108年度勞訴字第336號｜民事：給付資遣費等｜裁判日期：109 年 11 月 10 日

臺灣臺北地方法院民事判決 108年度勞訴字第336號原告曹鈞萍訴訟代理人法扶律師林雅君被告鄭瓊花即遠東美容院訴訟代理人鄭燕燕上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國109年10月16 日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、原告起訴主張：㈠原告自民國93年1月1日起受僱於被告，在址設新北市○○區○○ 路00○0號遠東美容院（店招為愛髮沙龍）擔任美髮設計師，薪資區分為業務獎金及產品銷售獎金，鄭瓊花在104年初將美容院經營及人事管理委由其胞弟鄭煌奇、弟媳魏嘉玲負責，鄭煌奇107年3月初表示美髮業人員流動頻繁不利經營，希望原告及訴外人林琇甄保證至少繼續任職3年為由，否則將另請高明，原告等人為保有工作，乃不得不簽訂107年3月10日合作契約書，然原告仍係受僱於被告之勞工。嗣原告自107年11月1日請產假至108年2月底，鄭煌奇於108年2月來電要原告提早銷假上班，原告向其表示需親自育兒，可能至少請育嬰假至幼兒年滿週歲，雙方乃約定原告自108年3月起暫改為部分工時人員，即原告於平日得在家照顧謝秀芸，但如有客戶指定或預約原告作美髮服務，原告得攜幼兒至店裡，一邊服務客人，此期間原告暫時毋庸上下班打卡，也不計遲到早退。直至108年8月20日遭魏嘉玲將原告(Eva)退出公司群組，又於同日收到被告委任律師寄發之新店檳榔路(220048)郵局第000193號存證信函，始確知被告將終止愛髮沙龍之營業，復據林琇甄告知108年8月23日為愛髮沙龍營業的最後一日，該址並懸掛「KM HAI SALON 宮鋰國際沙龍即將在此為您服務敬請祈待(籌備中)…」之布條。㈡兩造間勞動契約既因勞動基準法第11條第1款所定「雇主歇業或轉讓」而終止，原告得請求： 1.產假工資新臺幣（下同）66,882元及108年8月份工資1,812 元，共68,694元：原告未開始請產假前，於107年4月26日、7月31日、9月11日、9月25日、10月30日共有5日到醫院產檢，亦未給予8週共56日的產假工資，又原告請產假前6個月，即107年5至10月份所領月薪資各為54,550元、47,196元、25,858元、31,629元、21,504元、19,906元，每月平均工資為33,441元，被告自應給付2個月產假工資66,882元。又原告於108年8月有完成業績4,490元，被告應發給業務獎金薪資1,212元（計算式：4,490×27％＝1,212）及產品銷售獎金600元，108年8月份工資合計為1,812元，被告亦未給付，尚積欠工資68,694元。 2.資遣費526,696元：原告自93年1月起至108年8月23日被告歇業日止受僱被告，工作年資共15年8月又23日，期間原告未曾選擇改適用勞退新制，應有15又9/12即15.75個基數，而原告平均工資為33,441元，被告應給付資遣費526,696元（計算式：33,441× 15.75）。 3.預告工資33,441元：原告工作年資逾15年之久，被告未事先預告即逕行歇業，是原告受同事通知及看到店面懸掛出上揭布條始知被告已要歇業而終止兩造間勞動契約，是被告應給付30日預告工資。 4.被告應發給非自願離職證明書：兩造間之勞動契約已經被告於108年8月23日無預警歇業，屬勞動基準法第11條第1款法定終止事由，即符合就業保險法所稱之「非自願離職」，原告自得依就業保險法第25條第3 項規定，請求被告發給非自願離職之證明。㈢綜上，爰依性別工作平等法第15條、勞動基準法第22條第2項、第17條第1項、第16條第1項及第3項、就業保險法第25條第3項等規定，提起本件訴訟，並聲明：1.被告應給付原告628,831元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。