108年度建字第75號｜民事：返還溢付工程款等｜裁判日期：109 年 12 月 11 日

臺灣臺北地方法院民事判決 108年度建字第75號原告臺北市市場處即反訴被告法定代理人陳庭輝訴訟代理人許淑華律師王羽潔律師被告勗通營造股份有限公司即反訴原告法定代理人楊樹華訴訟代理人陳錦芳律師複代理人楊文瑄律師上列當事人間請求返還溢付工程款等事件，本院於民國109年11 月19日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣玖拾伍萬伍仟玖佰捌拾伍元，及自民國一百零八年二月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣參拾貳萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣玖拾伍萬伍仟玖佰捌拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。反訴訴訟費用由反訴原告負擔。事實及理由甲、程序方面壹、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。本件兩造簽訂工程採購契約（下稱系爭契約）第65條合意以本院為第一審管轄法院（見本院卷一第317頁），故本院就本件訴訟有管轄權，合先敘明。貳、原告臺北市市場處（下稱臺北市市場處）之法定代理人原為許玄謀，於本件訴訟繫屬中變更為陳庭輝，經其於民國108 年6月12日具狀聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀及臺北市政府108年1月17日府人任字第1080000638號令在卷可憑（見本院卷一第387至391頁）），核與民事訴訟法第175條之規定，並無不合，應予准許。參、復按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。民事訴訟法第259條、第260條第1、2項分別定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。反訴制度，旨在利用本訴之訴訟程序，以符訴訟經濟之原則，如法律禁止反訴與本訴行同種之訴訟程序，即無從達此目的，自無許被告利用本訴程序提起反訴之餘地。惟若本訴行通常訴訟程序，而反訴雖因訴訟標的金額或價額在50萬元以下，本屬於民事訴訟法第427條第1項所定簡易訴訟事件，但因法無禁止法院就簡易訴訟事件行普通訴訟程序，故本訴及反訴並無不能合併辯論及裁判之問題，則於通常訴訟程序提起原為簡易訴訟事件之反訴，如可達訴訟經濟之目的，應無適用第260條第2項規定，不准提出之理（最高法院29年上字第638號判例意旨參照）。查，原告臺北市市場處起訴時係依民法第179條規定請求被告勗通營造股份有限公司(原名瑞銓營造有限公司，嗣變更組織及更名為勗通營造股份有限公司，下稱勗通公司)返還溢付工程款新臺幣（下同）95萬3870元，並依系爭契約第43條第2項第1款約定請求勗通公司給付違約金3525元。嗣勗通公司於言詞辯論終結前即109年2月5日具狀提起反訴，依同一系爭契約之法律關係，請求反訴被告即臺北市市場處退還履約保證金33萬6000元等情，經核與原告臺北市市場處在本訴所為攻擊、防禦方法相牽連。至反訴原告勗通公司請求金額係50萬元以下，其本應適用簡易程序，然關於訴訟標的價額或金額50萬元以下之訴訟，僅為適用簡易程序，並非專屬於簡易庭管轄，且由訴訟程序之慎重而言，即便本應行簡易程序事件而受訴法院係以通常程序處理時，對當事人之程序保障無害，揆之上開說明，通常訴訟程序與簡易訴訟程序並不在民事訴訟法第260條第2項禁止之列，自應認被告提起本件反訴，與上開規定相符，自應准許。乙、實體方面：壹、本訴部分：一、原告臺北市市場處主張：兩造於97年12月23日簽訂系爭契約，約定由勗通公司承包「97年度加強地方建設擴大內需方案─景美街攤販集中場設施改善工程」（下稱系爭工程），契約總價為3366萬元。系爭工程原訂開工日期為98年4月10日，依系爭契約第13條約定應於開工後30日內竣工，惟迭經施工地點之業者及住戶抗議、多次協調，並歷經三次變更設計，終於100年8月17日竣工，嗣於101年9月4日驗收合格，並於101年9月5日起算保固期間。