 元，共計37,498元（起訴狀誤載為39,273元），而被上訴人僅給付25,249元，故尚積欠12,249元，此有上訴人之起訴狀1 份在卷可查（見原審卷第3 頁反面），上訴人計算上開10月份之薪資差額時，已將加班費1,775 元計入，惟上訴人就請求106 年9 月至11月之薪資差額時，又將加班費1,775 元重複計入，故而請求被上訴人給付薪資差額25,910元（見原審卷第3 頁反面），足認上訴人重複計算加班費，此部分請求核屬無據，先予敘明。
②被上訴人抗辯上訴人之薪資係底薪21,009元、每月固定加班費4,991 元、全勤獎金1,000 元、依貢獻度及營業額每月獎金最高3,000 元，以上合計30,000元云云（見原審卷第133
頁），惟此為上訴人否認，主張：上訴人並不知此事，也沒有看過薪資單等語（見原審卷第166 頁）。查，依上訴人與被上訴人員工陳巧庭於106 年11月16日之LINE通訊軟體對話紀錄觀之，上訴人一再要求提供任職期間之薪資明細，並稱「妳們說的薪資與實際匯的薪資不符」、「我對薪資的數字有疑慮，只是要我的薪資扣除明細. . . 」等語（見原審卷第120-121 頁），足見上訴人對其每月所領薪資金額認與兩造合意之月薪有所不符，故而要求被上訴人提供薪資明細，是上訴人主張其未見過薪資單及未知悉薪資結構乙節，應為可採，而被上訴人未能舉證上訴人同意其前開所述之薪資結構，其抗辯即難認有據。佐以上訴人每月薪資為33,000元乙節，業據本院認定如前，被上訴人自不得巧立薪資給付明細，藉故苛扣上訴人薪資，而致上訴人每月實際領得薪資不足33,000元，如此顯違兩造勞動條件合意之內容甚明；從而，被上訴人稱上訴人之薪資區分為底薪、加班費、獎金、全勤獎金四項，四項加總後之最高薪資為30,000元，故依其計算，106 年9 月至11月並未積欠薪資云云，不足採信。
③上訴人於106 年9 月11日到職，該月份之薪資應為22,000元（計算式：33,000÷30×20＝22,000），被上訴人僅給付15
,000元，尚應給付7,000 元（計算式：22,000－15,000＝7,000 ）；上訴人10月份全月在職，應領得薪資33,000元，被上訴人僅給付25,249元，尚應給付7,751 元（計算式：33,000－25,249＝7,751 ）；上訴人於11月13日離職，該月份薪資應為14,300元（計算式：33,000÷30×13＝14,300），上
訴人僅給付10,408元，尚應給付3,892 元（計算式：14,300－10,408 ＝3,892 ），從而，被上訴人共積欠薪資18,643元（計算式：7,000 ＋7,751 ＋3,892 ＝18,643）。是上訴人於此範圍請求為有理由，逾此部分之請求則屬無據。至上訴人雖主張9 月份薪資應另加計店務獎金994 元、10月份薪資應加計店務獎金1,636 元及業績獎金2,137 元云云，惟上訴人始終未說明上開獎金如何計算而得，且其既已否認曾與被上訴人合意此種薪資計算方式，自不得再執其中對己有利之部分為主張，是其此部分之請求即屬無據，為無理由。
④上訴人另主張其於106 年10月有加班1 日，應得領加班費1,775 元乙節，其並未指明加班之時間，亦未舉證確有加班之事實，是其主張尚難逕採，其請求1 日加班費，為無理由。㈢上訴人請求資遣費2,888元為有理由。
上訴人主張被上訴人以勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5 款之規定終止勞動契約，則依勞工退休金條例第12條第1
項之規定，被上訴人應給付上訴人資遣費等語。惟此為被上訴人否認，辯稱上訴人係因未通過試用而終止勞動契約，且試用期屬締結正式勞動契約之前階段，雙方均得隨時終止勞動契約，亦無資遣費相關規定適用云云。查：
⒈勞基法並未限制或禁止勞雇雙方約定試用期間，則雇主於僱用勞工之初，為觀察勞工之學識、品行、能力、身心狀況及待人處事態度是否能勝任工作，與勞工約定合理之試用期間，以利考量是否繼續維持勞雇關係，自無不許。故勞雇雙方約定雇主得因勞工試用不合格而終止契約，係為雇主保留終止權，雇主依約於試用期間終止契約，如未濫用權利，亦無不許，尚非必須完全符合勞基法第11條、第12條所定要件；惟因雇主之地位較勞工優越，為避免雇主以優越地位，不斷以訂定試用期間之勞動契約，藉以規避勞基法之適用，使勞工無從獲得勞基法之保障，並違反勞工於試用期間屆滿得以獲得正式任用之期待，因而放棄其他受僱之機會，故雇主上開終止權，並非得任意行使，亦非於試用期間終止勞動契約，勞工即無請求資遣費之權利。本件被上訴人以上訴人於
106年10月30日上午經被上訴人指示至內湖店支援時，原應