2.被告應開立非自願離職證明書予原告。二、被告則以：㈠被告承租新北市○○區○○路00○0號房屋，於83年9月8日獨資設立遠東美容院，店招名為愛髮沙龍經營髮廊，自93年1月1日起由被告提供場所、設備、材料（出錢），而原告及訴外人林琇甄擔任美髮設計師(出力），共同合作經營愛髮沙龍，約定自每月營業收入中之業務獎金及產品銷售獎金項目，分拆兩造可得利潤，被告就原告執行美髮業務，亦無指揮監督權限，原告可自由決定工作時間，自行投保勞、健保於美髮職業公會。詎被告於101年10月30日突發腦中風，至今行動不便，生活起居需旁人照料，係極重度殘障人士，無法繼續管理愛髮沙龍之行政事務，因未婚、無子女，日後就醫照護成重大難題，為籌措龐大醫療照護費用，兼及原告及林琇甄生計，經徵詢渠等同意繼續以原有合作模式經營愛髮沙龍，雖委由胞弟鄭煌奇及其妻魏嘉玲協助結算愛髮沙龍每月營收並支付費用，惟鄭煌奇夫婦工作忙碌，平日不會查看店內營業狀況，實由原告及林琇甄負責經營愛髮沙龍。㈡愛髮沙龍自被告未參與經營後，每月營收開始衰退，甚至虧損，方與原告及林琇甄商議是否繼續經營愛髮沙龍，經確認渠等經營意願後，為確保原告及林琇甄履約，由胞弟鄭煌奇代理被告與原告及林琇甄於107年3月10日簽立合作契約書，使原有合作條件明文化，並未因此改變兩造合作關係之本質，縱兩造間有其他約定，亦由新合意取代先前舊合意，彼此間權利義務自應以107年3月10日所簽合作契約書為據。而愛髮沙龍每月店租達14萬元，助理人員薪資35,000元，且水、電、瓦斯、美髮材料及稅捐等支出約45,000元，每月經營成本高達22萬元，依過去經驗，原告及林琇甄倘正常經營髮廊，則愛髮沙龍所得獲利至少足以支付被告醫療照護費用，然原告長期未依約定之合作模式經營髮廊，致愛髮沙龍長期不斷虧損，所得營收不足支應醫療照護費用，兩造乃簽立終止契約協議書合意終止合作關係，於108年8月23日結束營業，並轉讓愛髮沙龍店面及營業予他人。㈢綜上，兩造為合作關係而非僱傭關係，原告並非被告員工，故原告請求被告給付產假工資66,882元、108年8月工資1, 812元、資遣費526,696 元、預告工資33,441元及開立非自願離職證明書，並無所據。縱有勞動契約存在，然被告於108 年8月23日歇業，資遣費應以108年8月23日前6個月之平均薪資計算，又原告所領取者係自業務獎金及產品銷售獎金兩項目，並無固定薪資，況原告未依約定之合作模式經營髮廊已虧損連連，無營業收入無獎金分配可言，其逕將107年5月至10月所得領取獎金，誤為薪資計算平均工資，據以請求資遣費，並無依據。爰聲明：原告之訴駁回。三、本件原告主張兩造間為僱傭關係，被告因勞動基準法第11條第1款之事由解僱原告，卻未依勞動基準法等相關規定給付原告資遣費、預告工資，且原告任職期間亦未領得足額工資及產假工資等節，然此俱為被告否認，抗辯兩造間並無勞動契約存在等語，是本件即應審究者為兩造間是否為僱傭關係，再審究原告主張勞動契約終止事由是否成立，以認定其各項請求有無理由。四、得心證之理由：㈠按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第482條定有明文。參酌勞動基準法第2條第1款有關勞工之定義為「受雇主僱用從事工作獲致工資者」；同條第6款有關勞動契約之定義為「約定勞雇關係而具有從屬性之契約」。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示從事工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。次按，勞動契約之從屬性，具有下列內涵：1.人格從屬性：即受僱人在雇主企業組織內，對自己作息時間不能自由支配，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而是由勞務受領者決定，受僱人需服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。