系爭工程經第三次變更設計後修正總價為3493萬9767元，嗣經結算總價為3223萬8908元，然勗通公司已請領工程款達3319萬2778元，臺北市市場處已溢付工程款95萬3870元，勗通公司係無法律上原因而受有利益致臺北市市場處受有損害，爰依民法第179條規定請求勗通公司返還溢付之工程款95萬3870元。又，因系爭工程之電盤BBP尺寸不符，經減價收受遭扣減705元，則依系爭契約第43條第2項第1款約定，應處以扣減額5倍違約金即3525元，故勗通公司尚應給付該懲罰性違約金3525元。爰依系爭契約第43條第2項第1款約定請求勗通公司給付違約金3525元，及依民法第179條規定請求勗通公司返還95萬3870元等語。並聲明：㈠被告應給付原告95萬7395元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。二、被告勗通公司則以：兩造就系爭契約前經本院102年訴字第1158號判決、臺灣高等法院104年上易字第419號判決，且就系爭工程其他溢付工程款亦經本院105年訴字第5103號判決，臺北市市場處於107年始又提起本件訴訟請求溢付工程款及違約金，自有違反誠信原則及濫用權利等情，故臺北市市場處提起本件訴訟之權利應已失效。又，系爭契約原訂總價為3366萬元，迭經三次變更設計後修正契約總價為3493萬9767元，勗通公司已領取3319萬2778元，未超過契約變更設計後之總價，並無溢領工程款，且勗通公司尚有保留款174萬6989元未領取。再者，系爭工程於100年8月17日竣工，勗通公司於100年間依系爭契約第40條第1項約定提送結算資料，供臺北市市場處辦理驗收，臺北市市場處及監造單位卻於101年9月4日驗收合格後，經過半年於102年3月間再命勗通公司提送修正結算資料，並無契約上之依據，臺北市市場處於102年6月25日填具之結算驗收證明書，係臺北市市場處單方面製作之結算明細表，並未會同勗通公司且勗通公司亦未簽認，自不能證明勗通公司溢領工程款。另，臺北市市場處自契約總價為3493萬9767元無端減價270萬0859元，臺北市市場處主張系爭工程結算總價為3223萬8908元，尚乏所據。且臺北市市場處提出結算金額之「壹.甲.A.1.29屋頂2.5mmPC 折射版（材料）」為第一次契約變更所增加之工項，係因勗通公司已施作完成之「壹.甲.A.2.4屋頂活動天窗」經攤商等要求臺北市市場處增建彩色折射板，臺北市市場處本應追加材料及人工費用與勗通公司，但於第一次變更時，僅追加材料費用與被告，於系爭契約第5、6、7次估驗時，臺北市市場處均已按本項契約數量計價與勗通公司，嗣後於上開結算為減價84萬4921元，亦無理由。且「壹.甲.B.5.15監視模組(手動發信機)UL&FM」、「壹.甲.B.5.17控制模組(繼電器模組)UL&FM」，結算數量減少5只，應由臺北市市場處承擔風險。又，系爭工程剩餘材料部分，並非勗通公司不配合點交，係臺北市市場處未待勗通公司清點完畢即逕行結算，並拒絕勗通公司返還，故臺北市市場處就工程剩餘材料部分逕行減價，並無理由。再者，勗通公司依臺北市市場處指示與攤商需求使用雙層。又依第7次估驗計價記載累計完成99.29%，累計計價金額為3309萬3610元，勗通公司確已完成系爭工程全部工項及數量之施作。又，縱認勗通公司有溢領工程款，勗通公司依系爭契約第15條第4項，系爭工程已於101年9月4日驗收合格，臺北市市場處並於102年6月25日填具工程結算驗收證明書，則依系爭契約第15條第4項約定，應發還履約保證金33萬6600元，勗通公司得請求臺北市市場處返還履約保證金33萬6600元，勗通公司得以返還履約保證金33萬6600元之債權主張抵銷。此外，臺北市市場處主張減價收受懲罰性違約金即BBP電盤尺寸不符而請求3525元部分，勗通公司就系爭契約對臺北市市場處尚有5%之保留款債權174萬6989元（計算式：3493萬9767元－（3493萬9767元×95%）＝174 萬6989元）未領取，勗通公司得以抵銷。臺北市市場處主張系爭工程結算總價為3223萬8908元，於結算驗收證明書記載逾期違約金516萬0457元，於另案104年度上易字第419號判決就系爭契約已審認，臺北市市場處僅得對勗通公司主張扣減逾期違約金32萬2048元，且於另案調解成立書之強制執行程序中業已主張抵銷，故上開逾期違約金516萬0457元，應予歸零，勗通公司對臺北市市場處仍有保留款174萬6989元。縱認臺北市市場處得請求違約金3525元，系爭契約項次壹.