臺灣臺北地方法院民事判決

原告

謝傳慧

訴訟代理人

詹豐吉律師

複代理人

蔡旻哲

被告

暢遊旅行社有限公司

法定代理人

陳月烟

訴訟代理人

施驊陞律師

上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，經本院於民國109年6月5日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

程序方面：

㈠因契約涉訟者，如經當事人定有債務履行地，得由該履行地之法院管轄，民事訴訟法第12條定有明文。本件原告以其為被告提供勞務之地點在臺北市文山區之自宅為由，主張兩造約定債務履行地在本院轄區等語（見卷第11頁），被告並未爭執，故本院就本件訴訟應有管轄權。

㈡訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告起訴時，聲明請求確認兩造間僱傭關係存在，並命被告給付原告新臺幣（下同）39,571元及其利息暨提繳10,831元至原告之勞工退休金個人專戶，再自108年4月5日起至原告復職日止，按月給付原告39,571元及其利息暨按月提繳2,406元至原告之勞工退休金個人專戶，嗣變更聲明如後述原告主張部分（見卷第164至165頁），核其請求之基礎事實同一，尚非不許。

原告主張：原告於107年12月14日與被告成立僱傭契約，配合旅展銷售旅遊商品，報酬按件計算，每月薪資約2萬元至7萬元；被告於108年4月4日無故向原告表示終止僱傭契約，其終止不合法，兩造間僱傭關係仍存在，原告得依兩造間僱傭契約之約定及民法第487條前段規定，請求被告自同年月4日起發給薪資，依勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定，請求被告提繳108年4月前之勞工退休金合計6,800元，並自108年4月起按月提繳勞工退休金1,908元；被告以109年3月30日答辯狀表示依勞動基準法第11條第2項規定終止契約亦不合法，惟如認其終止合法，則兩造間僱傭關係於109年3月30日消滅，原告得請求被告發給薪資529,372元、預告期間20日工資29,740元、提繳勞工退休金27,788元及依勞工退休金條例第12條第1項規定發給資遣費28,548元等情。先位聲明請求確認兩造間僱傭關係存在，並命被告自108年4月4日起至原告復職日止按月於末日給付原告44,607元及各自次月1日起至清償日止按年利率5%計算之利息，另提繳6,800元及自108年4月起至原告復職日止按月提繳1,908元至原告之勞工退休金個人專戶；備位聲明請求確認兩造間僱傭關係於108年4月4日至109年3月30日存在，並命被告給付原告587,660元及自應給付日之次日起至清償日止按年利率5%計算之利息，另提繳27,788元至原告之勞工退休金個人專戶；原告願就金錢給付部分供擔保，請准宣告假執行。

被告辯稱：被告經營旅行社，原告於107年12月17日與被告簽訂委任確認書，自108年1月1日起成立委任關係，配合被告參加旅展，原告得自行選擇參加場次，於旅展期間招攬旅客與被告締結旅遊契約，其招攬方式不受被告指揮監督，參展以外時間亦不受限制，所領行程獎金是依被告業績獎金發放標準，按已付定金之旅客人數計算，非單純提供勞務之對價，故原告對於被告無人格從屬性或經濟從屬性；原告雖主張兩造間成立僱傭契約，然經被告於108年4月4日終止契約後，既未表示願繼續給付勞務，亦未再給付勞務，又以契約終止為前提，於同年月8日申請勞資爭議調解，請求被告發給資遣費、預告期間工資及非自願離職證明書，自不得再請求確認僱傭關係存在或請求被告發給工資；如認兩造間有僱傭關係，被告因武漢肺炎致業務緊縮，得依勞動基準法第11條第2項規定終止契約，並以答辯狀向原告表示終止，惟原告自108年4月5日起未再給付勞務，不得請求被告發給工資等語。聲明請求駁回原告之訴及其假執行之聲請，如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。

兩造不爭執事項：（見卷第187至189頁）

㈠原告於107年12月17日與被告訂立委任確認書，約定「原告自108年1月1日至同年12月31日為被告工作，雙方同意成立委任關係，其不同於一般僱傭關係之工作特性如下：原告之工作任務：被告參加之旅展上招攬業務工作。原告以完成旅展業務工作任務為要旨，旅展期間得依照被告規定於展上招攬業務，並後續服務客戶。其旅展外服務工作時間不受被告控管。若原告因工作延誤、違反被告規定或有違法行為而造成被告受到損害時，原告應負損害賠償責任並由被告決定是否適任而結束本委任契約。原告除旅展外之出勤時間不受被告控管，自亦不適用勞基法關於工時、休假等相關規定。酬傭依被告業績獎金發放標準規定為準」等語，所稱業績獎金發放標準規定，指被證2「業績獎金及補貼制度」，原告曾領取其中之行程獎金及交通補貼，行程獎金發放標準為「1.每位訂金需3,000元/人（不含韓國湊團），2.韓國湊團訂金需達5,000元/人…3.獎金：公司團700元/人，公司特約歐洲團1,000元/人，韓國湊團獎金500元/人」，統計範圍「前一展後增減之訂單至本展的最後一天為止的訂單」，結算日「每展的星期一」，發放日「每展結束後當週之星期五」，交通補貼金額為來回趟計算1次（單趟給付半數），除臺北不補貼外，其餘桃園、屏東等各補貼200元至1,150元，領取者須提供加油發票或車票票根。（見卷第136頁之被證1、第138至140頁之被證2）