2.經濟上從屬性：即受僱人並非為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動，受僱人不能用指揮性、計劃性或創作性方法對自己所從事工作加以影響。3.組織上從屬性：受僱人完全被納入雇主之生產組織與經濟結構體系內，並與同僚間居於分工合作狀態。㈡再按勞動契約主要給付，在於勞務提供與報酬給付。惟民法上以有償方式提供勞務之契約，未必皆屬勞動契約。是應就勞務給付之性質，按個案事實客觀探求各該勞務契約之類型特徵，諸如與人的從屬性（或稱人格從屬性）有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係，及是否負擔業務風險，以判斷是否為勞動基準法所稱勞動契約。另勞務契約，基於私法自治原則，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居間，其選擇之契約類型是否為勞動基準法所稱勞動契約，仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之（司法院大法官釋字第740號解釋理由參照），是以實務上仍宜給予勞務債務人與勞務債權人選擇契約形式之自由，以探求契約類型特徵及當事人之意思等要素，來決定其勞務契約類型。㈢查，原告不爭執於107年3月10日親自簽署合作契約書，兩造約定合作契約有效期間為3年，原告提供美髮專業技能之勞務，得每月支領個人業績比例制之業務獎金及產品銷售獎金，被告則出資提供營業場所，並負責行政管理等情，有合作契約書在卷可參（院卷第73頁）。而依同為合作契約當事人之林琇甄於新北市政府就業歧視申訴案件調查程序中供稱：「（問：幾點上班?）店裡只剩我們2個，我們2個互相配合，她（原告）如果早上有事，就我早上早點上班，她沒事，就是我晚點下班。」、「（問：那打卡部分）那只是形式上而已，就算不打卡也不會怎樣，...下班可打可不打」、「（問：..妳們請假會扣薪嗎?）請假怎麼會扣薪，我們沒有底薪，就是我們沒有扣薪啦」等語，原告於該申訴調查程序中同稱：被告有規定上下班時間要打卡，由林琇甄幫大家打卡，請事病假會扣錢，請假須告知魏嘉玲，美髮服務係由顧客指定個人完成等語（院卷第173頁），另原告亦稱其產後於108年2月經與鄭煌奇協議，自108年3月僅須於客戶指定或預約時，始提供美髮勞務，該段期間毋庸再行打卡等情（院卷第12頁），足證兩造及林琇甄於107年3月10日簽署合作契約書時，遠東美容院僅留有原告及林琇甄2位美髮設計師，原告每日上班雖需打上班卡，然上班時間不固定，可以與林琇甄互相協議配合，彈性決定上班時間，甚由同事代行打卡，打卡僅為形式，已難認被告實質上有規制原告必須遵守固定上下班時間之情，又原告未出勤時僅須口頭告知同為管理者之魏嘉玲，店內並無嚴謹的請假工作規則，無庸經被告同意，復因報酬非採固定底薪制，亦無請假扣薪問題，佐以鄭瓊花於105年10月間即因腦梗塞經顱內顱外血管繞道手術後住院，並長期至神經外科追蹤治療，復因左側肢體癱瘓，日常生活需賴他人協助、專人照護等情，亦有中國醫藥大學附設醫院診斷證明書、身心障礙證明可認（院卷第149、150頁），鄭煌奇及魏嘉玲原非美髮專業經營者，對店內事務自非事必躬親，亦未每日到店內巡查（參證人郭宥薰供證，院卷第257頁），堪認被告辯稱現場店務由原告及林琇甄負責處理，可以採信，是原告當時提供勞務之過程並未受被告之指揮及監督，又原告自認工作時間尚得經與鄭煌奇協議而為調整，各取所需，兩造間之人格及組織上從屬關係甚為薄弱。