甲.B.1.3「分電盤BBP（鐵板烤漆）400W*600H* 250D*2.3t」之契約金額為5959元，經減價705元後，僅餘5254元，臺北市市場處主張扣罰違約金3525元，已佔該工項金額比例達67%，等同勗通公司該工項僅領得1729元，臺北市市場處按扣減金額計罰5倍之違約金，實屬過高，依民法第251條、第252條規定應予酌減。系爭工程遮雨棚漏水係於99年9月14日驗收合格開始起算保固期，依系爭契約第44條第1項、第46 條第2項第1款約定起算2年，保固期應於101年9月14日屆滿。是臺北市市場處主張於101年9月28日、11月12日、12月14日發函要求勗通公司改善漏水缺失，已逾保固期間，依約不應要求勗通公司負擔保固責任。況勗通公司實際均有依臺北市市場處指示進行修繕，並無置之不理之情。又臺北市市場處所提出天窗修繕、抽風機（含馬達）修繕、消防設備修繕等費用證據，無從推論臺北市市場處有此費用之支出，且臺北市市場處未先行通知勗通公司即逕委由第三人修復，勗通公司自無需負擔該等修繕費用。故臺北市市場處主張履約保證金已抵付遮雨棚漏水修繕、天窗修繕、抽風機（含馬達）修繕、消防設備修繕等費用，並無理由等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。貳、反訴部分：一、反訴原告勗通公司主張：系爭工程已於101年9月4日驗收合格，反訴被告臺北市市場處並於102年6月25日填具工程結算驗收證明書，爰依系爭契約第15條第4項約定，請求反訴被告臺北市市場處返還履約保證金33萬6600元。並聲明：㈠反訴被告臺北市市場處應給付反訴原告勗通公司33萬6600元。㈡願供擔保請准宣告假執行。二、反訴被告臺北市市場處則以：上開履約保證金33萬6600元均已用於支應臺北市市場處委由第三人修繕漏水、天窗及抽風機（含馬達）、消防設備等缺失費用總計40萬9186元，故勗通公司已無履約保證金餘額得以請求。並聲明：㈠反訴原告之訴駁回；㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。參、查，兩造於97年12月23日簽訂系爭契約，由勗通公司承包「97年度加強地方建設擴大內需方案─景美街攤販集中場設施改善工程」（即系爭工程），契約總價為3366萬元，有系爭契約在卷可稽（見本院卷一第257至319頁）。又，系爭工程歷經三次變更設計後，修正契約總價為3493萬9767元；臺北市市場處已支付勗通公司估驗款共計3319萬2778元。有系爭工程歷次估驗計價表在卷可按（見本院卷一第429至571頁）。另系爭工程於100年8月17日竣工，於101年9月4日驗收合格，並於101年9月5日起算保固期間，有工程結算驗收證明書在卷可稽（見本院卷一第109頁），且系爭工程之履約保證金為33萬6600元等情，勗通公司原名原名瑞銓營造有限公司，嗣於102年11月15日變更組織為瑞銓營造股份有限公司，並於106年12月29日更名為勗通營造股份有限公司一節，有變更登記表可證（見本院卷一第23至27頁、第33至35頁），為兩造所不爭執。是上情堪信為真。肆、得心證之理由：臺北市市場處主張系爭工程之結算金額為3223萬8908元，然勗通公司已請領工程款3319萬2778元，是臺北市市場處已溢付工程款95萬3870元，爰依民法第179條規定請求勗通公司返還溢付工程款95萬3870元；並依系爭契約第43條第2項第1款請求勗通公司給付「分電盤BBP（鐵板烤漆）400W*600H*250D*2.3t」因尺寸不符之懲罰性違約金3525元等情。為勗通公司所否認，並以前詞置辯，另提起反訴主張依系爭契約第15條第4項約定請求臺北市市場處返還履約保證金33萬6600 元等情，亦為臺北市市場處所否認，並以前詞置辯。是本件應審究者應為：一、臺北市市場處依系爭契約第43條第2項第1款約定，請求勗通公司給付減價收受懲罰性違約金3525 元，有無理由？該違約金是否過高，而應予酌減？二、臺北市市場處依民法第179條規定，請求勗通公司返還溢付工程款95萬3870元，有無理由？三、臺北市市場處行使本件之權利是否違反民法第148條第2項誠信原則之規定？四、勗通公司主張對臺北市市場處尚有保留款債權174萬6989元、履約保證金債權33萬6600元得以抵銷臺北市市場處本訴請求之債權，有無理由？五、反訴原告勗通公司依系爭契約第15條第4項約定，請求反訴被告臺北市市場處返還履約保證金33萬6600元，有無理由？茲分論述如下：一、臺北市市場處依系爭契約第43條第2項第1款約定，請求勗通公司給付減價收受懲罰性違約金3525元，有無理由？該違約金是否過高，而應予酌減？