㈡108年1月至4月旅展期間：（見卷第39頁之原證5）1月：4日至7日（臺北世貿）、11日至14日（嘉義中福）2月：15日至18日（南港展覽館）3月：8日至11日（高雄巨蛋）、15日至18日（烏日高鐵）、22日至25日（臺北世貿）、29日至1日（成功大學）4月：26日至29日（臺中世貿）

㈢被告於108年為原告投保勞工保險，均逐日投保並退保，月投保薪資均為11,100元，日期為：1月5日至7日、11日至14日、2月15日至18日、3月8日至11日、15日至18日、22日至25日、29日至31日、4月1日。（見卷第49頁之原證9勞工保險被保險人投保資料表）

㈣被告已給付原告報酬：107年12月份21,650元、108年1月份31,344元、108年2月份17,512元。被告於108年間為原告提繳勞工退休金：1月155元，2月89元。（見卷第142頁之被證3業績獎金明細表、第117至122頁之原證12業績獎金明細表、第47頁之原證9已繳納勞工個人專戶明細資料）

㈤原證6、11是被告通訊軟體群組之對話紀錄，左側暱稱「大賴king」是被告總經理賴漢琦，陳麗雯是被告執行長，其餘是參加旅展之業務人員。（見卷第41、103至115頁）

㈥原告利用通訊軟體，將其招攬且已付定金之旅客資料，傳送被告。（見卷第27頁之原證2）

㈦原告曾於108年4月4日以通訊軟體向在被告總經理賴漢琦表示「希望按照當初的約定執行」等語，被告執行長陳麗雯在通訊軟體群組「暢遊旅行社00-00000000」向原告表示「勞保的部分公司確定就是以現狀處理，…你能接受就繼續做…」等語，原告回復時詢問「關於公司規定這件事，我目前知道某些非正職業務也是有投保按月計算的勞健保，所以請問公司的投保標準是什麼？」等語，陳麗雯回復表示「那不好意思！既然你不能接受公司決定，那就到此為止！你直接到這展！下展你不用來，所有資料請交回公司」，原告回復表示「那麻煩公司按照程序，開立非自願離職證明」，陳麗雯回復表示「你是臨時工，那來非自願離職」，原告回復表示「您現在把我退出群組，倘若影響客人後續報名，我無法負責」等語。（見卷第33至35頁之原證4）

㈧原告於108年4月8日申請勞資爭議調解，請求被告給付預告期間10日工資、資遣費、補償未投勞健保、提繳6%勞工退休金之損失及結算薪資，並開立非自願離職證明書。（見卷第25至26頁之原證1勞資爭議調解紀錄）

㈨原證1至12，被證1至5，形式上均為真正。 本院之判斷：原告主張：兩造於107年12月14日成立僱傭契約，被告於108年4月4日無故終止僱傭契約，其終止不合法，兩造間僱傭關係仍存在，原告得依兩造間僱傭契約之約定、民法第487條前段、勞工退休金條例第6條第1項、第12條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定，請求被告自108年4月4日起按月發給薪資、提繳勞工退休金，或因被告以109年3月30日答辯狀表示依勞動基準法第11條第2項規定終止契約，請求被告發給資遣費、預告期間工資等語，被告否認之，並辯稱：原告對於被告無人格從屬性或經濟從屬性等語。茲就兩造爭執要點分述如次。

㈠勞工是指受雇主僱用從事工作獲致工資者，工資是指因工作而獲得之報酬，為勞務給付之對價，勞動契約是指約定勞雇關係之契約，勞動基準法第2條第1款、第3款、第6款（108年5月15日修正前）定有明文。勞雇關係中之勞工是在從屬關係下為雇主提供勞務，通常具有人格從屬性及經濟從屬性；人格從屬性是指勞工提供勞務之時間、地點及方式須服從雇主指揮監督，並親自履行，不得使用代理人，不服從者須受懲戒；經濟從屬性是指勞工非為自己之營業勞動，而是為雇主之營業勞動，僅提供勞務換取工資，不承擔雇主營業之風險。勞務給付契約是否屬於勞動契約，應就個案事實及整體契約內容，按其類型特徵，依勞務給付者對於受領者之從屬性程度高低判斷之（參見大法官會議釋字740號解釋之理由書）。