㈣再者，原告擔任被告美髮設計師期間之收入來源主要來自於業務獎金及產品銷售獎金，業務獎金係依其每月完成美髮業績，乘計百分之27至33不等比例金額計算，至產品銷售獎金則視不同產品之獎金回饋比例計算，故原告每月所得領取之報酬，與其所完成之美髮設計師工作依實際業績金額及客戶購買美髮產品金額相關，資以計算「業績抽成」、「點數獎金」等獎金項目，每月工作所得並不固定等情，有原告國泰世華銀行對帳單、玉山銀行存摺明細、108年4月、7月「薪資單」在卷可示（院卷第25至71頁、第102、103頁），是其每月領取報酬係以其達成工作成果或客人消費金額作為計算基礎，並無固定底薪，原告既係依照其勞務成果計酬，並以服務營業額百分之27至33不等比例與被告抽成分潤，故達成業績金額越高，則所領取報酬越高，換言之，如業績金額低則原告所獲取之報酬亦低，足見原告須自負收入高低風險，亦係為自己報酬而營業，與勞動基準法上所定工資，勞工只要單純提供勞務即構成義務履行，亦不論勞工提供勞務是否達成工作成果，雇主均應給付工資，在性質上明顯不同，益徵兩造合作契約實質上已非僱傭契約可比擬。另原告使用在客人身上的產品須以「自領材料」名義扣款，有上開「薪資單」可稽，是原告仍須負擔從事美髮設計工作中使用材料的營業成本，難謂其間有經濟上之從屬性可言。㈤原告固以：因鄭煌奇於107年2月間希望原告及林琇甄保證至少會繼續任職3年為由，原告為保全工作，乃不得不依鄭煌奇要求簽訂合作契約書，且主觀上認定書面上使用「勞資雙方」用語，合作契約書約定之計薪方式與原告擔任設計師之計薪方式無任何改變，認為兩造間仍為勞動契約關係等語，惟查，原告當時如受僱被告已逾十餘年，雙方計薪方式亦未變易，勞動契約原為不要式、諾成契約，兩造勞動契約依然存續，本無須另行再締立合作契約之必要，然合作契約書已約定契約有效期計3年，並限制契約當事人即原告提前終止的權利，否則負擔解約金，另原告須協力負擔營業形象、行銷及訓練等節，顯與勞動契約繼續性勞務給付的本旨有異，縱兩造先前屬僱傭關係，亦有另以新合作契約關係取代既有契約之合意。再鄭煌奇於108年7月10日聯繫原告：「7/16正式回來上班嗎？」，原告亦回覆以：「我目前還是會照著一樣的模式繼續配合我們合作的關係，我也很盡心盡力的在替公司爭取利潤，服務客戶，希望你們能體諒感謝你們」、「這幾天一樣有約客戶進去，希望你能多多包涵」等語，有原告與鄭煌奇間LINE對話截圖可查（院卷第81頁），原告當時並無固定上班時間，告知鄭煌奇將如常與指定其設計之客戶相約始至被告店內工作，應係認同兩造間合作契約運作模式，並已持續履行相當期間，是縱原告締立合作契約當時無法辨識僱傭在法律上之意義與性質，惟其對於合作契約書所載美容店務變更經營方式應有相當認知，難認兩造係基於維持勞動契約關係而締約，復原告並未證明係在意志不自由狀態下所簽署，即無以認定原告主張兩造簽立合作契約書後，仍繼續原有僱傭關係乙節為真實。至林琇甄前於108年7月30日固以LINE通知原告：「鄭家說妳已經不是她們的員工了，所以沒有必要告訴妳，但我跟你是同事，我覺得我有義務對你說」等語（院卷第87頁），原告執此主張兩造當時為僱傭關係云云，惟林琇甄傳送該訊息用意係私下聯絡事宜，並非論證兩造間之勞雇關係，尚不能僅以林琇甄個人認知或對話中之用字遣詞，據以認定兩造間屬勞動契約。㈥原告另以：被告規定正常上班時間為上午10時至晚上8時，月休4日，7天年假，但農曆年前1週禁止休假。上下班需打卡，遲到1分鐘扣款10元，原告無自行決定每日上班與否之自由。被告規定上班時間不能看手機，且不能在休息室久待，上班時間需坐在坐班椅上等待客人隨時來到，客人進門需喊「歡迎光臨」之致詞聲，活動月及節日時會為原告制定業績標準，三節被告會發給恩惠性給與，領取所有材料都必需填寫領料單，設計師負擔店內清潔工作等節，足認原告係受被告指揮監督之勞工，兩造為勞僱關係云云。惟原告所描述規定工作時間及考勤規定，並不符兩造合作契約運作之現況，對照證人即先前任職遠東美容院之郭宥薰所供證：「我分別於98年到100年、105年到106年擔任設計師，業績抽成、銷售抽成，助理不夠幫其他設計師會有點數獎金，底薪是新進設計師前3個月有保底，之後就沒有底薪。