㈠依系爭契約第43條約定：「㈠工程驗收發現工程內容或乙方（即勗通公司，下同）使用之材料，與契約約定不符，而不影響其他結構物，得拆除抽換者，乙方應即拆除，…如不妨礙安全、美觀及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經乙方檢討並敘明拆除抽換困難之原因，送工程司審核並經甲方（即臺北市市場處，下同）同意後，得以減價收受方式處理。㈡甲方依前款約定辦理者，…並依下列方式扣減及處以違約金，但扣減數額及違約金合計總額，不得逾契約詳細價目表所定該項之金額：1.屬尺寸不合規定者，得就尺寸差異部分按契約價金比例扣減，並處以扣減額五倍違約金。」，有系爭契約可證（見本院卷一第297頁）。是於系爭工程驗收時，發現勗通公司所施作工作項目之尺寸不合規定者，如不妨礙安全、美觀及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，得以減價收受方式處理，就尺寸差異部分按契約價金比例扣減，並處以扣減額五倍違約金。㈡查，勗通公司所施作之「分電盤BBP（鐵板烤漆）400W*600H* 250D*2.3t」尺寸不符契約約定，有101年7月26日驗收第1次複驗紀錄、101年8月15日驗收第2次複驗紀錄在卷可稽（見本院卷二第497、507頁），且有勗通公司人員共同參與驗收簽名確認。嗣臺北市市場處發函向勗通公司表示同意以減價收受方式處理，並就尺寸差異部分按契約價金比例扣減金額705元，亦有臺北市市場處101年9月7日北市市工字第10132030700號函在卷可稽（見本院卷一第111頁）。準此，依前開系爭契約約定，臺北市市場處本得就該工項部分處以扣減額五倍違約金即3525元（705×5=3525）。㈡對此，勗通公司辯稱分電盤BBP工項之契約金額為5959元，經減價705元後，僅餘5254元，臺北市市場處主張扣罰違約金3525元，佔該工項金額比例達67%，勗通公司該工項僅領得1729元，故臺北市市場處按扣減金額計罰5倍之違約金，實屬過高，依民法第251條、第252條規定應予酌減等語。查，該工程項目之款項為5959元，為兩造所不爭執，而勗通公司就此雖有尺寸不合之情形，然以該施工項目為配電盤，且經臺北市市場處為減價收受等情節以觀，應認上開五倍之違約金實屬過高，實應以三倍為宜。故臺北市市場得向勗通公司請求之違約金為2115元（705×3=2115）。㈢綜上，臺北市市場得向勗通公司請求之違約金為2115元，臺北市市場逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。二、臺北市市場處依民法第179條規定，請求勗通公司返還溢付工程款95萬3870元，有無理由？㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。㈡系爭工程之結算金額應為3223萬8908元： ⒈查，依系爭契約第8條第1項約定：契約總價3366萬元，詳如本契約詳細價目表，其實際工程結算方式，依第9條約定辦理。契約總價除另有規定者外，為完成契約所需全部材料、人工、機具、設備及施工所必須之費用，包含乙方及其人員依我國法令應繳納之稅捐、規費及強制性保險之保險費，有系爭契約可證（見本院卷一第267頁）。又，系爭契約第9條工程結算約定：「工程施工項目與數量應以契約圖說及工程施工規範為依據，其結算方式除契約另有約定者外，辦理方式如下：契約總價結算：契約工程定作之項目及數量以契約圖說及工程施工規範之全部範圍，按契約總價結算。但有下列情形之一者，得依『臺北市政府採購契約變更作業規定一覽表』辦理契約變更修正契約總價：1.甲方需求變更者。2.未列入契約詳細價目表之項目或數量，其於契約載明應由乙方施作或供應或為乙方完成履約所必須者，仍應由乙方負責供應或施作，不得據以請求加價，如經甲方確認屬漏列且未於其他項目中編列者，得以契約變更增加契約價金。3.除第20條之情形從其規定外，契約詳細價目表中個別項目之實作數量增減超過10%時，得由一方提出，並經雙方會同相關單位核算，就超過10%之部分變更增減，未達10%者，契約價金不予增減。㈠前款工程結算時，稅什費應依結算總價與原契約總價比例增減之；如有因不可歸責於乙方之事由辦理之契約變更，以一式計價者得依結算總價與原契約價金總額比例增減之。但契約已明訂不適用比例增減條件者，不在此限。」