108年度勞訴字第213號｜民事：給付資遣費等｜裁判日期：109 年 09 月 29 日

臺灣臺北地方法院民事判決 108年度勞訴字第213號原告孫璟桓訴訟代理人涂惠民律師被告黃室傑訴訟代理人陳品鈞律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國109年9月4日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新台幣178,933元，及自民國109年1月23日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。被告應提繳勞工退休金新台幣56,742元至原告於勞工局勞工退休金專戶。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由原告負擔百分之55，餘由被告負擔。本判決第1項得假執行，但被告以新台幣178,933元供擔保後，得免為假執行。本判決第2項得假執行，但被告以新台幣56,742元供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、程序事項：按獨資經營之商號，雖依行政法規而得以登記之事業名稱對外營業，惟該獨資商號本身並非法人，且民法及相關行政法規亦未賦予獨立之法律人格，無權利能力，亦難認為有當事人能力，其以商號名稱為當事人，並列自己名義為法定代理人而為訴訟行為者，因與實際上自為當事人無異，法院自得逕於當事人欄內改列其名（最高法院97年度台抗字第666 號裁定理由參照），查原告起訴時列被告為「甲○○○○○○○○○ 」，嗣於訴訟中主張原告亦同時任職黃室傑所營黃大粥餐坊，乃於民國109年8月21日具狀更正被告為「黃室傑」（院卷第287頁），而義派輕鬆餐坊及黃大粥餐坊均由黃室傑獨資經營之商號，有營業登記資料在卷可查（院卷第241 、245頁），當事人人格同一，本件實際上亦由黃室傑進行訴訟，則原告主張將被告改列為「黃室傑」，係屬當事人名稱之更正，並非訴之變更或追加，依民事訴訟法第255條第1項反面解釋，自不需被告同意。貳、實體事項：一、原告起訴主張：㈠被告除獨資經營義派輕鬆餐坊外，另自106年5月獨資經營黃大粥餐坊，而原告於105年10月11日起受僱被告義派輕鬆餐坊，至105年12月31日離職，嗣於106年3月1日受僱至107年4月15日服役前，而106年5月至107年4月15日與服役完畢後自107年9月1日受僱至108年3月20日終止契約止，同時任職義派輕鬆餐坊及黃大粥餐坊。而原告擔任廚房助理（工作包含便當配置），與被告間勞動契約為不定期限勞動契約，約定工資新臺幣(下同)30,000元，於次月10日以現金給付，薪資給付金額記載於出勤卡。被告要求出勤須打卡，工作起訖分為上午10時30分至下午2時30分、下午5時至10時；休息時間為下午2時30分至5時，工作每七日中僅一日為例假（固定每週星期一），其中一休息日、内政部所定應放假之紀念日、節日、勞動節及其他中央主管機關指定應放假之日，原告均未休假。㈡原告自黃大粥餐坊106年5月開業起，同時任職義派輕鬆餐坊及黃大粥餐坊，原任職義派輕鬆餐坊為正職、黃大粥餐坊為兼職，兼職時段為晚上9時至翌日凌晨2時，有時義派輕鬆餐坊上午班提早於上午9時或9時30分上班。於108年1月改黃大粥餐坊為正職、義派輕鬆餐坊為兼職，上午10時30分至下午2時30分在義派輕鬆餐坊工作，下午5時至翌日凌晨2時在黃大粥餐坊工作，每天工時12至13小時。㈢原告任職期間平日延長工時及休息日、休假日出勤，被告均未發給延長工時工資、休息日出勤工資、休假日出勤加倍工資，且未按月提繳勞工退休金、未辦理申報參加就業保險，又有不當扣薪（遲到每1分鐘扣10元)情事，原告於108年3 月20日終止兩造間勞動契約，並得請求下列項目及金額: 1.平日延長工時工資93,624元原告任職期間自105年10月11日起至108年3月20日止，每日工時自上午10時30分至下午2時30分、下午5時至10時，工作每七日中僅一日為例假，其中一休息日，原告未休假，是原告每日延長工時為1小時，而原告每月工資30,000元，平日每小時工資為125元（計算式：30,000÷30÷8，元以下四捨五入），延長工時在2小時以内之工資應為166元（計算式：12 5×l.33，元以下四捨五入)，故原告得請求被告給付自105年10月11日起至108年3月20日止之平日延長工時工資計93,6 24元(詳附件一)。 