㈡被告辯稱：兩造間僅有委任關係等語，原告亦不爭執於107年12月17日與被告訂立委任確認書，約定「同意成立委任關係」，自108年1月1日至同年12月31日止，在被告參加之旅展中招攬旅客，及後續服務旅客，旅展以外之工作時間不受被告控管，不適用勞動基準法關於工時、休假等規定，報酬按原告所招攬已付定金旅客人數及被告所定業績獎金發放標準計算，參加旅展期間另有交通補貼（見兩造不爭執事項㈠），可見原告與被告成立勞務契約時，無意成立僱傭契約，且實際上原告於108年1月至4月每月參加旅展日數依序僅8日、4日、15日、1日（見兩造不爭執事項㈡、㈢），其餘時間在自宅工作（見卷第11頁之起訴狀），可見其提供勞務之時間、地點，大多得自行支配，難認對於被告有足以構成勞雇關係之人格從屬性，何況其報酬非僅因參加旅展或招攬旅客即可獲得，須以所招攬之旅客已付定金達到業績獎金發放標準為前提（見兩造不爭執事項㈠、㈦），難認純屬提供勞務換取之工資，至於參加旅展之交通補貼，因須憑加油發票或車票票根領取（見兩造不爭執事項㈠），其給付目的應是填補原告為被告利益所支付之差旅費，亦非屬工資（參照勞動基準法第2條第3款及其施行細則第10條第9款規定），難認原告對於被告有何經濟從屬性。故被告辯稱：原告對於被告無人格從屬性或經濟從屬性等語，並非無據。

㈢至於原告雖以被告指示原告旅展集合時間、招攬業務注意事項並要求原告穿著制服，若遲到或未穿著制服，須請同事喝飲料，且除生病外，不能工作時，須事先報備經主管同意方得請假，否則扣薪或為其他處分為由，主張原告對於被告有人格從屬性，並提出通訊軟體群組對話紀錄為證（見卷第41頁之原證6、第103至115頁之原證11)，經查：⒈關於原告主張：被告指示原告旅展集合時間、要求原告穿著制服，若遲到或未穿著制服，須請同事喝飲料等語，被告辯稱：因參加旅展之業者眾多，穿著制服是為利於辨識，若未穿著制服，被告亦未施以懲戒等語，且約定工作開始之時間或工作時穿著制服，常見於各種勞務契約，尚非僱傭契約獨有之特性，何況被告既僅以事先在通訊軟體群組通告遲到或未穿著制服者將須請同事喝飲料之方式督促群組成員遵守（見卷第41、111頁之原證6、11)，原告又未主張或證明被告事後如何強制遲到或未穿著制服者請同事喝飲料，尚不足以認為原告對於被告有勞雇關係中之人格從屬性。⒉原告雖主張：原告招攬旅客之折扣額度、贈品或其他促銷方式，須依被告指示等語，惟被告辯稱：因贈品由被告提供，相當於承攬契約定作人提供之材料，被告僅告知原告如何使用，招攬方式則由原告自行決定等語，核與原告所提通訊軟體群組對話紀錄相符（見卷第105至109頁之原證11），且被告既提供原告贈品以利於招攬旅客，縱然被告限制贈品之使用方式，亦應認為是兩造同意之合作條件，尚不足以認為原告對於被告有勞雇關係中之人格從屬性。⒊原告雖主張：除生病外，不能工作時，須事先報備經主管同意方得請假，否則扣薪或處分等語，惟被告辯稱：原告得自行選擇參加旅展之場次，若旅展地點在臺北以外，因被告須代訂住宿，原告如不能參加，須事先請假，以利安排住宿，否則僅須負擔半數訂房費用等語，核與原告所提通訊軟體群組對話紀錄相符（見卷第103頁之原證11），原告又別無舉證，其主張尚難採信。⒋綜上，原告主張其對於被告有勞雇關係之人格從屬性，不足採信。

㈣原告主張兩造間有僱傭關係，既然不足採信，被告辯稱兩造間僅有委任關係，又非無據，則被告於108年4月4日向原告表示終止契約，兩造間之委任關係因此消滅。原告依僱傭契約、民法第487條前段、勞工退休金條例第6條第1項、第12條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定，請求被告自108年4月4日起發給薪資、提繳勞工退休金或發給資遣費、預告期間工資，均無理由。

綜上所述，原告請求確認兩造間僱傭關係存在，並依僱傭契約、民法第487條前段、勞工退休金條例第6條第1項、第12條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定，先位請求被告自108年4月4日起至原告復職日止按月於末日給付原告44,607元及各自次月1日起至清償日止按年利率5%計算之利息，另提繳6,800元及自108年4月起至原告復職日止按月提繳1,908元至原告之勞工退休金個人專戶，備位請求被告給付原告587,660元及自應給付日之次日起至清償日止按年利率5%計算之利息，另提繳27,788元至原告之勞工退休金個人專戶，均無理由，應予駁回，其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。

本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、所提證據及證據之聲明，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由。依民事訴訟法第78條，判決如主文。