（見本院卷一第268至269頁），是系爭契約為總價承攬契約，如未辦理契約變更設計，於勗通公司按契約圖說及施工規範等完成系爭工程之全部工作者，臺北市市場處即應按約定契約之總價給付工程款與勗通公司。但若勗通公司有部分工作未能施作完成，則該部分未施作工作，即無請求承攬報酬之餘地，故該部分未施作工作之工程款自應從約定之工程總價中扣除，自屬當然。 ⒉另依系爭契約第40條第1項約定：「契約工程(即系爭工程)於竣工次日起七日內，乙方(即勗通公司)應主動會同工程司丈量數量，辦理結算，逾期工程司得逕行辦理」（見本院卷一第293頁）。且依系爭契約第18條第1項約定：「甲方(即臺北市市場處)指派之工程司或甲方委託之監造技術服務廠商(以下簡稱工程司)，有監督契約工程及指示乙方之權，其職權範圍如下：1.監督及指揮乙方依契約施工。2.規格之解釋。3.工程設計、品質或數量變更之審核。4.審核乙方所提施工計畫、施工詳圖、品質計畫及預定進度表等，並監督其執行。5.工程及材料機具設備之抽查(驗)。6.乙方請款之審核簽認。7.對乙方申請事項之處裡。8.契約與相關工程之配合協調事項。9.核轉乙方依契約提送甲方之一切申請、報告、請款及請示事項。10.核轉乙方依法令規定提送其主管機關之有關申請及報告事項。11.其他經甲方授權並以書面通知乙方之事項。」（見本院卷一第277至279頁）。從而，臺北市市場處並主張：經結算確認，勗通公司除有多項施工項目之尺寸、規格與契約不符而須以減價收受方式辦理驗收外，並有多項施工項目之數量短少，及剩餘材料未遵期點交，上開減價收受、施作數量短少、未遵期點交之剩餘材料合計應扣減270萬0859元，故系爭工程結算總價為3223萬8908 元（計算式：3493萬9767元－270萬0859元＝3223萬8908元），業據其提出結算總表及結算明細表等為證（見本院卷一第333至385頁）。且查，上開結算明細表所列各工作項目之數量，業經監造單位於現場實際勘查確認，則其本於工程專業知識及經驗，於系爭工程現場實際清點及量測各工作項目所完成之數量及金額，應得為本件結算金額認定之依據。 ⒊且依系爭契約第18條第3項約定：「工程司依其職權範圍所為之決定，應以書面通知乙方，乙方如有異議，應於接獲該項通知之次日起10日內以書面通知工程司，逾期未提出者視為接受。」（見本院卷一第67頁）。於102年3月12日，臺北市市場指定之工程司即建築師事務所發函勗通公司：請於文到一週內提送系爭工程結算資料，如不提送將依規定辦理（見本院卷一第329頁）。於102年3月26日，臺北市市場指定之工程司即建築師事務所再度發函勗通公司：102年3月12發函請勗通公司提送結算資料，迄今仍未收到，工程司依規定自行提送結算資料（見本院卷一第331頁）。而工程司即監造單位已於102年3月26日檢送本件結算資料與勗通公司（見本院卷一第331頁），勗通公司於收受後，並未對此提出異議，則依前開約定，應視為勗通公司接受監造單位所辦理之結算數量及金額，勗通公司又未提出任何證據以證明監造單位所辦理之結算數量及金額有何錯誤之情，是其辯稱監造單位之結算數量及金額有誤云云，自無可採。 ⒋就上開結算資料之內容，勗通公司雖辯稱其已依臺北市市場處指示與攤商需求使用雙層「壹.甲.A.1.29屋頂2.5mmPC折射版（材料）」施作折射板，並已全部完成施作，原告就本項減價84萬4921元，並無理由云云。經查，項次壹.甲.A.1.29「屋頂2.5mmPC折射版（材料）」契約數量為900㎡（見本院卷一第369頁）。又系爭工程施作時，係分三個工區辦理施工，第一工區所需施作本項數量為394㎡，第二、三工區所需施作本項數量為506㎡（見本院卷二第37頁）。而本項工作僅完成第二、三工區數量506㎡施作，並未施作第一工區數量 394㎡部分，此觀之勗通公司於101年10月22日101瑞字第1011 02201號函中，已敘明「屋頂2.5mmPC折射版（材料）」之剩餘數量為394㎡（見本院卷一第599至601頁）即明，且勗通公司亦自承第一工區因無法取得住戶同意而無法施工（見本院卷二第418頁）。勗通公司既未完成第一工區本工項數量394㎡之施作，自不得請求此部分費用。故臺北市市場處於契約數量900㎡中，扣除未施作數量394㎡，僅結算計價已完成506㎡之數量及金額，自屬有據。 ⒌至勗通公司辯稱本項係採雙層PC折射板施工，不得扣除上開數量云云。惟查，依98年5月20日變更設計說明會議紀錄記載：「…遮雨棚頂部板材依原設計為透光PC板，惟經攤商及居民反映日曬過於悶熱，為改善目前情形同時兼具採光效益，經設計單位及承商建議，遮雨棚頂部是否可由目前之單層PC板改為雙層設計，以達隔熱效果；均上二點，請建築師評估可行性。」