2.休息日出勤工資171,288元原告每月工資30,000元，平日每小時工資125元，業如前述，原告任職期間休息日以工作8小時計算之工資應為1,586元（計算式:｛125×l.33×2｝＋｛125×l.67×6｝，元以下四捨五入），故原告得請求被告給付自105年10月11日起至108年3月20 日止之休息日出勤工資計171,288元(詳附件一)。 3.休假日出勤工資16,000元原告每月工資30,000元，每日工資1,000元（計算式：30,0 00÷30)，故原告得請求被告給付自105年10月11日起至108年3月20日止之休假日出勤工資計16,000元(詳附件一)。 4.未休特別休假工資13,318元原告自105年10月11日起受僱被告，迄於108年3月20日終止契約止，特別休假未休日數為10日，而離職時月平均工資39,953元，故原告得請求被告給付未休特別休假工資13,318元(計算式：39,953÷30×10，元以下四捨五入) 5.溢扣工資121,520元被告於兩造勞動契約存續期間，以每日遲到1分鐘扣10元、遲到30分鐘共扣300元，而原告平均工資39,953元，就遲到比例之最低標準，每分鐘得剋扣工資2.77元（計算式：39,953÷30÷8÷60，元以下四捨五入）、遲到30分鐘共扣工資83元（計算式:39,953÷30÷8÷60×30，元以下四捨五入)，然被告竟剋扣工資300元，每日溢扣217元，故原告得請求被告補發溢扣工資121,520元（詳附件二） 6.資遣費48,743元原告於105年10月11日起受僱至105年12月31日離職、於106 年3月1日受雇至107年4月15日服役前、於107年9月1日受雇至108年3月20日終止契約，且自107年4月19日至同年8月5日之服役期間，視為被告之服務年資。而離職前薪資、職務與105年10月11日任職時相同，足見原告確於離職未滿3個月內即復職，前後年資應合併計算。又原告任職期間自105年10 月11日起至108年3月20日止，工作年資為2年5月10日，被告應給付1.22月平均工資之資遣費【計算式：2＋（5/12+｛20/30｝+12）×O.5】。又原告每月薪資30,000元，並未加計每月加班費，惟加班費屬工資之一部，計算離職前之平均工資，應包含每月加班費在內，是原告自107年9月至108年2月之每月薪資應加計平日加班費、每月休息日出勤工資(加班日數依序為4日、4日、4日、5日、4日、2日)，原告自107年9 月至108年2月每月薪資各應為39,996元(計算式:30,000+3,652+6,344)、39,996元（計算式：30,000＋3,652+6,344)、39 ,996元（計算式:30,000+3,652+6,344)、41,416元（計算式:30,000+3,486+7,930)、42,815元(計算式:30,000+3,818 +6,344)、35,496元（計算式:30,000+2,324+3,172)，計239,715元，則原告離職前平均工資為39,953元（計算式:239,715÷6，元以下四捨五入)，故原告得請求被告给付資遣費48, 743元（計算式:39,953×l.22，元以下四捨五入)。 7.提繳勞工退休金64,962元原告每月薪資加計加班費應為39,953元，被告應以該金額6%即2,406元，按月為原告提繳勞工退休金，是原告受僱期間計27個月，應提繳勞工退休金計64,962元（計算式:2,406×27），原告得請求被告補提繳勞工退休金64,962元至原告勞工退休金專戶内。㈣為此，提起本件訴訟，並聲明:1.被告應給付原告464,511元( 計算式:93,624＋171,288＋16,000＋13,318＋121,520＋48,743) ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。2.被告應提繳勞工退休金64,962元至原告在勞動部勞工保險局所設立之勞工退休金專戶内。3.第 1項請求，願供擔保，請准宣告假執行。4.第2項請求，請依職權宣告假執行。二、被告則以：㈠原告於105年11月1日至105年12月31日、106年3月1日至106年 7月31日、107年9月1日至107年12月31日受僱被告獨資經營之義派輕鬆餐坊，擔任廚房助理，為正職員工，採月薪制，基本薪資23,000元，加班1小時加給150元，休假日上班1 日加給1,200元，全勤獎金3,000元(遲到1分鐘扣10元全勤獎金，扣完為止)，請假1日扣薪750元，職業工會投保補貼每月700元。