於上午9時許開店營業，卻延至上午10時仍未開店；及上訴
人於11月3日未於上午8時30分開門營業；上訴人之學習能力較慢、記不熟飲料配方、做錯飲料等情，認上訴人工作能力未能通過試用，並提出內湖店監視器畫面截圖、永吉店店長陳巧庭與被上訴人之通訊軟體對話、通化店店長楊敏堯與被上訴人之通訊軟體對話、陳巧庭與上訴人之通訊軟體對話等附卷可稽（見原審卷第39-41頁、第44頁、第123-127頁），足見被上訴人係以勞基法第11條第5款上訴人對於所擔任之
工作不能勝任為由終止勞動契約，而依被上訴人前開所提證據，足認上訴人於試用期確有未按營業時間開店及未能熟記工作內容之情形，是被上訴人終止勞動契約即無權利濫用之虞，應屬合法。
⒉按「雇主依前條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計」、「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。」勞基法第17條第1 項、勞工退休金條例第12條第1 項分別有明文。經查：上訴人每月工資為33,000元，其自106 年9
月11日起任職被上訴人之飲料店，最後任職日為同年11月13日，共任職2 月又3 日，得請求資遣費2,888 元【計算式33,000元×1/2 ×〔（2 ＋3/30）÷12〕＝2,888 元（小數點
以下四捨五入）】。是上訴人於此範圍請求為有理由，逾此部分之請求則屬無據。
㈣上訴人請求失業補助119,880元為無理由：
上訴人主張被上訴人於其受僱期間未替其加保，致其非自願離職後，未能領取失業給付，故向被上訴人求償相當於失業給付之損失云云。惟查，按投保單位不依就業保險法之規定辦理加保手續者，按自應為加保之日起，至參加保險之日止應負擔之保險費金額，處以十倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依就業保險法規定之給付標準賠償之，就業保險法第38條第1 項固有明文。然依就業保險法第11條第1 項第1 款規定，請領失業給付須具備：⑴被保險人於非自願離職辦理退保當日前3 年內，保險年資合計滿1 年以上，⑵具有工作能力及繼續工作意願，⑶向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練等三要件。上訴人雖因被上訴人未替其投保勞工保險，非屬就業保險法第5 條、第6 條規定之被保險人，而無從依就業保險法第11條第1 項第1 款規定辦理失業認定，然失業給付之立法目的，在於被保險人離職後具工作能力及繼續工作意願，惟仍無法經由就業服務機構推介就業，亦無法安排職業訓練，為保障勞工職業訓練及失業一定期間之基本生活，故於符合上開要件時，賦與請領失業給付之權利。上訴人既本於就業保險法第38條第1 項規定請求被上訴人賠償其未能請領失業給付之損失，參諸上開立法目的，上訴人仍應符合離職後具有工作能力及繼續工作意願，且經求職仍無法就業之要件，始得認其受有相當於失業給付之損失。倘上訴人並無繼續工作之意願，或離職後從未求職，即無給與失業給付以保障其失業期間基本生活之必要，於此情形，其原不得請領失業給付，即無因被上訴人未為其投保就業保險，而受有無法請領失業給付之損失可言，自不得依就業保險法第38條第1 項規定，請求被上訴人依就業保險法規定之給付標準賠償相當於失業給付之損失。本件上訴人固提出107
年3 月23日臺北市就業服務處求職登記證明1 紙，欲證明其確有為求職之登記（見原審卷第15頁），然上訴人迄未提出其求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練之證明，則上訴人是否仍無法推介就業、曾否自行求職而未能就業，均未據上訴人舉證以實其說，上訴人是否具備繼續工作之意願、是否經求職仍無法就業，尚非無疑，自不得僅以其曾為求職登記，即謂其原得請領失業給付，而得請求被上訴人依就業保險法規定之給付標準賠償相當於失業給付之損失，是上訴人此部分請求為無理由，應予駁回。
六、綜上，上訴人請求被上訴人給付21,531元（含薪資差額18,643元、資遣費2,888 元），及自起訴狀繕本送達翌日即107
年5 月25日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2 項所示。至上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 8 月 19 日勞工法庭 審判長 法 官 林春鈴
法 官 林玲玉
法 官 陳威帆
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 8 月 19 日書記官 黃瑋婷