（見本院卷二第285頁）；嗣監造單位依上開會議紀錄，評估於天窗PC板另加一層反射板，有監造單位101年10月1日廖字第101100101號函在卷可稽（見本院卷二第33頁），並觀之遮雨棚立剖面竣工圖（見本院卷二第305頁）可知：原遮雨棚屋頂天窗設計有一層透光PC板，嗣為增加隔熱效果，乃變更增設一層折射板，以達到兼具採光及隔熱效果，從而，依上開證據資料可知，變更後之屋頂天窗係採一層透光PC板及一層折射板之設計，並非雙層折射板設計。故勗通公司辯稱本項係採雙層折射板施作，不得扣減工程款云云，自無可採。 ⒍勗通公司復辯稱第7次估驗計價記載累計完成99.29%，累計計價金額為3309萬3610元，足證勗通公司已完成系爭工程全部工項及數量之施作云云。惟依系爭契約第11條第1項約定：「部分工程款之支付，除另有約定外，由乙方依下列規定申請估驗計價，經甲方核實後給付之。但該估驗計價不得視為該工作（物）業已驗收合格。」（見本院卷一第57頁），是勗通公司雖得請求各期估驗計價款，但各期估驗計價各工作項目之數量及金額，僅為估驗暫列之數量及金額，並非最終驗收合格之數量及金額，系爭工程所完成各工作項目之數量及金額，需於正式驗收合格，核實辦理結算。故勗通公司以第7次估驗計價之數量及金額，主張系爭工程全部工項及數量均已完成施作云云，自無可採。 ⒎勗通公司固辯稱系爭工程應按三次變更設計後，所修正契約總價3493萬9767元辦理結算云云。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。是勗通公司主張其已完成系爭工程全部工作之施作，臺北市市場處應按修正後之契約總價給付已完成工作之全部工程款，自應由勗通公司就其已完成契約所定全部工作項目之施作負舉證之責。然被告並未提出任何證據以實其說，則依舉證責任分配原則，自難為被告有利之認定。㈢綜上，系爭工程之結算金額為3223萬8908元，已如前述，勗通公司已請領之工程款為3319萬2778元，為兩造所不爭執，是臺北市市場處已溢付工程款95萬3870元（3319萬2778元－3 223萬8908元=95萬3870元），故臺北市市場處依民法第179 條規定請求勗通公司返還該溢付之工程款95萬3870元，自屬有據。三、臺北市市場處行使本件之權利是否違反民法第148條第2項誠信原則之規定？按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148條定有明文。經查，臺北市市場處係依民法第179條規定及系爭契約第43條第2項第1款約定，起訴請求勗通公司返還溢付工程款95萬3870元及違約金3525元，故勗通公司係本於民法規定及系爭契約約定所為，難認有何違反誠信原則之情。至臺北市市場處未於本院102年訴字第1158號債務人異議之訴中，提出以上開溢付工程款95萬3870元及違約金3525元為抵銷之主張，係因其認逾期違約金債權已足以抵銷該案調解所應給付之金額，自難認臺北市市場處有不向被告請求上開溢付工程款及違約金之情，且有使勗通公司信任臺北市市場處不再為上開溢付工程款及違約金請求之情。故勗通公司辯稱臺北市市場處行使本件之權利已違反誠信原則，應予駁回云云，自無可採。且兩造先前於本院102年度訴字第1158號、臺灣高等法院104年度上易字第419號案件爭訟之違約金係關於逾期違約金等項目，核與本件不同，併此敘明。四、勗通公司主張對臺北市市場處有保留款債權174萬6989元、履約保證金債權33萬6600元得以抵銷臺北市市場處上開請求之債權，有無理由？㈠保留款債權174萬6989元部分：勗通公司主張之保留款債權，係以兩造結算前之估驗款予以計算所得，然查，系爭工程之結算金額為3223萬8908元，扣除勗通公司已請領之工程款3319萬2778元，勗通公司已溢領工程款95萬3870元，已如前述，是系爭工程自已無任何保留款債權之存在。故勗通公司主張以保留款債權174萬6989元為抵銷之抗辯，洵無可採。㈡履約保證金債權33萬6600元部分：勗通公司主張其得以履約保證金債權33萬6600元為抵銷云云；臺北市市場處稱履約保證金均已抵付遮雨棚漏水修繕、天窗修繕、抽水機（含馬達）修繕、消防設備修繕等費用。