而上班時間固定早上10時30分至下午2時30分，及下午5時至晚上9時(均包含開店準備及關店所需時間)，另下午2時30分至5時為空班時間，可自由外出。至休息時間則視店內狀況或與同事協調，彈性休息1小時，惟不可離開店內。另休假固定周一店休，每月排休2日。因原告慣性遲到情形嚴重，被告就原告每遲到1分鐘另扣1.5元薪資。原告自108年1月1日起至108年3月19日止至黃大粥餐坊工作為正職員工，薪資結構為底薪23,100元、全勤津貼3,000元(無遲到方可領取)、伙食費2,400元(倘於店內用餐則自伙食費中扣除，餘額併入薪資)、業績獎金3,500元(視工作表現而定)，計32,000元，另加計加班費。而上班時間表訂下午5時至翌日凌晨2時，倘需提前半小時開班會事先告知並給付加班費，下班時間則因平日供餐至凌晨1時，假日供餐至午夜12時，且供餐結束後清潔通常可在半小時內完成，故不允許2點後加班，且上班時間另以排班方式分三次休息，各為30分鐘、20分鐘、10分鐘，計1小時。又原告同時任職義派輕鬆餐坊與黃大粥餐坊，係因原告在義派輕鬆餐坊遲到情形嚴重，經協調轉為部分計時人員，本可於義派輕鬆餐坊部分計時人員外另覓他職，惟原告認黃大粥餐坊在義派輕鬆餐坊隔壁可節省通勤時間，故要求至黃大粥餐坊工作成為正職員工。詎原告於108年3月15日起自行離職，於108年3月20日至義派輕鬆餐坊結清薪資表明不回來上班，亦不至黃大粥餐坊上班，經被告於108年4月9日通知始於隔日結清黃大粥餐坊薪資。㈡原告任職期間上班時間固定早上10時30分至下午2時30分及下午5時至晚上9時，下午2時30分至5時則為空班時間，可自由外出，故原告上班工時為8小時，未逾正常工時，其請求工作日延長工時工資，自無所據。原告任職期間固於休假日上班，惟被告均按原告休假日出勤日數按日給付1,200元，被告並未積欠休息日及休假日出勤工資，原告請求給付休息日及休假日出勤工資，當無所據。原告任職期間之薪資結構為底薪23,000元、全勤獎金3,000元、休息日加班1日1,200元，假若原告從未遲到且計入加班費，原告正職期間平均薪資約為28,400元(計算式:23,000+3,000+｛1,200×2｝)。另原告任職期間並未休特別休假，被告亦未給付未休工資，固為被告所不爭執，惟原告自105年11月1日至105年12月31日止之任職期間未滿6個月，無特別休假、於106年3月1日至10 6年7月31日止之任職期間滿6個月未滿1年，有3日特別休假、107年9月1日至108年3月14日之任職期間滿6個月未滿1年，有3日特別休假，上開計6日特別休假未休，則原告請求特別休假未休工資逾6日部分，自無所據。再者，原告自106年7月31日離職後，至107年9月1日重新任職時間隔逾一年以上，工作年資自應個別計算。故原告主張每月應領薪資39,953元，及據此計算10日特別休假未休工資，當無所據。所謂遲到1分鐘扣10元，係針對全勤獎金3,000元為扣除，並非扣除原告本薪，且原告任職期間確實慣性遲到情況嚴重，被告扣除原告全勤獎金，並未違反勞動基準法(下稱勞基法)，故原告主張被告應補發溢扣工資121,520元，即無所據。原告未告知被告終止勞動契約情形下，已無預警曠職3至4天，嗣不僅未返回工作崗位，復協同父親及女友至被告營業處重申不返回上班並簽署離職單，亦未表明有勞動基準法第14條第1 項各款事由，足認其108年3月15日係自行離職，原告請求資遣費並無所據。被告固不否認未按原告薪資提撥6%勞工退休金，惟原告於105年11月1日至105年12月31日、106年3月1日至106年7月31日、107年9月1日至107年12月31日受僱被告為正職員工計11個月，每月平均薪資28,400元，108年1月1日至108年3月14日為部份工時員工計2.5個月，每月平均薪資12,752元(計算式：｛14,335+10,888+6,658｝÷2.5，元以下四捨五入)，故原告請求被告提撥以月薪39,953元計算之27個月勞工退休金，亦無所據。