業績抽成是業績的金額乘以0.27，有超過比例還會再往上加」、「早上10點上班打卡，下午8點下班打卡，中間有客人就做，沒有客人就在店裡。月休4天，不能自己決定每天要不要上班的自由，不上班要請假。遲到或早退或未打卡，被告會扣錢」、「我105年回去上班後，是跟魏經理請假。請假正常是要扣錢，但105年回任時，我有跟魏經理講好，我有個人因素，我星期六、日會休假，沒有扣我錢」、「三節有禮盒。過年跟開工有紅包」、「會有母親節販賣產品或業績標準，如果有達到會有獎金，沒有達到有時會扣錢，沒有每次」、「清潔工作設計師跟助理都要負責，沒有做好清潔工作，98年到100年會扣錢處罰，到105年回去後人比較少沒有處罰」、「上班時可以坐在客人位置看影片，但會被經理罵，經理來店裡時間不一定，沒有罰則」、「後期魏經理偶爾去巡店，不會每天到店裡」等語（院卷第254至256頁），亦稱於105年回任美容院後得與魏經理商議工作時間，縱被告沿用先前勤務期間及請假、休假規範，設計師尚得參與決定工作時間，並因人因時而調整，非無自由決定工作時間之權利，魏嘉玲身為管理人亦僅偶爾來店裡巡查，並非專職常駐店內，益見被告監督管理確實鬆散，難認合於人格及組織從屬性之要件。又依兩造簽立之合作契約書，亦未見有人事考勤或紀律性、懲戒性工作規則之約定，縱被告就原告提供勞務時工作態度、使用器材或領料、分擔店內清潔工作等項目另訂有規範或罰則，亦屬被告依合作契約基於行政管理職責（合作契約書第3條第2款），為確保經營順利、提升服務品質、維護形象及店譽所為，尚非當然立於從屬監督關係，另證人所稱被告並無支付底薪，美髮設計師係自業績及銷售金額中領取抽成獎金之計酬，與原告並無不同，此開報酬既取決於原告之業務表現，顯然亦自行負擔業務風險，同如上述。另被告提供三節禮盒或春節紅包係基於人際或禮俗上之餽贈，此亦非原告勞務提供之對價，均無以執此作為兩造間勞務契約具從屬性之論據。㈦從而，依107年3月10日合作契約書及契約履行之實際狀況，兩造間當時勞務契約關係已非屬具從屬性之勞動契約，自無勞動基準法之適用，故原告主張被告於108年8月23日發生同法第11條第1款「雇主歇業或轉讓」之事由，兩造勞動契約因而終止，其得依同法第16條第1項、第3項（預告期間工資）、同法第17條第1項（資遣費）、性別工作平等法第15條（產假工資）等相關規定，請求各該項目之給付，另依勞動基準法第19條、就業保險法第25條第3項規定，請求雇主即被告發給非自願離職之證明，均無所據。此外，原告主張於108年8月完成業績4,490元，另有產品銷售獎金600元，被告應發給108年8月份工資合計為1,812元乙情，既為被告所爭執（院卷第312頁），原告另未提出任何證據以實其說，同難認請求有理由。五、綜上所述，兩造間並無從屬性之僱傭關係存在，則原告依性別工作平等法第15條、民法第482 條、勞動基準法第22條第2項、第50條、第17條第1項、第16條第1項、第3項等規定，請求被告給付共628,831元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，另依就業保險法第25 條第3項之規定，被告應開立非自願離職證明書予原告，均無理由，無以准許。六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不一一詳予論述。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中　　華　　民　　國　　109 　年　　11　　月　　10　　日勞動法庭法　官　林瑋桓以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　109 　年　　11　　月　　10　　日書記官　江慧君

臺灣臺北地方法院108年度勞訴字第336號

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