茲就原告主張被告應負擔之各項修繕費用有無理由，分述如下： ⒈遮雨棚漏水修繕： ⑴臺北市市場處主張系爭工程漏水現象頻仍，臺北市市場處於1 01年9月28日、11月12日、12月4日發函要求勗通公司改善漏水缺失，因勗通公司置之不理，臺北市市場處乃委由第三人進行漏水改善而支出費用計19萬2570元，業據提出抓漏達人工程有限公司報價單、森粕工程行估算書、付款憑證及發票等為證（見本院卷一第627至631頁、卷二第107、111頁）。⑵依系爭契約第46條保固約定：「㈠乙方就完成之全部工作物負保固責任；…㈡保固期間，除契約另有約定外，依下列之期間：1.裝修、機電、防水（建築物屋頂防水除外）、地表以上之壁體滲漏及道路、交通設施、自來水工程等者，為二年。2.建築物構造體及屋頂防水、暗渠、橋涵、隧道、堤防等或為此等工作物之重大修繕者及地表以下之壁體滲漏，為五年。㈢前款保固期間，自工程驗收合格之次日起計算。…㈤工作物在保固期間，不具備契約約定之品質，或發生位移、損裂、坍塌或其他損壞，或有前條之瑕疵者，乙方應於甲方通知後，依契約圖樣於限期內無條件改正之，並負擔其費用。…㈥乙方未依前款約定改正瑕疵、逾期不改正或拒絕改正者，甲方得以保固保證金改正之，如有不足，仍得向乙方求償，…」（見本院卷一第298至299頁），是系爭工程保固期間及保固作業應依上開約定辦理。 ⑶經查，系爭工程之遮雨棚工程，屬系爭契約第46條第2項第2款約定建築物構造體及屋頂防水範圍，是依約應計算之保固期間為5年，而系爭工程之土建工程部分係於99年9月14日驗收合格，是遮雨棚工程於99年9月15日開始起算保固期間5年，保固期應至104年9月14日屆滿。 ⑷勗通公司雖辯稱遮雨棚漏水係因遮雨棚鐵板搭接處、排水管接合處之矽利康老化所致，並非主結構體鋼材問題，依系爭契約第44條第1項、第46條第2項第1款約定，保固期應為2年云云。惟查，系爭契約第46條第2項第1款保固2年期間之防水工程，係指除屋頂防水工程外之單純防水工程而言，而系爭工程為遮雨棚工程，就整體遮雨棚工程而言，遮雨棚工程之鐵板搭接處、排水管接合處之矽利康填縫，均屬整體雨棚工程附屬應施作工作，系爭工程所完成工作物為整體遮雨棚工程，且屬屋頂防水工程性質，故臺北市市場處主張遮雨棚工程應適用系爭契約第46條第2項第2款約定，保固期間為5 年等語，自屬有據。 ⑸次查，系爭工程遮雨棚有漏水之缺失，經臺北市市場處於101 年9月28日發函請求勗通公司辦理改善（見本院卷一第617頁），嗣勗通公司改善後於101年10月15日函覆改善作業情形（見本院卷二第43頁），然經臺北市市場處101年11月6日現場洽詢地方業者，仍表示漏水並未完成改善，遮雨棚仍有漏水之情形，臺北市市場處並要求勗通公司於101年11月底前完成改善（見本院卷一第619頁），復於101年12月4日發函要求勗通公司辦理改善（見本院卷一第623頁），然勗通公司旋於101年12月7日表示系爭工程之保固期已過（見本院卷二第51頁），並未進場辦理修繕。是臺北市市場處依系爭契約第46條第6項約定，得委請其他承商辦理修繕，且相關修繕費用，應由勗通公司負擔。又臺北市市場處委請抓漏達人工程有限公司、森粕工程行辦理遮雨棚漏水修繕工作，並支出修繕費用9萬4500元、9萬8070元，有抓漏達人工程有限公司報價單、森粕工程行估算書、付款憑證及發票等在卷可稽（見本院卷一第627至631頁、卷二第107、111頁），堪可信實。故臺北市市場處得請求勗通公司給付本項遮雨棚漏水修繕費用為19萬2570元。 ⒉天窗修繕、抽風機（含馬達）修繕： ⑴臺北市市場處主張景美自治會向臺北市市場處反應天窗及抽風機（含馬達）故障，臺北市市場處於103年3月4日、3月27日通知勗通公司，並於103年4月2日會勘時要求勗通公司依保固規定修復，復於103年4月14日發函要求勗通公司於103 年4月25日前完成修復，勗通公司卻以系爭工程已屆保固期限拒絕修繕，臺北市市場處復於103年5月5日發函要求被告負保固責任，勗通公司仍置之不理，臺北市市場處方委由第三人修繕，計支出14萬7494元，業據提出偉鑫有限公司報價確認單、賢發企業社工程估價單、付款憑證及發票等為證（見本院卷一第651至655頁、卷二第121、193、195頁）。 ⑵經查，系爭工程之天窗開關及抽風機（含馬達）部分，屬系爭契約第46條第2項第1款約定機電工程範圍，是依約應計算之保固期間為2年，而系爭工程係於101年9月4日驗收合格，於101年9月5日起算保固期間2年，保固期應至103年9月4日屆滿。