㈢原告於108年3月15日自行離職後向臺北市政府勞動局檢舉，經勞動部派員於108年3月26日、4月3日實施勞動檢查，並於108年5月28日裁處:出勤紀錄未打下班卡、僱員孫員(即原告)於108年2月9日至2月17日連續出勤9天，並無原告所指違法加班、積欠加班費、遲到扣薪等情事，且上班時間確為每日早上10時30分至下午2時30分及下午5時至晚上9時，被告復提撥及補繳相關款項，原告亦於108年7月8日透過LINE向被告表示收到相關款項。又原告於105年11月1日至105年12月31日、106年3月1日至106年7月31日之出勤紀錄，因原告於106年7月31日離職後，經過13個月始於107年9月1日重新受僱被告，間隔過久，已不慎遺失，惟薪資待遇及工作條件均如上開所述。且據原告自107年9月1日至108年3月14日之出勤紀錄，原告所領取薪資各為26,543元、26,352元、25,884元、25,802元、14,335元、10,888元、6,658元，皆於次月10 日前後以現金給付，並提供出勤卡確認無訛，故未製作薪資單留存。至108年3月20日原告曾至被告營業地結清3月份薪資，應原告要求遂於108年3月出勤卡上記載工時及開立108 年3月份薪資單，並由原告親自簽名確認。㈣原告所提出義派輕鬆餐坊與黃大粥餐坊櫃檯現金結算表，並無原告或被告簽名或足以表明係由原告製作。又107年1、2月黃大粥餐坊排班表，並無從判斷係何年、何家公司行號之排班表，上載姓名亦均為意義不明之簡稱。再者，原告主張在黃大粥餐坊兼職時段為每日晚上9時至翌日清晨2時，卻提出由其在義派輕鬆餐坊結算時間為晚上9時30分後之現金結算表，顯然自相矛盾，綜上，均不足以證明原告確實於106年5月至107年4月、107年9月至12月期間在黃大粥餐坊任職或兼職。縱原告分別任職義派輕鬆餐坊及黃大粥餐坊而有兼職情形，亦係原告自身選擇，並非被告所指派，則工作時間及薪資，應分別計算，故原告將兩者混同以浮報加班時數，無足可憑。再者，原告於105年11月至108年3月間，縱扣除服兵役期間，亦非均在義派輕鬆餐坊或黃大粥餐坊工作，原告多次自行離職，於有預支薪水需求時始回任，在107年4月15日入伍服役前早已自義派輕鬆餐坊離職，從未表示會在服役結束後回任，原告援引兵役法相關規定及函示主張併計工作年資，無足為憑。㈤爰聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回(院卷第129頁) 。2.如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。三、本院得心證之理由：㈠原告受僱於被告期間、約定工資及工作年資之認定： 1.按雇主應置備勞工工資清冊，將發放工資、工資各項目計算方式明細、工資總額等事項記入。工資清冊應保存五年。雇主應置備勞工出勤紀錄，並保存五年。前項出勤紀錄，應逐日記載勞工出勤情形至分鐘為止，勞基法第23條第2項、第30條第5項、第6項前段分別定有明文。又勞動事件法施行前已繫屬尚未終結之勞動事件，依其進行程度，由繫屬之法院依勞動事件法所定程序終結之。勞工請求之事件，雇主就其依法令應備置之文書，有提出之義務。當事人無正當理由不從第一項之命者，法院得認依該證物應證之事實為真實，勞動事件法第51條第2項、第35條、第36條第5項亦分別定有明文。 2.原告主張其自105年10月11日起至105年12月31日離職、於106年3月1日至107年4月15日服役前、服役完畢後自107年9月1日至108年3月20日受僱被告，每月工資為3萬元等語，被告固不否認兩造間有僱傭關係，另原告自108年1月1日起至108年3月19日止為黃大粥餐坊正職員工，為義派輕鬆餐坊兼職員工等節（院卷第135、270頁），惟抗辯原告係於105年11 月1日任職於義派輕鬆餐坊，106年8月107年4月15日並未任職，且兩造約定採月薪制，基本薪資23,000元，加班1小時加給150元，休假日上班1日加給1,200元，全勤獎金3,000元，兼職員工時薪則為150元等語。查被告為原告之雇主，依勞基法第30條第5項規定，本應置備勞工出勤紀錄，並保存5年，此為雇主法定應備文件。被告提出原告107年9月至108 年3月在義派輕鬆餐坊與108年1月至3月在黃大粥餐坊打卡紀錄（院卷第181至207頁、第275至285頁），足認原告稱其同時任職2家餐坊乙情屬實，參酌證人即被告員工蕭有珊於審理中證稱：其從106年1月上班，所有員工都會打卡，老闆會把卡片收走等語（院卷第215頁），足見被告保有原告之打卡出勤紀錄，惟無法提出全部資料紀錄，縱於核算薪資完即丟棄或遺失云云，亦非無法提出之正當理由，揆諸前揭意旨，應認原告主張在被告處任職期間為真實。另被告稱原告薪資結構為：基本薪資23,000元，加班1小時加給150元，休假日上班1日加給1,200元，全勤獎金3,000元(遲到1分鐘扣10 元全勤獎金，扣完為止)，請假1日扣薪750元等節，固與證人蕭有珊結證：我們算底薪2萬3千元，加上3千全勤獎金，如有加班才有加班費等語相符（院卷第214頁），惟勞工工資係與雇主個別約定，各勞工工資本不盡相同，且證人亦稱：義派輕鬆餐坊工資是領現金，沒有薪資單，不知道原告每月薪資多少等語（院卷第212、214頁），尚難為有利於被告之認定，另被告亦僅當庭提出商號記帳冊供原告閱覽（院卷第231頁），惟未提出原告其他薪資書面資料，故難認已盡雇主置備勞工工資清冊之法定義務及訴訟上提出義務，另原告同時任職黃大粥餐坊的薪資結構為底薪23,100元、全勤津貼3,000元、伙食費2,400元、業績獎金3,500元等節，為被告所自認（院卷第270頁），小計達32,000元，此有原告108年3月的薪資單可憑（院卷第273頁），總額較原告主張工資3萬元為高，故堪認原告主張兩造約定每月工資3萬元為真實。 3.按國民為國服兵役時，享有下列權利：一、在營服役或接受常備兵役軍事訓練期間，…，職工保留底缺年資，兵役法第4 4條第1項第1款定有明文。而其中「職工保留底缺年資」，係指「指勞工服役前後在同一事業單位從事工作之年資應予併計而言」，為最高法院91年度台上字第2260號民事判決明揭。查原告自107年4月19日起至同年8月5日服常備兵役期滿結訓，有常備軍職基本資料在卷（院卷第293頁），是該服兵役期間應予扣除，服兵役前後之工作年資仍應予併計。再按不定期契約因故停止履行後，未滿三個月而訂定新約或繼續履行原約時，勞工前後工作年資，應合併計算，勞基法第10條定有明文。原告自105年10月11日起至105年12月31日離職、於106年3月1日再受僱，另於107年8月5日役畢後自107 年9月1日起再受僱於被告，期間中斷時未滿三個月，工作年資亦應合併計算，是以，原告工作年資自105年10月11日起至105年12月31日為2月21日，自106年3月1日至107年4月15 日為1年1月又15日、服役完畢後自107年9月1日至108年3月20日為6月20日，合併計算後之工作年資為1年10月又26日。㈡原告得依勞基法第14條第1項第5款、第6款終止勞動契約，並請求資遺費： 1.按有下列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：...五、雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者。六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。第17條規定於本條終止契約準用之，勞基法第14條第1項第5款、第6款、第4項定有明文。次按，勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項定有明文。 2.原告主張被告未依勞基法規定加給延時工資，休假日加班費，亦未按月提繳勞工退休金，符合勞基法第14條第1項第5款、第6款規定，原告於108年3月20日終止勞動契約等節，被告則辯稱：原告係於108年3月15日向被告表示自願離職，其請求資遣費為無理由。查，兩造在108年3月15日至20日間就僱傭關係及加班費等事宜協商，沒有結果故於108年3月20日口頭終止契約，原告亦稱：其於108年3月15日發現被告有不合理扣薪情形，當天下班與被告協商等語（院卷第170頁），此與證人蕭有珊亦證稱：「去年的3月原告有跟我說過他要離職，隔天我休假，休假回來原告就沒有來上班，過了3 、4天的一個晚上，原告就與他的父親與女友到店裡找老闆跟老闆娘，討論離職的事情，老闆有問原告是不是沒有要來上班，原告就說是，他爸爸又與原告再確認，老闆就到櫃台拿離職單，他們寫完就走了。離職的原因是因為薪水的問題」等語相符（院卷第213頁），並有兩造間應用軟體通訊內容為佐（院卷第261、263頁），足見原告確實因工資給付不足與被告協商請求不成後離職，另被告確實有短少給付加班費及未依法為原告提繳勞工退休金之情形（論述如後），堪認原告主張被告有勞基法第14條第1項第5、6款之事由，於108年3月20日不經預告終止勞動契約，為有理由。 3.