而兩造係於103年4月2日辦理會勘，經測試天窗及抽風機運作，發現確有部分天窗開關及抽風機運作有故障之情；臺北市市場處復於103年4月14日發函請求勗通公司於103 年4月25日前完成改善，有103年4月2日保固會勘紀錄、103 年4月14日北市市工字第10330811400號函在卷可按（見本院卷一第641至643、645頁），然勗通公司並未進場辦理修繕，是依系爭契約第46條第6項約定，臺北市市場處得委請其他承商辦理修繕，且相關修繕費用，應由勗通公司負擔。又臺北市市場處委請偉鑫有限公司、賢發企業社辦理上開天窗及抽風機修繕工作，並支出修繕費用3萬7926元、8萬1113元、2萬8455元，有偉鑫有限公司報價確認單、賢發企業社工程估價單、付款憑證及發票等在卷可稽（見本院卷一第651 至655頁、卷二第121、193、195頁），堪可信實。故臺北市市場處得請求勗通公司給付本項天窗及抽風機修繕費用為14萬7494元。 ⒊消防設備修繕：臺北市市場處主張景美攤販集中業者向臺北市市場處反應消防設備故障之情，經查，系爭工程之消防設備部分，屬系爭契約第46條第2項第1款約定機電工程範圍，是依約應計算之保固期間為2年，而系爭工程係於101年9月4日驗收合格，於101年9月5日起算保固期間2年，故保固期應至103年9月4日屆滿。而臺北市市場處係於103年8月8日發函請求勗通公司於文到5日內辦理修繕，有103年8月8日北市市工字第10331799100號函在卷可按（見本院卷一第667頁），然勗通公司並未進場辦理修繕，是依系爭契約第46條第6項約定，臺北市市場處得委請其他承商辦理修繕，且相關修繕費用，應由勗通公司負擔。又臺北市市場處委請賢發企業社辦理消防設備故障修繕工作，並支出修繕費用6萬9122元，有賢發企業社工程估價單、付款憑證及發票等在卷可稽（見本院卷一第669頁、卷二第125、197至201頁），堪可信實。故臺北市市場處得請求勗通公司給付本項消防設備修繕費用為6萬9122元。 ⒋綜上，臺北市市場處委由上開承商辦理修繕上開缺失所支出之費用合計為40萬9186元，是勗通公司之履約保證金33萬6600元，均已用於支付上開修繕費用，故勗通公司已無履約保證金可為本案之抵銷。五、反訴原告勗通公司依系爭契約第15條第4項請求反訴被告臺北市市場處返還履約保證金33萬6600元，有無理由？系爭工程之履約保證金33萬6600元，經扣抵上開修繕費用40萬9186元後，勗通公司已無履約保證金餘額得以請求。故勗通公司反訴請求臺北市市場處給付履約保證金33萬6600元，並無理由。伍、綜上所述，本訴部分，原告得請求被告給付違約金2115元及溢付工程款95萬3870元；從而，原告依系爭契約第43條第2 項第1款、民法第179條規定，請求被告給付95萬5985元，及自起訴狀繕本送達翌日即108年2月24日起（見本院卷一第159頁、卷二第402頁）至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原告逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。反訴部分，反訴原告依系爭契約第15條第4項約定，請求反訴被告給付33萬6600元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。陸、本訴部分，兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當擔保金額予以宣告。至本訴原告其餘請求部分經判決無理由而駁回部分，其假執行之聲請，應併予駁回。反訴部分，反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。柒、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，經核與勝負之判斷不生影響，爰不予逐一論酌。捌、據上論結，本件本訴原告之訴一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴為無理由，各依民事訴訟法第79、78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　109 　年　　12　　月　　11　　日工程法庭法　官　陳智暉以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　109 　年　　12　　月　　11　　日書記官　陳嬿舒

臺灣臺北地方法院108年度建字第75號

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