承上，原告依勞基法第14條第1項第5、6款規定合法終止勞動契約，被告自應依上開規定給付原告資遣費。又原告每月薪資30,000元，另加班費乃雇主延長工作時間而給付勞工之對價，屬勞工因工作獲得之報酬，並具經常性給與，性質為勞基法第2條第3款所稱工資（最高法院93年度台上字第913號判決理由參照），是原告離職前6個月自107年9月至108年2月每月工資加計平日加班費（124小時）、休息日出勤工資(23日)薪資總額為236,993元(計算式：30,000×6月＋166×124 小時＋1,583× 23日)，則原告之平均薪資為39,499 元，又原告工作年資為1年10又26日，資遣基數為0.5+109/ 240（計算式：1+（10+26÷30）÷12〕÷2 ），原告得請求被告給付資遣費為37,689元（計算式：39,499元×[0.5+109/24 0]）。㈢原告請求被告給付加班費部分： 1.按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依下列標準加給：一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。二、再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上。三、依第32條第4項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給。雇主使勞工於第36條所定休息日工作，工作時間在2小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給1又3分之1以上；工作2小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給1又3分之2以上。勞工每7日中應有2日之休息，其中1日為例假，1日為休息日。雇主使勞工於休息日工作之時間，計入第32條第2項所定延長工作時間總數。但因天災、事變或突發事件，雇主有使勞工於休息日工作之必要者，其工作時數不受第32條第2項規定之限制。第36條所定之例假、休息日、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給，勞基法第24條、第36條第1、3項、第39條前段分別定有明文。 2.原告主張任職期間每日工作時間為早上10時30分至下午2時30分，及下午5時至晚上10時止（合計9小時），扣除勞基法規定每日工作時間不得超過8小時，另原告每月僅休周一，於休息日及假日須加班工作，被告應給付加班費，並例示及計算如起訴狀附件一所示（院卷第25至27頁、第12至16頁）。被告固抗辯：被告按平日每小時150元標準給付加班費優於勞基法規定，休假日按日1,200元，原告僅得就不足部分為請求等語，惟被告應置備勞工工資清冊及出勤紀錄，並保存5年，此為其法定應備文件義務，已如前述，被告無正當理由未提出該勞工完整紀錄，而證人蕭有珊供證：義派輕鬆餐坊上下班時間是早上10點半到晚上9點，下午2點半到5點是空班。月休6天，4天公休（星期一公休日），2天排休，加班費一天1千多元等語（院卷第212、214頁），佐以前開原告義派輕鬆餐坊打卡出勤紀錄，其下班時間多在晚上10時之後，另於108年3月在黃大粥餐坊亦有因提前開班而申請加班紀錄（院卷第273頁），可證明原告於任職被告期間每月實際在勤狀況，故堪認原告平日於晚上9時下班時間後仍工作至10時許始離去，經常性延長工作時間在1小時以上，每月休息日亦顯未足8天，是應認原告主張其任職期間於平日、休息日及假日有延長工作時間乙情為真實。 3.原告每月工資為30,000元，已經本院認定如前，時薪為125 元（計算式：30,000元÷30日÷8小時），工作日每日加班1小時之延時工資為166.67元（計算式：125元×[1＋1/3]），原告係以166元計算，即屬有據，其主張平日延長工時總計560小時，惟應扣除107年4月15日至107年8月31日離職及服役期間部分77小時，故得請求平日延長工時工資為80,178元（計算式：166元×[560-77]小時）；又原告主張休息日每日工作8小時計，每日加班費為1,583元（計算式：125元×[1＋1/3 ]×2小時＋125元×[1＋2/3]×6小時＝1,583.33，元以下四捨五入），而被告休假日加班費僅按日1,200元計算，再原告所主張休息日工作天108日應扣除上開不在職期間之16日，故原告得請求休息日出勤加班費差額為35,236元（計算式：[1,583-1,200]元×[108-16]日）；另原告主張國定假日工作天16日，經扣除上開不在職期間之2日（107年5月1日勞動節、6月18日端午節），故原告國定假日出勤加班費總計為14,000元（計算式：1,000元×[16-2]日），合計原告得領得延時加班費共129,414元。㈣原告得請求特別休假未休之補償工資部分： 1.按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、1年以上3年未滿者7日。二、3年以上5年未滿者10日。三、5 年以上10年未滿者14日。四、10年以上者，每一年加給1 日，加至30日為止，105年12月21日修正前勞基法第38條定有明文。105年12月21日修正後規定則為勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、六個月以上一年未滿者，三日。二、一年以上二年未滿者，七日。三、二年以上三年未滿者，十日。四、三年以上五年未滿者，每年十四日。五、五年以上十年未滿者，每年十五日。六、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止，該修正規定並自106年1月1日施行。 2.依前揭修正前、後之勞基法規定，原告均須繼續工作滿一定期間，始有特別休假，則原告在服役前及退役後之任職年資固應併計，然難認於特別休假之計算上係屬「繼續工作滿一定期間」可言，則原告自105年10月11日起至105年12月31日第一段工作期間未滿一年，並無特別休假。自106年3月1日至107年4月15日繼續工作1年以上2年未滿，應有7日特別休假，至於自107年9月1日至108年3月20日為6月20日之工作期間為6個月以上1年未滿，則有3日特別休假，合計10日，原告主張應有特別休假未休日數計10天，應屬有據。 3.又勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資，為勞基法第38條第4項所明定，雇主應發給工資，依下列規定辦理：一、發給工資之基準：㈠按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其1日工資計發。㈡前目所定1日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前1日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，勞基法施行細則第24條之1第1項、第2項第1款第1目、第2目定有明文。是原告最近1個月正常工作時間即108年2月份之工資為35,490元（計算式：月薪30,000元＋14小時平日加班費2,324元＋2天休息日加班費3,166元），則被告應給付予原告10日特別休假未休補償工資為11,830元（計算式：35,490 ÷30×10）。㈤原告請求被告應補提繳64,962元至原告在勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶，有無理由？ 1.按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6％。雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項定有明文。復按依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。前開勞工退休金個人專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1 項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀。 2.復按勞工之工資如在當年2月至7月調整時，其雇主或所屬單位應於當年8月底前，將調整後之月提繳工資通知勞保局；如在當年8月至次年1月調整時，應於次年2月底前通知勞保局，其調整均自通知之次月1日起生效。勞工退休金繳款單採按月開單，每月以30日計算，勞工退休金條例第15條第2項、第22條第1項定有明文。又依本條例第14條第1項至第3項規定提繳之退休金，由雇主或委任單位按勞工每月工資總額，依月提繳工資分級表之標準，向勞保局申報。勞工每月工資如不固定者，以最近三個月工資之平均為準，勞工退休金條例施行細則第15條第1項、第2項分別定有明文。 3.查原告在職期間各月份應領工資總額如附表「工資總額」欄所示，被告僅提出兩造簡訊通知1紙（院卷第165頁），自未能證明已補繳提撥6%勞工退休金，則依前開說明，被告應為原告提繳之勞工退休金金額如附表所示，總計56,742元。㈥原告請求返還預扣工資121,520元部分：按勞基法第26條規定雇主不得預扣勞工工資作為違約金或賠償，係僅針對尚未發生之勞工工資而言，若勞工工資已發生而由雇主積欠，該勞工工資即成為既存之金錢債權，尚無勞基法第26條規定之適用。本件原告在職期間對被告之薪資債權，係屬業已發生之債權，又原告稱：打卡紀錄表備註欄是遲到的分鐘數，遲到1分鐘扣10元等語（院卷第171頁），此有原告打卡紀錄表可佐（院卷第141至153頁），證人蕭有珊亦稱：遲到1分鐘扣10元全勤獎金等語（院卷第212頁），堪認被告就員工遲到行為有全勤扣薪處罰之懲戒性質的工作規則，應有拘束勞工與雇主雙方之效力，原告明知於任職期間應遵守上班時間，不得任意遲到或曠職，則原告既不爭執其有遲到之事實，亦經知悉打卡紀錄備註欄有記載遲到時數，則被告依工作規則行使懲戒權而於原告薪資中全勤獎金部分扣款，原告對於扣款原因及金額已認識，且斯時均未予異議爭執，堪認兩造對此已意思表示合致，是以，被告係因原告未按規定時間上班所作之扣薪，並非供作預扣違約金或損害賠償之用，應非屬預扣薪資，並無不法，原告請求被告返還該部分工資121,520元，即非有據。㈦末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第1 項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。又按資遣費應於勞動契約終止後30日內給付，勞工退休金條例第12條第2項亦有明定。另終止勞動契約時，雇主應即結清工資給付勞工，勞基法施行細則第9條亦有明文，原告請求法定遲延利息部分，即為有理由。四、綜上所述，原告本於兩造間勞動契約，及依據勞基法第24條第1項、第2項、第38條、第39條、勞工退休金條例第12條第1項、第31條第1項等規定，請求被告應給付資遣費37,689元、平日、休息日及休假日加班費129,414元、特別休假應休未休工資11,830元，合計178,933元，及自起訴狀繕本送達翌日起即109年1月23日（院卷第53頁送達證書參照）至清償日止，按年息百分之5計算之利息；暨請求被告應補提繳勞工退休金56,742元至原告在勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶，均為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。五、法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，應依職權宣告假執行，前項請求，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免假執行，勞動事件法第44條第1項、第2項定有明文。本件判決第1、2項為被告即雇主敗訴之判決，依據上開規定，本院並依職權宣告假執行及免為假執行。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已經失所依據，均應併予駁回。六、本件事證已臻明確，原告聲請再傳訊證人鄭郁穎、蕭有珊( 院卷第352頁），核無調查之必要，又兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，均核與本案判決所認結果不生影響，爰無庸一一再加論述，附此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中　　華　　民　　國　　109 　年　　9 　月　　 29　　日勞動法庭法　官　林瑋桓以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　109 　年　　9 　月　　29 　　日書記官　江慧君

臺灣臺北地方法院108年度勞訴字第213號

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